臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第四二О號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
右上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第九六三號中華民國九
十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字
第五八一六、六０三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○攜帶兇器，踰越安全設備，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以脅迫，處有期徒刑陸年伍月，扣案武士刀壹支沒收。又攜帶凶器，於夜間侵入住宅竊盜未遂，處有期徒刑拾月。又於夜間未經許可攜帶刀械，處有期徒刑肆月，扣案武士刀壹支沒收。又以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月，扣案之同前武士刀壹支沒收。應執行有期徒刑柒年陸月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年，扣案之武士刀貳支沒收。 事 實
一、戊○○前曾於民國七十五年間，因竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月確定，於七 十七年一月二十二日執行完畢；於七十八年間，又因竊盜罪，經法院判處有期徒 刑十月確定，於七十八年七月二十一日因恐嚇、偽造文書，經法院判處有期徒刑 三年八月確定，二罪合併執行，於八十年九月二十日執行完畢；又於八十一年六 月二十九日，因盜匪罪，經法院判處有期徒刑十年六月，另於八十一年十月十五 日，又因盜匪罪，經法院判處有期徒刑十一年，合併執行二十年，於九十年一月 二十日假釋出獄（刑期應至一百零一年三月二日），猶不知悔改，再有下列所述 犯罪，而有犯罪之習慣：（一）戊○○基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十 年七月三十日凌晨五時二十分許夜間，意圖竊盜而攜帶其所有客觀上足以對人之 生命、身體構成危害之小型武士刀一把，騎乘車牌號碼ＷＱＶ─八九三號機車， 至屏東縣鹽埔鄉○○路三十三巷三十三號辛○○住處，踰越該住宅客廳具有防竊 效用之窗戶安全設備，進入屋內，先竊取辛○○放在房間床頭櫃上之皮包，再持 該皮包至廚房內翻動，取出皮包內現金約新台幣（下同）三萬元，得手後，即為 起床之辛○○發現，戊○○隨即自廚房窗戶跳出逃逸，辛○○之子庚○○及同居 人陳威銘聞聲即趕忙自竊案現場尾隨追捕，戊○○逃至劉宅屋後千手觀音廟前遭 庚○○追及欲加逮捕，戊○○為脫免逮捕，即持預藏之上述小型武士刀向庚○○ 揮舞，脅迫庚○○不得上前逮捕，庚○○懼而讓路，戊○○因此而逃逸，並將該 小型武士刀棄置附近檳榔園，嗣經獲報趕至現場警員拾獲戊○○所有供犯罪用之 小武士刀一把。（二）又意圖為自己不法所有犯意，於九十年八月十三日凌晨三 時五分許夜間，持其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危害之不明刀械一把 ，至屏東縣麟洛鄉○○村○○路四二七號丁○○住處，由後門（未上鎖）侵入住 宅，並進入丁○○房間內翻動置於桌上之長褲口袋搜尋財物，因戊○○發出聲響 而驚醒丁○○，而丁○○當場向戊○○表示家中並無財物，不信去搜等語（並無 趨前欲逮捕之舉動），戊○○見事跡敗露，即持上開不明刀械立於房間門口，隨
即逃逸，竊盜致未得逞。（三）於九十年九月八日凌晨四時三十分許夜間，意圖 侵入他人住居處所竊盜而持其所有之小型武士刀一支，騎乘甲○○所有之車牌號 碼ＷＢＭ─三四八號機車，至屏東縣麟洛鄉○○村○○路三八九之二號丙○○住 處，先徒手打開圍牆鐵門進入庭院，惟因該住處客廳大門上鎖無法自外面開啟， 乃以鐵絲自窗戶空隙內伸入屋內擬勾取大門門鎖開關，但仍未能打開該大門而離 開（竊盜尚未著手），戊○○上述行竊過程已經被在二樓陽台之屋主丙○○所看 見，丙○○見對方離去，隨即騎乘機車並手持廢棄洋傘之鐵棍尾隨戊○○擬將之 逮捕，然戊○○未發覺仍騎乘上述機車在附近尋找行竊對象，行經邱永豐經營之 飼料工廠時，即停車至未設圍牆之該工廠旁，伺機進入工廠辦公室內行竊，丙○ ○見機不可失乃立即至附近（距離約一、二百公尺遠）鄰居乙○○住處尋求協助 圍捕戊○○後，並乘戊○○尚未脫離其監控之際，先行回到該飼料工廠，適戊○ ○發現丙○○追蹤，即騎機車逃離並進入附近死巷中，丙○○緊追在後，戊○○ 為脫免逮捕，竟持預藏之上述之小型武士刀一支與丙○○對峙（此時乙○○亦趕 到，守住另一條道路）並揮舞，並向丙○○恫稱：我在假釋中，若不放我走，就 讓你死等語，使丙○○心生恐懼，致生危害其安全，戊○○隨即騎機車離開現場 ，丙○○乃以現場所拾得之石塊擲向戊○○並擊中其頭部，戊○○因此人車倒地 ，丙○○見狀立即上前逮捕戊○○，二人因此發生扭打，惟戊○○仍乘隙逃逸， 所騎機車及所攜小型武士刀遺置現場，經獲報趕至現場之警員查扣戊○○所有供 犯罪用之武士刀一把，嗣於九十年九月十日下午十八時，由警方循線在屏東縣屏 東市○○路十七號國仁醫院二０二號病房查獲。（警方先後查扣二支小型武士刀 ）。
二、案經丙○○訴由屏東縣警察局屏東分局、里港分局報請台灣屏東地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告戊○○（下稱被告）坦承於九十年七月三十日離凌晨侵入辛○ ○住宅竊取三萬元得逞，及承認於九十年九月八日凌晨打開被害人丙○○附連房 屋圍牆鐵門侵入庭院，因無法侵入房屋竊盜作罷之犯行，其他犯行則一概否認， 辯稱：㈠伊竊得被害人劉儀華家中財物得手遭發現後，對方之同居人及孩子有出 來追伊，但伊並無持刀抗拒追捕云云。㈡去被害人丁○○家中係因為朋友之女兒 在那裡，伊去那裡找她，並非前往竊盜云云。㈢去被害人丙○○家準備行竊，並 未攜帶刀械，亦未在工廠附近持刀恐嚇被害人丙○○云云。惟查：（一）被告侵入被害人辛○○住處竊取三萬元，被發現後跳窗逃逸，辛○○之子庚○ ○及同居人陳威銘隨即欲加當場追捕，追捕過程中，被告為脫免逮捕，即亮出 手中之小型武士刀等情，已據被告於警訊中供承明確（見九十年九月十日警訊 筆錄），而被告於行竊後遭庚○○及陳威銘追捕時更以刀子向庚○○揮舞，脅 迫庚○○不得上前逮捕之事實，復據被害人辛○○於警偵訊及原審審理時指訴 甚詳（見九十年七月三時日警訊筆錄、偵查卷第二十頁、第二十頁反面、原審 九十年一月十七日審判筆錄），核與證人庚○○、陳威銘於偵查中證述之情節 相符（見偵查卷第二十頁、反面第二十一頁），並經被害人辛○○於偵查中及 原審審理時、證人庚○○、陳威銘於偵查中當庭指認被告戊○○即為當日之持
刀行竊之人無誤，復有被告逃入附近廟宇時掉落在地上之小型武士刀一支扣案 可資佐證，而扣案之刀械長度四十五公分，與槍砲彈藥刀械管制條例所列刀械 附圖武士刀形狀相符，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第五九頁），自係該 條例所列之管制刀械武士刀甚明，足認被告於行竊得手遭追捕中，有以所攜帶 之武士刀持向追捕之庚○○揮舞脅迫犯行明確，所辯未持刀抗拒云云，自非可 採。至被告另於原審中辯稱九十年七月三十日未至被害人辛○○家行竊，當天 人在台北，並以其九十年七月二十七日與「建龍」者到台北至九十年八月十七 日才回屏東，不可能竊盜置辯，然被告戊○○於九十年七月二十八日曾至屏東 市厚生當鋪典當金戒指，此有檢視各筆典當資料明細一紙在卷可參，而其於警 偵訊及原審審理時均承認九十年八月十三日凌晨三時五分許有進入被害人丁○ ○家中等情，且被告戊○○所舉之證人「建龍」，經查為邱劍龍，其於偵查中 亦否認有與被告一同前往台北之情事（見偵查卷第一三九頁反面），足見被告 原審辯稱：伊於九十年七月二十七日即與「建龍」到台北與人談生意，至九十 年八月十七日才回屏東云云，顯非實在，而證人即被告母親己○○○雖於偵查 中證稱：戊○○於九十年七月二十七日晚上就去台北工作，而車牌號碼ＷＱＶ ─八九三號機車在七月二十九日我騎去菜市場買菜，進去出來後就不見等語， 若上開機車果真遭人竊走，何以證人己○○○竟未報案，且其居住於屏東市， 而該機車卻於翌日凌晨出現在被害人劉儀華位於屏東縣鹽埔鄉之住處，顯違常 情，況被告於本院中已坦承此部分竊盜犯行，是證人陳楊英滿之證詞，顯係迴 護被告之詞，不足採信。
（二）被告於九十年八月十三日三時五分許，持不明刀械進入丁○○住處，並在丁○ ○房間搜尋丁○○褲子口袋內財物，尚未得財之際，遭方睡醒丁○○發現時， 即取出刀子立於房門口等情，業經被害人丁○○於警偵訊及原審審理時指訴明 確（見九十年九月十日警訊筆錄、偵查卷第二十七頁反面、第二十八頁、原審 九十年一月十七日審判筆錄），且被告戊○○於警訊及原審初訊時亦承認上開 犯行（見九十年九月十日警訊筆錄、原審九十年十二月二十四日訊問筆錄）， 被告於凌晨無故攜帶不明刀械進入他人住處，且翻動被害人丁○○之長褲口袋 ，其目的自為竊盜無疑，被告所辯伊至該處找朋友女兒云云，顯與常情有違， 不足採信。
（三）被告戊○○於九十年九月八日凌晨四時三十分許，攜帶小型武士刀至被害人丙 ○○住處外面，先徒手打開圍牆鐵門非法進入庭院，惟因該住處客廳大門上鎖 無法自外面開啟，乃以鐵絲自窗戶空隙內伸入屋內擬勾取大門門鎖開關，但仍 未能打開該大門而離開，致竊盜尚未著手，目擊證人即被害人丙○○發現後尾 隨被告至邱永豐飼料工廠，並通知鄰居乙○○協助圍捕被告，其為脫免逮捕遂 持上開小型武士刀揮舞，並恫嚇：我在假釋中，若不放我走，就讓你死等語， 致丙○○心生畏懼，危害其安全等情，已據被告於警訊中坦承不諱（見九十年 九月十日警訊筆錄），核與被害人丙○○於警偵訊及原審審理時指訴情節相符 （見九十年九月十日警訊筆錄、偵查卷第二十八頁、第二十八頁反面、原審九 十年一月十七日審判筆錄），並經證人乙○○於偵查中及原審審理時證述屬實 （見偵查卷第二十九頁、原審九十年一月十七日審判筆錄），復有被告在遭被
害人丙○○、證人乙○○圍捕過程中掉落之之小型武士刀一支扣案可資佐證， 而扣案之刀械長度四十五公分，與槍砲彈藥刀械管制條例所列刀械附圖武士刀 形狀相符，業經本院當庭勘驗無訛（見本院卷第五九頁），自係該條例所列之 管制刀械武士刀甚明，被告所辯伊並未持刀云云，顯為卸責之詞，不足採信。（四）綜上所述，被告戊○○上開所辯均不足採信，本件事證明確，被告右揭犯行應 堪認定。
三、查被告持之以行竊之武士刀或不明刀械，依社會一般觀念足以對人之生命、身體 安全構成威脅，在客觀上顯然具有危險性，應屬兇器。又按刑法第三百二十九條 之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條一項之強 盜論。故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百 二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情 形之一，自應依第三百三十條論處，最高法院二十五年上字第六六二六號著有判 例可資參照。核被告右揭事實（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條 第一款於夜間未經許可攜帶刀械罪及修正前刑法第三百三十條第一項攜帶凶器、 逾越安全設備、於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕，當場施以脅迫加重準強盜罪 。右揭事實（二）所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之加重 竊盜未遂罪。右揭（三）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款於夜 間未經許可攜帶刀械罪、刑法第三百零六條第一項之非法侵入住宅罪及刑法第三 百零五條之恐嚇危害安全罪。公訴人認被告（二）（三）犯行係犯刑法第三百三 十條第二項之加重準強盜未遂犯，容有未洽（理由如後述），起訴法條應予變更 。被告事實（一）所犯上開二罪，有方法結果之牽連關係，應從一重依加重準強 盜罪處斷。被告上開（三）所犯加重非法攜帶刀械罪與無故侵入住宅罪間，有方 法結果牽連關係，應從一重依加重非法攜帶刀械罪處斷。被告所犯加重準強盜罪 、加重竊盜未遂、加重非法攜帶刀械罪及恐嚇安全罪間，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。公訴人雖未就被告所犯加重非法攜帶刀械、加重竊盜未遂、無故侵 入他人住宅及恐嚇危害安全各罪引用起訴法條，惟此等部分起訴書犯罪事實欄均 已述及，本院自應一併審理。公訴意旨另以：被告事實欄（二）（三）所為係犯 刑法第三百三十條第二項加重準強盜未遂罪嫌云云，惟按刑法第三百二十九條之 準強盜罪以竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴脅迫為 要件，是行為人主、客觀上須以實施強暴脅迫為手段，以達防護贓物、脫免逮捕 或湮滅罪證之目的，始屬相當，如欠缺此項手段、目的關係，即難以本罪相繩； 又刑法第三百二十九條所定因脫免逮捕而當場施以強暴脅迫，以強盜論者，係指 著手竊盜事發後，因發現之人欲加逮捕，行為人為脫免逮捕而當場施以強暴脅迫 之謂，茍竊盜犯行尚未著手，或雖著手並經發現而對方並無逮捕舉動，行為人即 施以強暴脅迫者，則不能論以準強盜罪（最高法院八十八年台上字第二一八三號 、八十四年台上字第五八八二號判決參照），經查右揭事實（二）被告著手竊盜 中（尚未取得財物）遭被害人丁○○發現後，被害人丁○○僅對被告聲稱家內並 無財物，不信可搜等語，並無對被告施予逮捕舉動一事，為被害人丁○○於警訊 及原審中陳明，起訴書亦無認定被害人丁○○有對被告實施逮捕之舉，雖被告曾 當場出示不明刀械立於門口隨即離去，依上開說明，仍不能論以準強盜罪；另被
告右揭事實（三）竊盜部分，被告係以鐵絲伸入屋內擬勾取門鎖開關欲進入屋內 ，並非以該鐵絲作為勾取房屋內財物之用，已如前述，足認被告此部份竊盜行為 僅止於預備階段，尚未著手竊盜，雖被告有當場對其逮捕之人施以強暴脅迫屬實 ，亦不成立準強盜罪，自均無成立加重準強盜餘地，因公訴人認此等加重準強盜 未遂部分，與前開有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭 知。又被告所犯加重準強盜行為後，刑法第三百三十條已於九十一年一月三十日 修正公佈，並於九十一年二月一日生效，新舊法比較結果，以舊法有利於被告， 依刑法第二條第一項但書規定，所犯加重準強盜罪自應適用修正前刑法第三百三 十條第一項論罪科刑。
四、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：（１）被告所犯加重準強盜行為後， 刑罰法律有變更，新舊法比較結果，所犯加重準強盜罪應適用有利於被告之修正 前刑法第三百三十一條第一項論罪科刑，已如前述，原審未及比較新舊法，自有 未合。（２）被告於夜間所攜帶之小型武士刀，該武士刀係槍砲彈藥刀械管制條 例所列舉之刀械，此部份被告另犯犯加重非法攜帶刀械罪，已如前述，原判決認 該武士刀非管制刀械，不另成罪，亦有未合。（３）被告右揭事實（二）所為， 係犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款之加重竊盜未遂罪；右揭（三） 所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款於夜間未經許可攜帶刀械罪、 刑法第三百零六條第一項之非法侵入住宅罪及刑法第三百零五條之恐嚇危害安全 罪，均不成立加重準強盜罪，如前所述，原判決認定（二）（三）犯行係犯刑法 第三百三十條第二項之加重準強盜未遂犯，亦有未洽。被告上訴意旨，就右揭事 實（一）僅成立竊盜罪，其餘部分否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原 判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行、犯罪之動機 、目的、手段、攜帶兇器於凌晨侵入被害人住宅行竊，危害甚鉅及犯後態度等一 切情狀，就其所犯數罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。 查被告曾於七十五年十一月二十四日因竊盜罪，經法院判處有期徒刑八月確定， 於七十七年一月二十二日執行完畢，又於七十八年四月二十四日，再因竊盜罪， 經法院判處有期徒刑十月確定，另於七十八年七月二十一日因恐嚇、偽造文書， 經法院判處有期徒刑三月、八月確定，二罪合併執行，於八十年九月二十日執行 完畢，又於八十一年六月二十九日，因盜匪罪，經法院判處有期徒刑十年六月， 另於八十一年十月十五日，又因盜匪罪，經法院判處有期徒刑十一年，合併執行 二十年，於九十年一月二十日假釋出獄（刑期應至一百零一年三月二日），此有 台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告前案查註紀錄表在卷可 參，依其前科紀錄，被告每次甫出監獄即再行犯案，本件亦同，顯見被告確有犯 罪之習慣，非令強制工作不足以矯治其惡習，爰併依刑法第九十條第一項之規定 ，諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年。扣案之小型武士 刀二支，係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收之，另其第二次 犯行所持之不明刀械既未扣案，無證據證明該刀械係管制刀械違禁物，且目前尚 屬存在，自不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款，刑法第十一
條前段、第二條第一項但書、第三百二十一條第一項第一、三款、第二項、第三百零五條、第三百零六條第一項、第五十五條、第九十條第一項、第三十八條第一項第一款、修正前刑法第三百三十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
被告對非法攜帶刀械、竊盜、恐嚇部分不得上訴。餘得如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 張明賢
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
附錄法條：
刑法第三百二十一條第一項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
刑法第三百二十九條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款：
未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑：一、於夜間犯之者。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以
下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
刑法第三百零六條第一項：
無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
Ａ