臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第三四九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
己○○
右二人共同
指定辯護人 林瑩蓉律師
右上訴人因盜匪案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二四五一號中華民國九
十一年一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一
七二七一號）及移送併辦（臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一九九六五號、
九十一年偵字第五五六八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑玖年。扣案之黑色安全帽壹頂，均沒收。己○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之銀色安全帽壹頂及口罩壹個，均沒收。 事 實
乙○○曾於民國八十三年間因違反肅清煙毒條例案件，經判處有期徒刑三年確定， 於八十七年三月二十六日執行完畢。己○○曾於八十六年間因竊盜案件，經判處有 期徒刑一年二月，嗣於八十八年十月十日執行完畢。乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，㈠於九十年九月十二日上午六時十五 分許，騎乘車牌號碼ⅩＥＳ─０一五深色豪邁重型機車（車主係乙○○之母吳許秀 ，未懸掛車牌），在高雄市新興區○○○路口，見丙○○脖子上戴有金項鍊，乃自 後勒住其脖子，一手持上開機車大鎖毆打其頭部（因丙○○頭戴安全帽而未成傷） ，丙○○因而頭部暈眩不能抗拒，乙○○順勢拉下其金項鍊（價值約新臺幣三萬元 ），得手後即騎機車離去。㈡又於九十年九月十三日上午九時三十分許，基於上開 犯意，騎乘未懸掛車牌之上開機車，至高雄市三民區○○○街與嫩江街口時，見甲 ○○脖子戴有金項鍊，正在開啟自小客車後行李箱，即下車以上開機車大鎖，自後 毆擊甲○○之頭部，致使其不能抗拒（甲○○因而右耳裂傷，傷害訴分未告訴）， 並同時拉下其金項鍊（價值約新臺幣二萬元），得手後，隨即騎乘該部機車逃離現 場。㈢嗣於九十年九月十六日凌晨零時五十一分許，乙○○復與己○○共同基於上 開犯意，由己○○頭戴銀色安全帽及口罩，騎乘該部未懸掛車牌之紅色機車（原車 牌號碼係ＯＶＮ─一三七號，車主為己○○之父廖仁義）後載乙○○並頭戴黑色安 全帽，至高雄市○○區○○路七十一號前，見丁○○脖子戴有金項鍊在前徒步行走 ，乙○○即下車以廖仁義所有機車上之大鎖，自後毆擊丁○○之後腦部致使其不能 抗拒（丁○○因此受有頭顱血腫三Ⅹ三公分之傷害），並同時拉下金項鍊（價值約 新臺幣一萬七千元），得手後，乙○○徒步逃離現場，而己○○則騎乘該部機車離 開，惟旋即於高雄市○○區○○路七十四巷與自立路口，為警當埸逮獲己○○，及 循線查獲乙○○，並扣得丁○○所有金項鍊一條、機車大鎖一把、黑色及銀色安全 帽各一頂、口罩一個。
案經丁○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及 移送本院併辦。
理 由
訊據被告乙○○固坦承於右揭時地，騎乘該部未懸掛車牌之機車，搶得被害人王建 動及丁○○之金項鍊，並以機車大鎖毆擊被害人甲○○及丁○○之後腦部，惟辯稱 ：係先搶被害人之項鍊後，因為被害人轉頭，怕渠等反抗，才用機車大鎖打被害人 ，並未強盜丙○○之金項鍊云云。被告己○○則辯稱：伊不知道被告乙○○要強盜 財物，係被告乙○○臨時起意要搶，伊不知情云云。經查：
㈠右揭犯罪事實㈠，業據被害人丙○○指訴綦詳（見本院卷第一一二頁至第一一三頁 ），且被害人丙○○於警訊中指認被告乙○○時，被告乙○○亦坦承確於該時地搶 走該男子脖子上之金項鍊一節（見高雄市政府警察局高市警刑偵七字第五八六０六 號刑案偵查卷第二頁、第十一頁），核與被告乙○○於原審審理中自白：丙○○係 伊自後面拉項鍊等語（見原審卷第八十頁），伊出發點是要鍊子，不是要打他，因 為伊要財物來買毒品等語（見本院卷第六十一頁）相符。被告雖嗣於本院審理中改 稱未搶丙○○之金項鍊，並一再否認曾持機車大鎖毆打證人丙○○云云，顯係事後 卸責之詞，不足採信。
㈡右揭犯罪事實㈡，業據被害人甲○○指訴綦詳（見上開警卷第十五頁至第十八頁） ，雖被告乙○○於警訊（見上開警卷第三頁）、原審審理中（見原審卷第一一九頁 ）均供稱，確於該時地趁該男子開啟行李箱時，搶走渠掛在脖子之金項鍊一條，因 被害人發覺伊靠近有轉身看見伊，才拿大鎖敲打被害人等語，惟證人甲○○已證述 ，被告乙○○係同時打伊及行搶金項鍊，不是先搶，在伊回頭時才打伊等語明確（ 見本院卷第九十六頁），況且被告乙○○亦自承，拿機車大鎖準備在行搶時能夠讓 被害人產生畏懼以利得手等語（見原審卷第一一九頁），是以，被告乙○○應係持 機車大鎖對證人甲○○施以強暴，致其不能抗拒而取其脖子上之金項鍊一條無訛。㈢右揭犯罪事實㈢，係由被告乙○○與被告己○○共謀騎乘機車行搶，由被告己○○ 騎機車，被告乙○○則負責尋找目標下手一節，業據被告乙○○於警訊（見上開警 卷第三頁反面）、偵查中（見同上偵查卷第二十頁反面至第二十一頁）供陳明確， 核與被告己○○於警訊（見上開警卷第七頁反面、同上偵查卷第三十九頁反面）、 偵查中（同上偵查卷第二十頁反面）所述相符。且告訴人丁○○亦指訴，於右揭犯 罪事實㈢所示時地遭人搶項鍊及持機車大鎖打頭，並經在場民眾尾隨被告己○○機 車後，見己○○為警盤查等語（高市警刑大偵專字第九二０七號刑案偵查卷第八頁 反面）；核與證人即現場目擊證人洪瑞雯證述，當日見丁○○遭人襲擊，並見一名 男子手持機車大鎖逃離等語、證人傅明祥證述，當日確見被告乙○○持機車大鎖砸 丁○○之頭部等語、及證人張冠良證述，當日伊見二名男子共騎一部機車，其中乙 ○○下車持機車大鎖自後砸丁○○頭部，己○○則騎機車逃逸等語之警訊中所述情 節相符（同上卷第九頁至第十一頁）。又被告二人因騎乘前揭未懸掛車牌之紅色機 車（車牌號碼ＯＶＮ─一三七號），經警方將被告二人帶回前金派出所調查，嗣被 告二人作案後為警查獲時，仍未懸掛車牌之事實，亦經證人即查獲之警員李俊宏及 龔文有證述明確（見原審卷第六十五頁、第八十二頁），復有被告乙○○、己○○
做案之衣著、機車、安全帽、機車大鎖等照片八張、贓物認領保管收據（見上開警 卷第十九頁至第二十三頁）、高雄市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單 （見原審卷第八十五頁），及告訴人丁○○之高雄市立大同醫院診斷證明書（見上 開警卷第第三十六頁）等各一紙在卷可查，及被告二人作案用機車大鎖一把、黑色 及銀色安全帽各一頂、口罩一個等扣案可資佐證。是以，被告乙○○與被告己○○ 有為強盜犯行之犯意聯絡及行為分擔甚明。被告乙○○事後附合被告己○○並不知 情之辯解，應係袒護被告己○○之詞，自不足採。另被告乙○○亦自承於上開時地 持機車大鎖傷害告訴人丁○○及強取其金項鍊等語（見上開警卷第三頁反面、九十 年偵字第一七二七一號偵查卷第二十一頁、原審卷第一一九頁、本院卷第九十七頁 ），被告乙○○雖辯稱因丁○○有回頭跡象，所以才打他云云，惟告訴人丁○○因 被告乙○○毆打後無法抵拒，被告乙○○始能得逞，立即逃離現場一節，業據告訴 人丁○○證述明確，是以被告乙○○上開辯解亦屬避就之詞。至證人即被告己○○ 之兄長廖成富雖證述，己○○所騎機車未懸掛車牌，係因車牌常不見，伊乃卸下置 於置物箱內，忘記告訴己○○云云（見原審卷第四十二頁），惟被告二人於警舉發 未懸掛車牌後，明知該車牌置於置物箱內，仍未將之懸掛，而下手強取被害人丁○ ○之金項鍊，業如前述，是以廖成富之證詞不足為被告二人有利之認定。㈣扣案之機車大鎖一把，長十五點五公分、寬十七點五公分，係金屬所製，結構緊實 ，入手沈重，須用力始可揮動等情，亦據原審法院勘驗無訛（見原審卷第七十九頁 ）。被告乙○○竟手持該機車大鎖，自後毆擊被害人後腦頭部之人體脆弱部位，致 被害人因此頭部暈眩、或受有右耳裂傷、頭顱血腫等傷害，被害人於遭被告乙○○ 毆擊當時，顯已陷於無法抗拒，亦足以認定。
㈤綜上所述，被告二人所辯各節均僅係事後避就卸責之詞，均不足採信。本件事證已 臻明確，被告二人犯行洵堪認定。
核被告乙○○強盜被害人丙○○、甲○○二人，及被告乙○○、己○○強盜丁○○ 之行為，均係犯九十一年一月三十日修正公布刑法第三百二十八條第一項強盜罪。 公訴人認被告二人均係犯九十一年一月三十日公布廢止前懲治盜匪罪條例第五條第 二項、第一項第一款之盜匪罪未遂罪云云；惟按行為應否處罰及如何處罰，固以行 為時之法律為準。而法律一經廢止，其效力原則上固不得復存，然例外可依新法之 規定予以延續。刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用裁判時之法律 。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。其但書即係舊法 之效力例外予以延續之規定。被告行為後，懲治盜匪條例已於九十一年一月三十日 公布廢止，刑法第三百二十八條亦同時修正公布，強盜罪之法定本刑，修正後之刑 法第三百二十八條第一項規定為五年以上有期徒刑，較諸懲治匪條例第五條第一項 第一款之無期徒刑或七年以上有期徒刑為輕。被告二人所犯之強盜罪，行為時有效 之懲治盜匪條例及刑法同有處罰之規定，因懲治盜匪條例為刑法之特別法，依特別 法優於普通法之法律適用原則而適用該條例，該條例廢止後，自應回歸適用刑法之 相關規定。又懲治盜匪條例之廢止及刑法第三百二十八條之修正係同時公布，因之 ，修正前之刑法第三百二十八條並非中間法，即不生比較適用中間法之問題。就被 告所犯之罪而言，該條例雖曰廢止，因廢止前後均有刑罰規定，自屬刑法第二條第 一項之行為後法律有變更，而非犯罪後之法律已廢止其刑罰。依刑法第二條第一項
之規定，自應就被告行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時之修 正後之刑法第三百二十八條第一項比較適用，從而本件應適用有利於被告之修正後 之刑法第三百二十八條第一項規定論處。被告乙○○、己○○就上開強盜丁○○財 物之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○所為三次強 盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之 ，應依連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告乙○○持該機車大鎖毆傷告 訴人丁○○後腦，惟被告乙○○係以持該機車大鎖毆擊告訴人丁○○後腦為其犯罪 之方式，難認被告乙○○另有傷害之故意，應認告訴人丁○○所受傷害為被告乙○ ○強盜犯行之當然結果，而不另論罪。查被告乙○○曾因違反肅清煙毒條例案件， 經法院判處有期徒刑三年確定，嗣於八十七年三月二十六日執行完畢，被告己○○ 曾因竊盜案件經法院判處有期徒刑一年二月，嗣於八十八年十月十日執行完畢，有 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙在卷可查，被告二人均曾受有期徒刑之執行 完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依法加重其刑，被告乙○ ○並遞加重之。檢察官雖未就被告乙○○強盜被害人丙○○、甲○○部分犯行提起 公訴，惟該部分與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應一併加以裁判。被告乙○○、己○○二人犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠ 原判決未及比較新舊法之適用，業如前述，而論以懲治盜罪條例第五條第一項第一 款之盜匪罪，尚有未洽。㈡被告乙○○強盜被害人丙○○部分，雖未經公訴人起訴 ，然此部分與已起訴部分有連續犯上一罪之係，原判決漏未審理，亦有合洽。被告 上訴意旨猶執前詞否認有強盜犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上 開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人以機車大鎖毆擊被害人頭部方 式強盜財物，手段殘暴，惡性非輕，犯後均仍飾詞卸責，顯見均無悔意，惟念及被 告己○○並未下手持機車大鎖毆擊被害人，犯罪情節較輕，且被告二人所得財物價 值非多，被告乙○○並已於本院審理中與告訴人丁○○達成和解以賠償損失，及其 他一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之黑色及銀色安全帽各一頂及口罩一 個，分別係被告二人所有，業據渠等供承在卷，且均係供犯罪所用之物，均應依刑 法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收，另扣案之前揭未懸掛車牌紅色機車一 部（原車牌號碼係ＯＶＮ─一三七號）及機車大鎖一把，雖係被告二人供犯罪所用 之物，惟均係被告己○○之父廖仁義所有，業據被告二人供承屬實，復有車籍作業 系統一紙在卷可憑，是其並非被告二人所有，爰不予宣告沒收。另臺灣高雄地方法院檢察署併案意旨略以：被告乙○○、己○○二人於九十年八月 二十九日下午十時五十分許，在高雄市新興區○○○路與民享街口，共同騎乘未懸 掛車牌之紅色機車一部，自後搶奪被害人戊○○皮包一個（內有現金新台幣八百元 、行動電話一支、支票一紙、證件、信用卡及金融卡等），得手後隨即逃逸，涉犯 刑法第三百二十五條第一項搶奪罪（九十一年偵字第五五六八號）；及被告乙○○ 於九十年八月二日下午九時十分許，騎乘車牌號碼ⅩＥＳ─０一五深色豪邁重型機車（車主係乙○○之母吳許秀），並以口罩遮蓋車牌號碼，在高雄市○○區○○街 與必忠街口，見騎腳踏車之余秋田脖子戴有金項鍊，乃故意接近佯裝問路，並趁余 秋田不注意之際用手拉斷脖子上之金項鍊（價值約新臺幣二萬五千元），余秋田發 現後欲搶回，乙○○為防護贓物，乃當場持其所有之機車大鎖一把（未扣案）毆打
余秋田之腹部（傷害部分未經提出告訴），致余秋田不能抵抗，而得手逃逸，涉犯 刑法第三百二十九條準強盜罪（九十年偵字第一九九六五號），與本案強盜罪部分 有連續犯之裁判上一罪關係等語。惟查搶奪罪與強盜罪之基本構成要件不同；準強 盜罪為擬制之罪與真正之罪之強盜罪不得成立連續犯（最高法院六十七年第六次暨 第七次刑事庭庭推總會議決議㈠參照），上開二件併案事實，與本案並無連續犯之 裁判上一罪關係，本院無從併案審理，應另行偵查，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十八條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十八條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。 Ｋ