高雄高等行政法院判決
99年度訴字第187號
99年7月8日辯論終結
原 告 甲○
訴訟代理人 陳慶鴻 律師
被 告 臺南縣政府
代 表 人 乙○○ 縣長
訴訟代理人 丙○○
丁○○
上列當事人間土地徵收事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告檢附土地使用同意書申請在台南縣安定鄉○○○○○ 段（下稱安定段）857、859地號（重測後為保加段【下稱保 加段】662、675地號）土地上新建2層加強磚造建築物（下 稱系爭建築物）乙棟，經被告所屬建設局（下稱被告建設局 ）於民國66年11月3日核發(66) 南建造字第4571號建造執照 及67年7月7日核發(67)南建局使字第2432號使用執照在案。 嗣因台南縣安定鄉公所（下稱安定鄉公所）擬訂發布「安定 都市計畫」劃設有1號20米計畫道路，由安定鄉公所辦理都 市計畫樁位測定及公告，並經台南縣新化地政事務所（下稱 新化地政事務所）於78年8月依都市○○○○○○○○道路 逕為分割，致使系爭建築物與道路間存有訴外人王炳松與陳 明亮共有之保加段676地號（重測前安定段859-1地號）畸零 地（面積12.01平方公尺）。原告於98年6月3日向被告提出 陳情書，請求被告依法徵收保加段676地號私有畸零地。因 被告遲未辦理徵收，原告遂依訴願法第2條規定，於98年9月 28日提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。二、本件原告主張：
（一）本案申請徵收指定建築線退讓地50公分之事實經過如下： １、本案指定建築線之建築基地，現為保加段675地號建地， 都市計畫發布實施時，為安定段859地號而面臨安定段859 -1地號之台南縣178號縣道公共交通道路地，緣安定都市 計畫於65年3月20日發布實施，翌年66年原告在現今保加 段675地號建地上，依建築法規定申請興建房屋，經被告 會同都市計畫人員至現場指定建築線，並規定退讓地50公
分建造建物，經被告建設局核准於66年11月3日發有(66) 南建局造字第4571號建照興建，興建完成後於67年7月7日 發有南建局使字第002432號使用執照。因建地及建物均為 合法，尤其建築基地與建築線依建築法第42條規定應相連 接，依法應受保障。
２、因安定都市計畫於65年3月20日發布實施時，將原安定段 859-1地號等49筆之台南縣178號縣道公共交通道路用地， 劃設有都市計畫2OMl號計畫道路，位屬主要計○○○區段 ○○○○道路境界線也是商業區土地使用分區之分區界線 ，依都市○○○○○○○○段規定：「並將道路及其公共設 施用地土地使用分區界線，測繪於地籍圖上，以供公眾閱 覽或申請謄本之用」等語觀之，並未規定分割也能確認1 號道路與商業區之範圍，因此系爭原安定段859-1地號縣 道用地面積0.0034公頃，而境界線內屬1號道路地面積有0 .0022公頃，境界線外○○○區道路地面積有0.0012公頃 ，均為百年以上既成之公共交通道路用地，依土地法第14 條第5款規定，本不得分割變更為訴外人王炳松私有畸零 地，再者同條第2項也規定，前項土地已成為私有者，得 依法徵收之。
３、上開都市計畫劃設2O米l號道路之境界線，也是商業區土 地使用之分區界線，於65年3月20日發布實施，依建築法 第48條第1項前段規定：「直轄市、縣(市)(局)主管建築 機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。」因此本 案於66年間申請建築樓房時，已經公告20米1號道路之境 界線，與上開建築法第48條第1項前段規定，並無不合， 而其規定退讓50公分建造建物，其退讓50公分係1號計畫 道路境界線外原安定段859-1地號、面積0.0012公頃○○ ○區○道路用地，依土地法第14條第1項第5款規定，本不 得分割變更為私有畸零地，然而78年20米1號道路闢築拓 寬時，被告不依土地法第14條第2項規定，依法徵收，以1 號道路境界線也是指定之建築線，違法逕為分割為安定段 859-1及859-3地號土地，而土地重測後將建築線退讓地50 公分，即分割後之安定段859-1地號變更為現今之保加段 676地號為王炳松之私有畸零地，毀○○○區○○道用地 及建築線退讓地，實違反建築法第42條及土地法第14條第 1項第5款之規定，嚴重切斷建築基地與建築線之相連接。（二）依上開所述事實，因66年間指定建築線時，20米1號計畫 道路於65年3月20日已公告實施，當時20米1號道路尚未闢 築拓寬，依建築法第49條規定：「在依法公布尚未闢築或 拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣(市)(
局)主管建築機關指定之建築線退讓。」本案原告當時依 其指定建築線規定退讓50公分建造建物，符合其規定，原 告並無違法。再依建築法第52條規定：「依第49條、第50 條退讓之土地，由直轄市、縣(市)(局)政府依法徵收。其 地價補償，依都市計畫法規定辦理。」本件系爭退讓地為 20米1號道路境界線外原安定段859-1地號台南縣178號縣 道百年以上既成之公共交通道路用地，屬○○○區○○道 用地，依土地法第14條第1項第5款規定，本不得變更為私 有畸零地，況同條第2項更明文規定：「前項土地已成為 私有者，得依法徵收之。」然而，被告卻不依上開土地法 第14 條第2項、建築法第52條及都市計畫法第48條規定辦 理徵收，讓其變更為私有畸零地，致原告保加段675地號 建地，由原本面臨縣道用地變成無法面臨縣道用地，更不 能面臨2O米l號計畫道路。被告不依法徵收之行為已毀○ ○○區○○○○道路地及建築線退讓地。
（三）又因都市計畫法第40條規定：「都市計畫經發布實施後， 應依建築法之規定，實施建築管理。」故本案已依建築法 規定核發有建造執照及使用執照，惟因被告不依建築法第 52條規定徵收其指定建築線退讓地，原告即基於「都市計 畫經發布實施後，應依建築法之規定，實施建築管理」之 法律特別規定，依法有請求被告徵收土地之公法上之權益 。且因原告非系爭保加段676地號建築線退讓土地之所有 權人，故對於該退讓地之變更為私有畸零地之行政處分， 至今自當無法達到，但原告對於保加段675地號建地權益 被損害，自知悉時起以利害關係人身分向被告提出陳情， 請求被告依法徵收遭拒，即被告有應作為而不作為致原告 權益受損，故原告以利害關係人身分，依訴願法第2條規 定提起訴願救濟，係依訴願法第14條第1項及第2項之規定 ，並無不當，而訴願機關訴願不受理之決定，應係不適用 上開法規之違背法令等情。並聲明求為判決被告應擬具徵 收坐落保加段676地號土地之徵收計畫送請內政部辦理徵 收。
三、被告則以：
（一）查安定都市計畫自65年3月20日發布實施劃設有「⊙-2Om 」計畫道路，該計畫道路迄今均未經都市計畫變更。安定 都市計畫實施後，由安定鄉公所辦理都市計畫樁位測定， 於65年9月公告都市計畫樁位測量成果。安定鄉公所嗣於 78年5月9日以78所建字第3799號函報該道路土地徵收計畫 ，並於78年5月28日以78所建字第4243號函請補辦逕為分 割（重測前安定段859-1地號等3筆土地），經前臺灣省政
府核准後，函請新化地政事務所辦理保加段676地號（重 測前安定段859-1地號）土地地籍逕為分割作業。（二）本案經新化地政事務所於78年8月依都市○○○○○○○ ○道路逕為分割，致使系爭建築物與道路間存有訴外人王 炳松與陳明亮共有之保加段676地號畸零地（面積12.01平 方公尺），原告遂於98年3月向被告提出陳情徵收該筆土 地；惟查土地徵收僅國家始得為徵收之主體，一般人民除 法令別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國 家徵收土地之公法上請求權，且原告並非系爭保加段676 地號土地之所有權人，是本案原告自無請求徵收他人所有 畸零地之公法上請求權。
（三）又系爭保加段676地號土地屬於都市計○○○區○○○○ 市○○道路用地，與原告所援引土地法第14條規定要件並 不相符；另由建築法第52條規定可知，適用該條之前提須 係得依法徵收之土地，況依66年建築線指示成果圖，原告 系爭建築物並無建築法第49條規定之有退讓之狀況。且原 告已多次以重查安定都市計畫1號20m計畫道路劃設、樁位 測定、地界線分割、建築線指示及申請土地徵收為由提起 訴訟，經被告依據原申請文件影本依實回復在案，故本件 訴訟顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告 之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土 地使用權同意書、被告建設局使用執照、土地登記簿、土地 登記謄本、地籍圖謄本、原告陳情書、訴願書等影本附原處 分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟無非以：安定都 市計畫於65年3月20日發布實施，原告於66年間在現今保加 段675地號土地（重測前地號安定段859號）申請建築，建築 基地面臨重測前安定段859-1地號土地（面積0.0034公頃） 所在之原台南縣178號縣道，經原告依被告指定之建築線退 縮50公分建築，取得使用執照。而上述安定都市計畫，在原 台南縣178號縣道公共交通道路用地，劃設有都市○○○○○○ ○道路用地，當時就是以1號道路境界線指定建築線。其中 重測前安定段859-1地號在1號道路境界內之面積有0.0022公 頃；另859-1地號在1號道路境界線外○○○區道路地面積有 0.0012公頃，此部分即為原告建築時退縮之50公分地，均為 百年以上既成178號縣道公共交通道路用地，依土地法第14 條第1項第5款及第2項規定，不得分割變更為訴外人王炳松 私有畸零地，如成為私有者，得依法徵收。惟重測前安定段 859-1地號土地卻於78年間1號縣道開闢時違法逕為分割成85 9-1地號（面積0.0012公頃，重測後地號保加段676號，即1
號道路境界線外商業區土地，王炳松所有）及859-3地號（ 面積0.0022公頃，即1號道路境界線內用地）2筆地號，致使 原告之建築基地與1號道路境界線間存有王炳松之859-1地號 （即現今保加段676地號）畸零地。實則分割後859-1地號（ 即現今保加段676地號）土地既是原告當初建築時退縮之50 公分地，且應○○○區○○○○道路用地，依土地法第14條 第2項、建築法第49條、第52條及都市計畫法第48條規定應 辦理徵收，然被告卻未為之，容任其變成私有畸零地，使原 告原面臨178號縣道之保加段675地號土地，因1號道路開闢 後，變成未面臨1號道路而無法與建築線相連，侵害原告建 築基地應與建築線相連之權益，為此依上開規定請求擬具徵 收訴外人王炳松所有之分割後安定段859-1地號（即現今保 加段676地號土地）之徵收計畫送請內政部徵收等語，為其 論據。
五、經查：
（一）按「左列土地不得為私有：．．．五、公共交通道路。． ．。」「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」「在 依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依 照直轄市、縣（市) (局）主管建築機關指定之建築線退 讓。」「依第49條、第50條退讓之土地，由直轄市、縣（ 市) (局）政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規 定辦理。」「依本法指定之公共設施保留供公用事業設施 之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該 管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵 收。二、區段徵收。三、市地重劃。」固為土地法第14條 第1項第5款、第2項、建築法第49條、第52條及都市計畫 法第48條所規定。
（二）惟按土地徵收係指國家因公益需要，為興辦公共事業，對 人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。 因而，土地徵收係基於興辦有利於公益之公共事業之需要 ，始得由國家依法律所定程序為之，準此，徵收係為實現 公益需要之不得已措施。由於徵收是侵害財產權之最後不 得已手段，因而公用徵收須符比例原則，有無實施公用徵 收之必要，依我國現行法制，需由需用土地人於踐行法定 程序（諸如：舉辦公聽會、徵收前之協議，申請目的事業 主管機關之許可等等）公平衡量公益與私益之重要性，斟 酌決定後再擬具詳細之徵收計畫書，報請主管機關核准之 。職此之故，是否實施公用徵收，相關機關具有行政裁量 權，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條 ），尚無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無
對需用土地人請求發動請求徵收之權利。
（三）經查，系爭保加段676地號土地都市計畫○○○區○○○ 區○○○道路，有台南縣安定鄉公所99年6月21日所建字 第0990007200號函附卷（本院卷第79頁）可稽，原告主張 其為土地法第14條第1項第5款之公共交通道路，即屬無據 。且縱該土地有供公共交通道路之事實，惟依土地法第14 條第2項規定，僅「得」徵收，而非應徵收，並無賦予人 民請求徵收之公法上權利，是原告依土地法第14條第2項 規定請求被告發動徵收訴外人王炳松等人所有之系爭保加 段676地號土地之程序報請內政部徵收，即屬無據。（四）次查，得依建築法第49條及第52條請求徵收者為退縮地所 屬土地所有權人，惟系爭保加段676地號土地為訴外人王 炳松及陳明亮共有，為原告所不爭，並有台南縣地籍地價 地籍圖資料電傳資訊服務系統查詢資料附卷（訴願卷第14 頁）可稽，而原告建造系爭建物時亦未於自有之保加段67 5地號土地退縮建築，有原告建築時提出之圖說附卷（本 院卷第80-81頁）可佐。是系爭保加段676地號土地既非原 告所有，無建築法第49條及第52條請求被告發動徵收之權 利。原告據以請求，亦屬無據。
（五）又系爭保加段676地號土地之使用分區為商業區，已如前 述，其並非都市計畫法第48條所稱指定為供公用事業設施 使用之公共設施保留地，原告並無據以請求被告發動徵收 之權利。原告此部分主張，亦無可取。
六、綜上所述，原告之主張，並不可取，從而，原告起訴求為被 告應擬具徵收坐落保加段676地號土地之徵收計畫送請內政 部辦理徵收，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造 其餘主張，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日 高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 吳 永 宋
法官 簡 慧 娟
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）
。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 涂 瓔 純