臺灣彰化地方法院彰化簡易庭民事判決 98年度彰再簡字第4號
原 告 子○○
訴訟代理人 鄭庭壽律師
被 告 癸○○
被 告 乙○○
被 告 丑○○
被 告 壬○○
被 告 甲○○
被 告 丁○○
被 告 庚○○
被 告 丙○○
被 告 寅○○
被 告 己○○
被 告 戊○○
兼前列十一
人共同訴訟
代理人 辛○○
前列十二人共同
訴訟代理人 陳居亮律師
上列當事人間請求排除侵害事件，於民國99年6月2日言詞辯論終
結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣3200元由原告負擔。
事實及理由
一、原告對於本院96年度彰簡字第246號確認通行權存在民事判 決反訴部分，提起再審之訴，惟上開訴訟本訴部分已遭本院 合議庭第二審廢棄發回，由本庭公股審理（即98年彰簡更字 1號，已於民國（下同）99年4月6日宣判），因上開發回之 民事事件尚未經裁判「確定」，原告依據民事訴訟法第496 條第1項第11款之規定提起本件再審之訴，於法顯屬未合， 本應程序判決駁回之，惟原告嗣後將本訴變更為排除侵害案 件，經核與民事訴訟法第255條第1項第2款尚無不合，自應 准許之，是以，上開程序瑕疵因此治癒，而本件再審事件即 應變更為一般民事簡易事件審理，合先敘明。
二、原告方面：
（一）聲明：被告應將座落彰化市○○段439地號土地（下稱系 爭土地）如附圖所示編號B部分面積75平方公尺碎石柏油 路面（下稱系爭陸地）除去，將土地回復原狀返還原告， 並陳明願供擔保請准宣告假執行。
（二）陳述：
⒈被告並無合法權源即無所有權、地上權、地役權、租賃權 等合法權源，占用通行原告系爭土地附圖B部分，經查： ⑴鈞院於99年3月4日現場勘查，原告主張系爭路地並非道路 ，至於系爭路地前面連接大埔排水溝為「水防道路」，也 非供人行道路，為彰化縣政府貼有告示牌「警告，本大埔 截水溝，排水之水防道路，專供維護管理及防汛、搶險使 用，除專為維護管理及防汛、搶險使用外，禁止進入，違 者自行負責」，該水防道路亦禁止被告通行該危險「水防 道路」，此有警告牌及大埔截水溝照片可證。
⑵被告所有同段443號土地並非袋地，被告實無權占用系爭 路地並舖設碎石柏油路面通行，被告既無權通行，故原告 主張被告為無權占用系爭路地。
⑶原告也否認被告得繼受建商李秋金主張對於系爭路地有使 用權源：經查，被告對系爭路地並無任何權源，已如上述 ，被告提出主張土地買賣契約影本，已為原告否認其真正 及其買賣契約無效外，縱然該原地主巫金塗有賣給李秋金 系爭土地，然依債之相對性，只能建商李秋金得對前地主 巫金塗請求捐害賠償之債權行為，不能對抗原告在後取得 所有權登記物權行為，最高法院83年度台上字第3243號及 70年台上字第19號均著有判例判決可按。被告對系爭土地 並無任何通行使用權源甚明，其主張通行權存在，依法無 據。從而，原告依民法第767條所有權人物上請求權之法 律關係，請求被告應將系爭路地之碎石柏油路面除去，將 土地回復原狀返還原告，依法有據。
⒉對被告答辯之陳述：
⑴被告所有同段443等地號土地並非袋地：
按被告所有彰化市○○段443地號土地原係邱蕭粉所有， 於83年5月間提供系爭土地與統屋建設公司合建房屋，於 84年6月間買賣移轉登記被告。經查建商興建房屋於83年5 月11日申請指定系爭443地號土地建築房屋路線為彰化市 ○○路○段87巷1弄道路。鈞院民事執行處現場勘驗，並 飭彰化地政事務所測量被告443地號土地有60平方公尺在 房屋社區圍牆外為中山路一段87巷1弄道路土地。被告之 房屋門牌號碼亦係編為彰化市○○路○段87巷1弄3之1-12 號，而且水電線路亦均通行該87巷1弄道路。証人蔡文忠 、陳世耀、蔡志仁於原審到庭証明「彰化市○○路○段87 巷1弄道路為既成道路，尹等出入約有四、五十年」未有 爭議。「建商蓋建443地號上房屋所有建材人員車輛均由 中山路87巷1弄道路出入」、「迄今該道路車輛人員行走
無礙」在原審卷可証。民法學者鄭玉波教授在其民法物權 一書載明「袋地通行，即土地為他土地所圍繞而不通公 路者，學說上謂之『袋地』，土地雖有他道可通公路，但 費用過鉅且有危險（如須航經湖泊海洋），或非常不便者 （如危崖削壁、土地與公路高低懸殊），學說上謂之『準 袋地』，此二種情形，依我民法第787條第1項規定，均予 以通行鄰地之權。所謂：「土地因與公路無適宜之聯絡， 致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路 是也，惟通行鄰地究屬侵害他人之所有權，故通行權人對 於鄰地因此所受之損害，應支付償金（同條項但書），同 時應於通行之必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所 （緣邊可行，勿橫貫中心）及方法（徒步能達，莫駕車策 馬）為之（同條第二項）。」，由此証明被告土地並無為 他土地所圍繞而不通公路情事，是被告自己在443地號土 地庭院內，自己以磚造圍牆封死，不與中山路一段87巷1 弄道路相通，非天然袋地，而是其自己不通行，自非法律 所規定之袋地。又系爭土地固係原告於93年4月19日向鈞 院民事執行處拍定取得所有權，雖拍賣公告載有「本件土 地部分供道路使用」只是鈞院民事行處依現狀記明道路使 用，但查被告並無所有權、地上權、地役權、租賃權等任 何權源，並經原告查明系爭土地係私有農業用地，無任何 權源使用，依都市計劃圖及被告房屋指定建築道路線路圖 ，均指定該中山路87巷1弄道路，並非指定系爭路地，故 系爭路地自非被告通行道路，而且通過系爭路地前面即為 彰化市大埔排水溝，已無合法道路可供通行。又彰化市政 府等機關現場會勘，其記錄結論載明「本案萊茵河社區等 12 戶（即被告等12戶），經查閱83年建築執照，該建築 案申請基地南向及東向臨接現有道路（指87巷1弄），基 地內留設一私設巷道（指系爭路地），系爭南興段439地 號土地通行權糾紛，屬私權行為，應由兩造自行協調或循 法律途徑解決」附在原審卷可稽，由此証明被告443地號 土地有對外87巷1弄相連為被告通行道路，而原告系爭土 地依都市計劃圖及指定建築線圖均無道路通行，亦有439 地號都市計劃土地使用分區証明為農業區可稽。按既成巷 道構成公眾通行道路有二個要件，第一、應有民法第787 條規定之「必要通行權」，再按「土地所有人於善盡利用 其所有人土地後，其土地仍與公路無適宜聯絡，致不能為 通常使用者，始得通行周圍地以致公路」亦為最高法院85 年台上字第1692號著有判例，依上所述，被告土地鄰接中 山路一段87巷1弄道路，並非「袋地」，既有87巷1弄聯外
道路，依上所述，被告所有系爭439地號土地並非袋地， 自應通行87巷1弄聯外道路。第二、應有民法第851條取得 設定通行地役權，而被告並無對系爭土地取得設定通行地 役權，因此系爭土地並無設定通行地役權。
⑵中山路一段87巷1弄巷道係供公眾通行之道路： 查大法官會議釋字第400號解釋於理由第3段指明公用地役 關係乃私有土地而具有公共物性質之法律關係，與民法上 地役權之概念不同，久為我國法制所承認，並解釋「既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事 ；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，至於依建築法規 及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時 效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關 係，仍屬當然」由此解釋可知既成道路，除公用地役關係 之既成道路外，尚有民法851條、852條規定通行地役權之 既成巷道及依建築法規之既成道路，並說明如下：①「具 有不特定之公眾通行所必要：查系爭中山路一段87巷1弄 政府於67年3月20日門牌整編設巷設籍29戶、人口數110人 並有工廠等不特定之公眾出入往來已有四、五十年。具有 不特定之公眾通行之要件甚明。②「於公眾通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事」系爭巷道，迄今通行四、五 十年無礙，並經上述証人蔡文忠等二人証明。③「經歷之 年代久遠而未曾中斷」系爭巷道已歷四、五十年以上，未 曾中斷，此有証人蔡文忠等二人在前原審出庭証明在卷， 証明系爭道路通行無礙。經查被告等所有彰化市○○段44 3等地號土地14筆與彰化市○○路○段87巷1弄道路相通聯 ，而該彰化市○○路○段87巷1弄道路業經鈞院97年度訴 字第699號民事判決認定為既成巷道並屬公用地役關係， 自有爭點效，被告所有443等地號土地並非袋地甚明。彰 化縣政府認定屬公用地役關係之既成道路，遭破壞道路經 會勘已恢復原狀，供公眾通行無礙，有彰化縣政府及會勘 記錄可證。再查依據彰化縣97.5.22府建城字第097010504 4號函主旨：「有關貴院函請查明彰化市○○路○段87巷1 弄是否為既成道路乙案。說明：（二）本案本府業以97年 2月21日府建城字第0970026953號函復說明略以：「卷附 資料中83年5月12日建築線指示圖顯示之彰化市○○段443 地號 (原有申請基地地號)建築線指示成果圖套繪情形（ 東向、南向六公尺現有巷道），其建築基地面臨合於台灣 省建築管理規則 (94年6月20日廢止)第4條所稱現有巷道 情形」有案。（三）有關貴院函請本府具體確認系爭巷路
是否為既成道路乙節，經查台灣省政府71年3月13日七一 府法四字第19038號令修正版第4條：「本規則所稱之供公 眾通行之既成巷路，係指符合下列各款條件：…」，台灣 省政府79年3月8日府法四字第15503號令修正版第4條:「 本規則所稱現有巷道包括左列情形:…」，貴院前來函卷 附資料中83年5月12日建築線指示圖顯示之彰化市○○段4 43地號（原有申請基地地號）建築線指示成果圖套繪情形 （東向、南向六公尺現有巷路），其建築基地面臨合於台 灣省建築管理規則第4條所稱現有巷道情形，自符上開規 則之名詞定義（現有巷道就是既成道路）。
⑶原告否認被告「於起訴時提出其承受巫金塗與李秋金土地 買賣契約有權通行439地號土地」：經查：按李秋金與巫 金塗買賣農地契約無效，不得對抗上訴人：按被告於起訴 狀提出83年簽定之不動產買賣契約，承買人係建商李秋金 ，出賣人地主巫清塗，於契約第三條PS.「此買賣標的物 彰化市○○段439地號之兩邊約20坪，係農業區暫時無法 辦理移轉登記」，依據當時（83年）土地法第三十條規定 「（一）私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為 限，並不得移轉為共有，（二）違反前項規定者，其所有 權之移轉無效」準上規定，農地買賣建商李秋金無自耕農 身份，即無法為有效的所有權受讓，並依據最高法院65年 12月7日第九次民庭會議決議，認為農地買賣契約，屬於 違反強制規定行為，即屬法律上之給付不能，依民法第 246條第1項，其買賣契約無效。而在民法上之無效，除有 特別規定外，係屬自始、確定、絕對無效。又依據最高法 院69年台上字第49號判例認為「承受私有農地所有權之人 有無自耕能力，應以承受時為準，如其承受時無自耕能力 ，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項規 定，此項契約應屬無效」因此原告於原審迄今否認李秋金 與巫金塗土地買賣契約真正之原因在此。由此自始確定絕 對無效的農地買賣契約，自不得對抗原告已取得所有權行 為。又縱然李秋金與巫金塗農地買賣契約有效（再審原告 否認之），依債的相對性，被告亦不得對抗原告。按「系 爭房屋既經法院拍賣，由被上訴人標得，並辦畢所有權移 轉登記，上訴人自不得以其與原所有人呂廖蕊間之買賣權 利義務關係，對抗被上訴人。上訴人繼續占用系爭房屋， 對於被上訴人而言，不能認有合法之權源。至於拍賣公告 載明拍賣後不點交，僅表示執行法院於拍賣後不負點交之 責而已，並非謂買受人於取得所有權不得依法請求上訴人 遷讓。」最高法院70年台上字第19號著有判決，又按「買
賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。 因此在二重買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移 轉登記與後買受人，在買受人縱已占有不動產，後買受人 仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人即不 得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人。」最高法 院83年台上字第3243號著有判例。經查：原告固於93年4 月19日向鈞院民事執行處拍定登記取得系爭土地所有權， 而系爭土地雖於鈞院拍賣公告附表備註欄上記載「本件土 地有部分供道路使用，拍定後該路地不點交」，但原告於 參加系爭土地投標時，查無土地買賣、地上權、通行地役 權等登記，同時也不知案外人李秋金與巫金塗有買賣系爭 土地行為，認為再審被告通行再審原告土地為無權占用， 因而依法拍得系爭土地，並辦畢所有權移轉登記。再查原 地主（即被拍賣之債務人）巫金塗，並無與被告有系爭土 地買賣關係，被告提出巫金塗與李秋金間土地買賣契約影 本並為原告否認真正，而被告並無繼受李秋金之任何使用 系爭原告土地之任何契約關係，依債之相對性，被告並不 能繼受巫金塗與李秋金間系爭土地買賣關係以對抗原告， 被告繼續占用系爭土地，對原告而言，自無合法權源，自 不得以其向建商合建地主邱蕭粉買受443地號土地及其地 上房屋關係而對抗原告，鈞院民事執行處拍賣公告載有本 件土地部分供道路使用，拍賣後不點交，僅表示執行法院 依現狀供道路使用，並非謂拍得人取得所有權不得依法請 求再審被告遷讓返還，此有最高法院70年台上字第19號判 決可按。系爭土地，原告認被告與巫金塗及李秋金均無買 賣關係，縱然系爭土地巫金塗與李秋金有買賣關係，但李 秋金係建商並非自耕農，其於83年買賣農地，依土地法規 定無效，已如上述，則不得對抗取得土地所有權之原告， 縱然李秋金與巫金塗買賣系爭農地有效（原告否認之）， 買賣契約僅有債之效力，依債之相對性，不得以之對抗契 約以外之第三人，而且本件如為二重買賣，原告已取得系 爭土地之所有權登記，前手買賣人李秋金占用系爭土地， 原告仍得基於所有權請求前買受人李秋金返還所有物，但 李秋金並無占用系爭土地，而由被告占用，查無任何使用 權源，更與李秋金及再審原告毫無關係，亦無繼受取得前 手李秋金任何權源，依債之相對性，自不得繼受李秋金對 抗原告。
⑷鈞院簡易庭原前判決引用司法院大法官釋字第三四九號解 釋之理由書，顯有錯誤：原告固於93年4月19日向鈞院民 事執行處拍定登記取得系爭土地所有權，而系爭土地雖於
鈞院拍賣公告附表備註欄上記載「本件土地有部分供道路 使用，拍定後該路地不點交」，但原告於參加系爭土地投 標時，查無土地買賣契約，地上權、通行地役權等登記， 同時也不知案外人李秋金與巫金塗有買賣系爭土地行為， 認為被告通行為無權占用，因而依法拍得系爭土地，並辦 畢所有權移轉登記。查原地主（即被拍賣之債務人）巫金 塗及建商李秋金縱有系爭土地買賣關係，但並無與被告有 系爭土地買賣關係，再查被告提供巫金塗與李秋金間土地 買賣「契約影本」，也為原告否認真正，被告並不能繼受 巫金塗與李秋金間系爭土地買賣關係以對抗原告，被告繼 續占用系爭土地，對原告而言，自無合法權源，自不得以 其向建商李秋金買受另筆443地號土地及其地上房屋關係 而對抗原告，鈞院民事執行處拍賣公告載有本件土地部分 供道路使用，拍賣後不點交僅表示執行法院依現狀供道路 使用，並非謂拍得人取得所有權不得依法請求再審被告遷 讓返還，此有最高法院七十年台上字第十九號判決可按。 系爭土地，原告認被告與巫金塗及李秋金均無買賣關係， 縱然系爭土地巫金塗與李秋金有買賣關係，但李秋金係建 商並非自耕農，其於八十三年買賣農地，依土地法規定無 效，況且被告提出該土地買賣契約係影本，原告否認其真 正，則不得對抗原告取得所有權，縱然李秋金與巫金塗買 賣系爭農地有效（原告否認之），但該土地買賣契約，並 非被告之土地買賣契約，並無繼承問題，況且買賣契約僅 有債之效力，依債之相對性，不得以之對抗契約以外之第 三人，而且本件為二重買賣，原告已取得系爭土地之所有 權登記，前買賣人李秋金占用系爭土地，原告仍得基於所 有權請求前買受人李秋金返還所有物，但李秋金並無占用 系爭土地，而由被告占用，查無任何使用權源，更與李秋 金及原告毫無關係，亦無買賣等可得繼受取得前手李秋金 任何權源，依債之相對性，自不得繼受李秋金對抗原告。 依上所述，被告並無任何權源對抗原告，原前判決不查， 竟引用司法院大法官釋字第三四九號解釋「理由書」，理 由書已非司法院大法官釋字第三四九號解釋文本身，也非 解釋爭點，其引用解釋理由書，自不得以解釋理由書拘束 再審原告外，再查該解釋文本身係對共有物分割分管契約 之解釋，縱然可以引用該解釋理由書，依上所述，原告不 知悉有土地買賣契約，亦無可得而知之情形，也不合上開 解釋文及理由書要件，況且被告提出買賣契約影本前，再 審原告不但不知有該買賣契約，又因是影本已為原告否認 真正，依上開判例意旨（即最高法院四十八年度台上字第
一０六五號）被告也無權對抗再審原告，何況原地主與被 告無任何買賣系爭土地關係，縱然原地主與李秋金有買賣 關係之債權行為，依債之相對性，僅存於原地主巫金塗與 建商李秋金債權行為，與被告毫無關係，而且拍賣公告載 明系爭土地部分供道路使用，拍賣後不點交，僅表示執行 法院拍賣後依現狀情形，不負點交之責而已，原告並不知 或可得而知系爭土地供道路使用之原因行為（即買賣行為 ），被告與原地主巫金塗對系爭土地並無債權契約，原前 判決推測「再審原告對本件土地有部分供道路使用，拍定 後該路不點交之情形，自屬明知或可得而知，被告基於李 秋金與巫金塗買賣契約關係而有通行權存在」，其判決認 事用法顯有錯誤。又查原告否認李秋金與巫金塗土地買賣 契約影本真正，並無買賣雙方當事人在原審出庭証明，雖 然被告於原審請出非買賣當事人即非土地所有權人之証人 巫黃邁出庭作証，但查其在原審所証「系爭土地（指何塊 土地）是我們的，因為沒有路可以出入（又指何塊土地沒 有路），所以他們（他們指誰？）跟我們買那塊土地(那 塊地)，原告在社區未興建前就向我們買了那塊地作為通 路（按原告並無買土地），一開始就是從我們的地出入（ 誰開始出入從何地）」等語，除其証言語意不明外，復為 原告否認其証言真正，並已為証人即鄰長陳世耀、蔡志仁 出庭証稱「原告土地有中山路一段87巷1弄可通…. 原告 社區在興建後，系爭土地才作為道路」等語在卷，足以証 明証人巫黃邁証言虛偽不實，又非土地所有權人，出售時 又無在場，其證言不足採為判決基礎，原前判決竟捨棄陳 世耀、蔡志仁、蔡文忠之証詞，而以証人巫黃邁不實証言 ，認定李秋金與巫金塗買賣系爭土地買賣契約有效，並據 以得通行，其判決認定自有錯誤。
（三）證據：提出土地使用權同意書、起造人名冊、指定443地 號土地建築路線圖、被上訴人443地號土地與中山路一段 87巷1弄道路相連圖、439地號農業區証明書、學者鄭玉波 著物權篇、彰化市戶政事務所公函、行政法院61年判字第 435號判例、彰化縣政府公函、法律問題研究、高院高雄 分院80年上易字第3號判決、彰化縣政府公函附會勘紀錄 、判決書各1份（均影本）及照片2幀。
三、被告方面：
（一）聲明：駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔保 請准免為假執行。
（二）陳述：
⒈被告個人單獨所有之座落彰化市○○段443-5、443-6、4
43-7、443-8、443-9、443-10、443-12、443-13、443-14 、443-15、443-16及443-17地號土地，及全體共有之同段 443-11及443地號土地（該2地號土地作為社區○○○設道 路使用），確係袋地。被告基於袋地通行權利主張有權通 行原告所有之系爭土地者，原告訴請排除侵害即無理由： ⑴原告所有之系爭土地於原告拍賣取得以前，原地主即建商 巫清塗在該土地上已蓋有一棟加強磚造二層樓樓房。系爭 土地及該棟樓房均由原告拍定取得，原告於拍定取得後就 將該棟樓房拆除。關於該棟樓房拆除當中之情形（請參照 原審卷第62、63頁原證八照片），拆除後之情形（請參照 原審卷第64、65頁原證九照片）。又被告社區之圍牆係建 商興建房屋當時即已有之，並非被告自己設置圍牆封死自 己出入道路，原告所稱，絕非事實。
⑵附圖一係鈞院97年度訴字第699號請求確認通行權存在事 件（原告為蔡炳清、蔡志仁，被告為黃正義）所囑託測量 之複丈成果圖，惟圖中所示巷道並非目前之實際情形。本 狀紙附圖二所示者，橘色部份係本件系爭路地；綠色部分 係原告及其當地親戚實際通行之通道（註：鈞院履勘當天 ，原告將綠色部分通道鐵捲門放下，讓人誤以為是車庫， 於鈞院離去後，原告再將該鐵捲門拉上供人通行）；黃色 部份為「彰化市○○路○段87巷1弄」目前之實際情形， 於452地號土地及441地號土地之接界處，黃色部份巷道不 但是不相連接的，而且中間還隔著一條頗寬之水溝，是故 該條巷道目前根本無法通行。
⒉「彰化市○○路○段87巷1弄」並不該當公法上地役權之 既成道路：
⑴原告提出之鈞院97年度訴字第699號判決之判決理由不爭 執事項第（二）項記載之「彰化縣彰化市○○路○段87巷 1弄係於民國67年間由彰化市戶政事務所編列成立，該巷 弄現有29戶設籍、人口數110人」云云者，其中之「人口 數110人」者並非實際住居人口，實際上除了再審被告社 區居民之外，利用該巷弄出入之人口數只有5、6戶而已。 此種情形顯然與大法官會議解釋第400號解釋理由書所強 調之「首須為不特定之公眾通行所必要」之「不特定之公 眾」要件不符，是故上引鈞院判決理由認為彰化縣彰化市 ○○路○段87巷1弄為既成巷道者，確有違誤。 ⑵大法官會議解釋第400號解釋理由書進一步指出：「既成 道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要 ，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初， 土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠
而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以 時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概 （例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築 法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與 因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地 役關係，乃屬當然。…」云云。準此而言，原告一再以本 案件建商興建被告社區之前，係申請以彰化市○○路○段 87巷1弄作為指定建築線之道路為理由，即率為主張彰化 市○○路○段87巷1弄因此就是既成道路云云，顯然亦與 上揭大法官會議解釋理由書所指之「至於依建築法規及民 法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而 形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係」 等解釋理由內容相違。
⒊原告辯稱被告社區土地與「中山路一段87巷1弄」相連， 隨即宣稱被告社區土地並非袋地云云。惟按：
⑴判斷袋地與否之標準，應在於與公路有無適宜之聯絡，而 不是只要有相連時即可謂為不是袋地。
⑵原告宣稱之「中山路一段87巷1弄」只是私設道路而已， 即附近民眾自行購置、通行，並非是民法第787條第1項所 指之「公路」，「中山路一段87巷」才是前述法條所指之 「公路」。
⑶原告宣稱之「中山路一段87巷1弄」並非被告社區○○○ 路」適宜之聯絡通道，理由如下：
①「中山路一段87巷1弄」（參照本狀紙附圖黃色部份）距 離過長，約101公尺。系爭道路（參照本狀紙附圖橘色部 份）只需15.8公尺。
②「中山路一段87巷」是單行道、其欲進入「中山路一段87 巷1弄」之位置，該地點是個轉彎之死角，小客車平時就 已很難進入，縣府清潔隊之垃圾車根本就不從「中山路一 段87巷1弄」近來供當地居民倒垃圾。故知「中山路一段 87巷1弄」不但會車不易，消防車及垃圾車等大型車輛無 法進出，而且死角轉彎處連小型車都會發生擦撞電線桿或 牆壁之意外。然而系爭道路寬約6公尺，出入無死角，並 無上述缺失。
③「中山路一段87巷1弄」係私設道路，且經過三筆左右之 第三人之土地，對周圍地造成較大之損害。系爭道路只經 過一筆土地，對周圍地造成較小之損害。
④「中山路一段87巷1弄」巷弄底部之住戶，因為由「87巷1 弄」出入不便之故，另行開闢約6公尺寬之通道另由他處 出入。
⒋原告辯稱被告對於系爭道路無合法使用權源而請求排除侵 害返還土地云云。惟按：
⑴袋地通行權之構成要件中，並不包括通行權人必須對於提 供通行之土地有合法權源之要件。是故被告對於系爭道路 主張袋地通行權者，並不以對於系爭道路有合法權源為必 要。
⑵實則被告係繼受建商對於原地主巫清塗之合法使用權源， 而建商則是根據買賣契約對原地主巫清塗取得對於系爭土 地之合法通行使用權利。是故不論是建商或是被告，對於 系爭土地都有合法使用權源。
⒌鈞院彰化簡易庭96年度彰簡字第246號暨98年度彰簡更字 第1號民事判決理由所揭示者，即是著重所有權之社會公 益性，而酌採債權物權化趨勢之考量，此即該判決理由所 稱之：「復依上開大法官會議解釋，縱為債權契約，如其 事實為第三人明知或可得而知，其契約內容仍非不得對第 三人發生法律上效力」等詞。此等債權物權化之趨勢，明 顯亦為最高法院所採量，實務上案例如下：
⑴最高法院95年台上字第2897號判決意旨謂：「按土地與房 屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋之性 質不能與土地分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋 之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開、 同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事 ，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外， 均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，本院 著有四十八年台上字第一四五七號判例，至八十九年五月 五日增訂之民法第四百二十五條之規定，僅係使之明文化 ，並進而推定在房屋使用期限內視為有租賃關係。至其他 本於使用借貸關係占用土地，經斟酌當事人間之意思，交 易情形及房屋使用土地之狀態等一切情狀，如認土地所有 權人行使所有權，違反誠信原則或公共利益或有權利濫用 之情形者，仍應駁回其請求。」
⑵最高法院98年台上字第1319號判決意旨謂：「惟按權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行 使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第一百四 十八條定有明文。而不動產之使用借貸等債之關係，固僅 於當事人間有其效力，因該債之關係而占有不動產之人（ 債權人），不得執以對抗未繼受該法律關係之第三人，是 受讓該不動產之第三人行使物上請求權，請求占有人返還 所有物，於通常情形，固應認係權利之正當行使，但受讓 人若明知占有人係基於與債務人間之債之關係而占有該不
動產，非屬無權占有，惟為使占有人無從基於債之關係為 抗辯，脫免債務人容忍占有之義務而受讓該不動產者，其 取得所有權之目的，顯在妨害有權占有人之占有，其行使 物上請求權，自應認係以損害他人為主要目的，而為法所 不許。」
⑶最高法院95年第16次民事庭會議紀錄之決議（採丙說）謂 ：「視具體個案情形決定之。按使用借貸契約係債之關係 ，僅於當事人間有其效力。丙買受系爭房屋，並不當然繼 受其前手與系爭土地所有人間之使用借貸關係，原則上不 得執該關係主張其有使用系爭土地之權利。惟於具體個案 ，尚應斟酌當事人間之意思、交易情形及房屋使用土地之 狀態等一切情狀，如認土地所有人行使所有權，違反誠信 原則或公共利益或以損害他人為主要目的，仍應駁回其請 求。」其中乙說之主張略謂：「…是本件案例雖與上開規 定所稱之『土地及房屋同屬一人』情形未盡相同，但揆諸 上開法文規範之目的及債權物權化之趨勢考量，應依『相 類事實，應為相同處理』之法理，而類推適用前揭法文之 規定，推定房屋受讓人與土地所有人間於房屋得使用期限 內，有使用借貸關係，從而，丙所有系爭房屋使用系爭土 地，並非無權占有，甲本於所有權作用，請求丙拆屋還地 ，不應准許。」
⑷上揭最高法院之判決或決議均已在修正嚴格之債權相對性 理論，已有漸趨於採取債權物權化趨勢之考量。尤其是上 揭最高法院決議，其結論雖然是採丙說，然亦占有人已經 合法占有之權利，以及所有權人行使所有權，不得違反誠 信原則或公共利益或以損害他人為主要目的。
⒍被告等社區住戶通行使用系爭路地將近有20年之時間，原 告拍賣取得系爭土地及其上建物之時，亦已知悉系爭路地 係被告等社區住戶在通行使用。又原告在拍賣取得系爭土 地及其上建物後，仍然提供原地主繼續居住使用其上之房 屋近二年之時間，於原地主搬走之後，原告始將系爭土地 之建物拆除掉（註：原告係於93年4月19日拍賣取得系爭 土地及其上建物，原地主於95年4月間遷離，原告於95年 8月間拆除上揭建物）。而後原告在95年12月12日始寄發 存證信函通知被告要取回系爭路地云云（參照原審卷起訴 狀原證十）。準此而言，原告確確實實非常清楚系爭路地 是由原地主同意且提供再審被告等社區住戶在通行使用之 中，而且原告在93年4月19日拍賣取得系爭土地及其上建 物以後，直至95年12月12日寄發上揭存證信函予被告以前 ，在該段期間內，原告並未反對（甚至是默示地同意）被
告通行使用系爭路地。因此之故，鈞院彰化簡易庭96年度 彰簡字第246號暨98年度彰簡更字第1號民事判決理由所強 調之原告應該繼續受到原地主同意被告通行使用系爭路地 之契約法律關係之拘束者，顯然是符合上引最高法院判決 及決議之見解。而原告明知原地主有同意被告通行使用系 爭路地，而且原告於拍賣取得系爭土地及其上建物後，有 兩年多之時間裡並未反對（甚至是默示地同意）被告通行 使用系爭路地，則原告於今始主張取回系爭路地者，顯然 是屬「所有權人行使所有權，係違反誠信原則或公共利益 或以損害他人為主要目的」之情形，原告之主張亦於法不 合。
⒎關於建商李秋金與原地主巫清塗於83年5月17日簽訂之「 不動產買賣契約書」之真正性，業經證人巫黃邁於鈞院彰 化簡易庭96年度彰簡字第246號96年7月17日言詞辯論筆錄 證稱：「（提示不動產買賣契約書）是我先生的姓名，是 我兒子代簽的沒有錯。…原告社區在未興建前就向我們買 了那塊地做為通路。一開始就是從我們那塊地出入。」等 詞為憑，可證知上揭「不動產買賣契約書」之真正性。又 被告對於系爭路地之通行權利之權源有二：
⑴一為建商李秋金依據上揭「不動產買賣契約書」而自原地