臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第五八號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王伊忱 律師
陳景裕
鄭美玲
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉新安
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄乙方法院八十八年度訴字第一
一五號中華民國八十八年六月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄乙方法院檢察
署八十七年度偵字第二二九五八、二二八七六、二三五二一、二三五二０號），提起
上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權捌年。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點貳陸公克，包裝重壹點零陸公克）、又海洛因壹包（淨重壹點壹叁公克，包裝重零點叁壹公克）均沒收並銷燬之。販賣第一級毒品所得財物新台幣叁萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○連續持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重零點貳陸公克，包裝重壹點零陸公克）、又海洛因壹包（淨重壹點壹叁公克，包裝重零點叁壹公克）均沒收並銷燬之。 事 實
一、甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例前科，復於八十七年間，因過失傷害案件 ，經法院判處有期徒刑二月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十八年 三月四日執行完畢（均不構成累犯）。緣甲○○與丙○○係多年之鄰居關係，甲 ○○因經濟情況不佳，於八十七年九月間乃意圖販賣毒品營利，向丙○○表示有 海洛因可出售。八十七年九月中旬某日，與丙○○有親密男女朋友關係之陳啟昌 ，因毒癮發作痛苦難忍，要求丙○○幫忙探尋管道購買海洛因毒品，丙○○應允 並向甲○○聯繫洽購，經談妥後隨即轉告陳啟昌知悉，陳啟昌乃將購買毒品所需 價金，委交丙○○向甲○○購買。丙○○遂基於持有毒品海洛因之概括犯意，連 續於八十七年九月中旬某日、同年九月二十日晚間某時、同年月九月二十九日凌 晨四時許，先後三次受陳啟昌委託各交付新台幣（下同）一萬二千元，分別在高 雄市左營區○○○路麥當勞速食店（第一次）、高雄市○○○路五月花酒家大樓 樓下（第二、三次），連續向有販賣毒品概括犯意之甲○○購得第一級毒品海洛 因，每次約半錢，而後持之轉交男友陳啟昌施用。嗣於八十七年九月三十日上午 十一時十分許，丙○○與陳啟昌二人同在陳啟昌位於高雄市○○區○○街二十一 巷二十六號住處為警查獲，並扣押陳啟昌上開第二次購買施用剩餘之海洛因一包 （約０．三公克）及第三次購買之海洛因一包（約一公克）（以上海洛因二包鑑 驗後合計淨重０．二六公克，包裝重一．０六公克）。陳啟昌及丙○○經警移送
台灣高雄乙方法院檢察署檢察官訊畢後，丙○○飭回（起訴書誤載為交保）。嗣 警方為利用丙○○協助追查販賣毒品之甲○○，乃於八十七年十月六日晚間，丙 ○○在高雄市○○○路金花都舞廳上班時，由警員周復興喬裝與其友人綽號「長 腳」之徐明輝至該舞廳找丙○○坐檯，席間旋由徐明輝向丙○○表示要其配合警 方辦案找出販賣毒品之甲○○，經丙○○應允後，徐明輝並將周復興所使用之0 000000000號行動電話機，交給丙○○打電話跟甲○○聯繫購買海洛因 毒品，惟當晚未連絡上甲○○；翌日（七日）下午再經丙○○與甲○○聯絡並談 妥購買海洛因毒品，及約定晚上在高雄市○○路與廈門街口之康橋庭園咖啡店見 面交易。迨晚上十一時許，丙○○、徐明輝到康橋庭園咖啡店與甲○○同桌見面 ；周復興則與數位員警坐在隔桌，假裝在店內消費之顧客而實施監控。於甲○○ 取出用衛生紙包好之毒品，欲由丙○○收轉給徐明輝之際，因徐明輝佯稱份量不 夠（尚須購買安非他命），甲○○乃先將海洛因一包（淨重一．一三公克，包裝 重０．三一公克，起訴書誤載為重一０二公克）交給丙○○放入皮包，欲返回再 取，此時守在店外支援之員警見甲○○離座，以為交易已完成，隨即進入店內對 配合辦案之徐明輝與丙○○進行臨檢，甲○○見情勢有異，迅即駕車逃逸，徐明 輝亦假藉上廁所先行離去，丙○○則為臨檢之員警當場查扣其皮包內之上開海洛 因一包。嗣丙○○再經警方授意，撥打0000000000號呼叫器連絡甲○ ○，佯作沒事，並約之至上開金花都舞廳前來收款，迨同年月八日凌晨一時許， 甲○○不敢出面，乃囑其不知情之妻陳秋華（另經檢察官為不起訴處分）至該處 收款，為警查獲。
三、案經高雄市政府警察局少年警察隊及苓雅分局移送台灣高雄乙方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有於右揭時乙介紹陳啟昌向甲○○購買海洛因之 事實，惟辯稱：我當時跟陳啟昌是男女朋友關係，常到他家去住，我看到陳啟昌 毒癮發作很難受，陳啟昌一直問我有誰在賣毒品，我才想起甲○○向我提過有毒 品可出售，陳啟昌要我約甲○○出來談，第一次在麥當勞，第二次、第三次我都 在上班，所以才約在五月花酒家樓下，是陳啟昌在樓下打電話給我，要我下去， 我才到場，但我都只是陪伴在陳啟昌旁邊，金錢交易或數量都是他們自己談，我 沒有經手等語。另訊之上訴人即被告甲○○雖坦承有囑其妻陳秋華於右揭時乙取 款之事實，惟均矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因， 我也不曾於八十七年十月七日到過康橋咖啡店，我因右腳骨折，行動不便，不可 能前往該處。我有積欠丙○○之母親及姐姐款項，丙○○所言不實。八十七年十 月八日當天是因「長腳」欠我一支行動電話之帳款，我才囑託太太陳秋華去向丙 ○○拿該筆欠款，並非要收取販賣毒品的錢云云。經查：（一）、上開在陳啟昌住處為警查獲之白色粉末二包（合計淨重０．二六公克，包裝 重一．０六公克）以及在被告丙○○皮包欲交給綽號「長腳」為警查扣之白 色粉末一包（淨重一．一三公克，包裝重０．三一公克，起訴書誤載為重一 ０二公克），分別送請檢驗結果，均認係海洛因無誤，此有法務調查局編號 000000000、000000000鑑定通知書二紙附卷可查。
（二）、被告甲○○右揭連續三次販賣第一級毒品給陳啟昌之犯行，迭據共同被告丙 ○○於警詢、偵查及原審與本院審理時供述綦詳。其於八十七年九月三十日 十三時三十分警詢中供稱：陳啟昌施用之毒品是委託我於八十七年九月中旬 左右，我聯絡綽號「成仔」（按即甲○○，筆錄有些記載為「盛仔」）之男 子，陳啟昌再以每半錢一萬二千元價錢向「成仔」購買。第二次是在八十七 年九月二十日深夜，由我聯絡「成仔」後，我再直接回到陳啟昌住宅，向他 拿一萬二千元，依約定在五月花酒家樓下交錢交貨。第三次是九月二十八日 深夜四點左右，陳啟昌拿了一萬二千元給我，叫我向「成仔」購買半錢左右之海洛因，交錢交貨乙點均一樣：：因陳啟昌拜託我去購買，我無法推辭等 語明確，核與陳啟昌警詢中供稱：我所施用之毒品是丙○○幫我向一位綽號 「成仔」男子聯絡購買的，共買三次，第一次由丙○○帶我去，第二、三次 均是我將錢交給丙○○，由他自行前往約定乙點購得，每次價錢均是一萬二 千元等語，及偵查中所供：因為我不知道「成仔」的呼叫器及電話號碼，所 以才請丙○○購買，丙○○買得海洛因就拿去我家給我，第一次在那裡將錢 交給丙○○我已忘記，時間是在九月中旬，九月三十日這一次警員查獲的二 包海洛因也是丙○○向「成仔」購買，小包的是前一次剩下的，大包的是前 一天以一萬二千元叫丙○○買的，丙○○她常來我家等情大致相符。可見被 告丙○○確有受陳啟昌之託，總共三次向綽號「成仔」之甲○○購買毒品， 並於購得之後，即以持有之意思，將之持交陳啟昌，至為顯然。雖被告丙○ ○嗣於偵、審中翻異前供，辯稱交易時伊都只是陪伴在陳啟昌旁邊，金錢交 易或數量都是陳啟昌與甲○○他們自己談，伊沒有經手云云，惟衡之常情， 既然陳啟昌已自行跟甲○○約好購買毒品之事，並進行交易，則陳啟昌何須 再打電話要其專程到場陪伴在側之理，足見所辯無非諉卸之詞，並無足取； 而陳啟昌於原審中供稱未曾向甲○○購買毒品；本院審理時又改稱伊買賣毒 品是經過丙○○打電話聯絡甲○○，然後伊自行去買，買賣過程丙○○都不 在場，是一個比較瘦小的男子拿毒品來給伊的，至於甲○○是否有在車上伊 並不知道等情，所述非但與警、偵訊中之供述不符，且同在審理中前後所述 亦反覆不一，可見應係迴護被告之說詞，亦無足採信。（三）、至於被告甲○○販賣毒品海洛因予綽號「長腳」之徐明輝部分，迭經被告丙 ○○供述明確；且其於本院審理中一再供稱係受警方要求而應允配合引出販 賣毒品之甲○○，才打電話向甲○○購買毒品，而非自己有購買毒品或幫甲 ○○販賣毒品之意等情詳明；況查其聯絡被告甲○○購買毒品之行動電話機 亦係偵辦此案之警員周復興提供給徐明輝轉交與丙○○使用等情，亦經證人 周復興證述屬實；另參之證人周復興於本院九十一年三月十二日結證稱：我 們從綽號「長腳」之徐明輝處得到一個線索，說他有一個對象（按即指丙○ ○）知道有人在賣毒品，我們就去舞廳捧場，要經由該對象釣出賣毒的人； 到舞廳之後，就找丙○○出來坐檯，都是由「長腳」跟她談，當天沒有釣到 賣毒的人，隔天晚上我們到康橋咖啡店，佯裝顧客待命，大約有兩組人馬八 個人，「長腳」及丙○○坐在我們可以控制的位置，等到確認後要圍捕被他 逃脫；丙○○庭訊時所述與實際上情形大致上相符等語；以及證人徐明輝於
原審中證稱：因丙○○說有管道可買海洛因，我就配合警方與之相約於康橋 咖啡廳見面，後來「盛仔」將毒品先交予丙○○保管，即行離去，警方雖追 之在後，仍為其逃逸等語互證觀之，顯見綽號「長腳」之徐明輝乃提供販賣 毒品線索給警方，並由警方授意佯裝要向甲○○購買毒品之人，而被告丙○ ○則因與甲○○相識，為配合警方追查甲○○而出面聯絡相約買毒事宜，並 進而與徐明輝一起前往交易，彰然明甚；縱該次交易尚未完成時，其他支援 之警員進入店內臨檢，查扣被告丙○○之皮包有一包海洛因，但該海洛因乃 甲○○當場欲賣給徐明輝之毒品，已如前述；是此次交易，被告丙○○既非 幫甲○○販賣毒品，亦無自己持有毒品之意思；至於證人徐明輝於原審中指 稱係丙○○在金花都舞廳聽到伊電話中講到「有」、「沒有」等話語，丙○ ○以為我們在說毒品的事，就主動說有貨云云；核與證人周復興於本院審理 時之前開證詞不符，應係為恐自己涉入買賣毒品之事所為陳述，尚非無疑， 自不能據此認定被告丙○○有幫甲○○販賣毒品或共同販賣之不利證據。（四）、證人陳秋華於原審法院審理中亦到庭證稱：伊當日係受甲○○囑託要向丙○ ○收款；伊不知所收之款項何為等語（見原審法院八十八年六月三日審判筆 錄）。然丙○○係經警方授意，撥打0000000000號呼叫器連絡甲 ○○，佯作沒事，並約之至上開金花都舞廳前來收款，業經丙○○供述甚詳 ；則茍如甲○○未於該日至康橋咖啡廳欲販賣海洛因予綽號「長腳」之徐明 輝，並先將海洛因交予丙○○，豈有經丙○○聯絡告知已無事之後，即囑其 妻前往取款之理。又被告甲○○供稱上開款項係「長腳」所積欠之「行動電 話機」之價金等語；但經本院質之「長腳」之姓名及住所時，其答稱不清楚 。衡之一般生意常情，豈有以賒欠價金之買賣方式，將行動電話機賣給一個 不知姓名、住所及電話之人；再徵之其妻陳秋華原審中陳稱伊不知所收之款 項何為，尤足證明被告甲○○辯稱伊係叫其妻去收取行動電話機之欠款等情 ，並非實在，殊無足採。
（五）、綜上所述，可見被告甲○○確有販賣三次海洛因予陳啟昌，及一次予徐明輝 ；而被告丙○○則受陳啟昌之託，向甲○○購得毒品，而後持有交付予陳啟 昌等情已毋庸疑，此外，復有上開海洛因二包（合計淨重０．二六公克，包 裝重一．０六公克）、一包（淨重一．一三公克，包裝重０．三一公克）扣 案可資佐證。又被告甲○○甘冒被判重刑之巨大風險而非法販賣第一級毒品 海洛因予陳啟昌及「長腳」徐明輝之不法勾當，顯有牟利之意圖甚明。其在 賣予上述之人以前，即向被告丙○○表示有毒品可賣，經被告丙○○供述如 前，顯見其係以營利之目的而販入毒品，是以其賣給徐明輝之該次犯行，雖 徐明輝實無購買之意，但所謂「販賣」，乃指以營利之目的而販入或賣出， 有一行為即應成立既遂，是被告甲○○該次犯行，亦屬既遂。本件事證明確 ，被告二人犯行均堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。 。其所為先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為 之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論。又被告多次持有海洛因之 行為，亦係基於概括犯意，本應論依連續持有規定論以一罪，惟其持有後進而販
賣，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第一級毒品之 罪。核被告丙○○受陳啟昌之託，向甲○○購得毒品海洛，並持有之而後轉交與 陳啟昌，所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。至於 其為配合警方查獲甲○○時，收受甲○○欲交付予徐明輝之海洛因毒品部分，並 無持有毒品之意思，尚難成立犯罪。又公訴人認被告丙○○係為甲○○交付及保 管毒品，而應成立同條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之幫助犯云云，因尚無 積極證據證明被告丙○○係為甲○○保管或交付毒品之事實，已如前述，是起訴 法條容有未洽；惟被告丙○○確係持有第一級毒品海洛因之基本事實業經起訴， 自應予變更起訴法條。其所為先後多次持有毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構 成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定 以一罪論。又被告丙○○因供出毒品來源，並因而破獲販賣毒品之甲○○，爰依 毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑。而被告甲○○前未曾有何違反麻醉藥 品管理條例或煙毒罪之前科，且其尚非大中盤商，販賣海洛因之犯行所得、次數 尚屬有限，犯罪之情狀可認情輕法重，即科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重 ，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。
三、原審據予論罪科刑，固非無見；惟查：（一）、被告甲○○於前開時乙販賣海洛 因予徐明輝部分，因於販入時已具營利之目的，故雖徐明輝無購買之意思，甲○ ○該次犯行仍屬既遂，原判決認為僅屬未遂階段，尚有未洽。（二）、被告丙○ ○並無與甲○○有何共同意圖營利而販賣海洛因之犯意聯絡或行為分擔，原判決 認定其等二人共同連續犯販賣毒品罪，亦有可議。被告甲○○及丙○○上訴意旨 均否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議，自應予撤銷 改判。爰審酌被告甲○○明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅 ，竟因經濟不佳即鋌而走險販賣牟利，及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量有 限，又其曾有犯罪前科之素行；被告丙○○前無不良素行紀錄，因受朋友之託， 一時失慮，致罹刑章，且犯後坦承部分事實，並配合警方追查販賣毒品者等一切 情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。又依被告甲○○犯罪之性質，本院 認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權八年。扣案之海洛因二包（合計淨重０． 二六公克，包裝重一．０六公克）以及海洛因一包（淨重一．一三公克，包裝重 ０．三一公克，起訴書誤載為重一０二公克），應依毒品危害防制條例第十八條 第一項，諭知沒收並銷燬之，至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。又 被告甲○○因犯罪所得之財物，計三萬六千元，應依毒品危害防制條例十九條第 一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第一項、第十一條第一項、第十七條、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項、第五十九條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 李春昌
法官 黃憲文
法官 莊飛宗
右正本證明與原本無異。
被告丙○○部分，被告不得上訴。
其他如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明威
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。 Ｑ