高雄高等行政法院判決
99年度訴字第169號
民國99年7月21日辯論終結
原 告 晨洲營造有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 施裕琛 律師
被 告 雲林縣東勢鄉公所
代 表 人 乙○○ ○○
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年1月8日訴0000000號審議判斷，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告參與被告所辦理「雲林縣東勢鄉○○路○○○路面修 復工程」(下稱系爭工程)採購案，嗣因原告代表人甲○○， 意圖影響採購結果，借用他人名義及證件投標之行為，違反 政府採購法第87條第5項前段之規定，經臺灣雲林地方法院 檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以民國97年度偵字第6107 號起訴書，提起公訴在案。被告遂以98年4月6日東鄉建字第 0980003210號函知原告，將依政府採購法第31條第2項、第 101條及第103條第1項第1款之規定，刊登政府採購公報。原 告不服，提出異議，經被告以98年9年28日東鄉建字第09800 10002號函知原告異議駁回，並依政府採購法第31條第1項第 2款及第8款規定，為追繳原告押標金之處分。原告猶未甘服 ，向行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）提出申訴， 經工程委員會審議判斷：「有關追繳押標金部分，原異議處 理結果撤銷；其餘申訴駁回。」原告仍表不服，遂提起本件 行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）被告指原告違反政府採購法係以雲林地檢署97年度偵字第 6107號起訴書為據，惟該起訴事實有如下明顯之矛盾錯誤 ：
１、起訴書犯罪事實五「甲○○借牌案」，認定「甲○○要求 丙○○出借牌照參與投標康南路修復工程，以確保順利承 攬該項工程」，以此認定原告代表人甲○○向丙○○借用 牌照投標。然系爭工程(即起訴書附表乙編號四)投標廠商
為山得營造有限公司（下稱山得營造）、中宏營造有限公 司（下稱中宏營造）、永順土木包工業（下稱永順土包） 三家，並無原告參標，則認定原告代表人甲○○向永順土 包借牌參標，以順利承攬系爭工程顯然錯誤。
２、原處分及申訴審議判斷均直接援引起訴書所下之標題（原 告部分記載五、甲○○借牌案），該部分記載係檢察官之 意見，與卷內證人之陳述不符。經核證人丙○○、丁○○ 之陳述，係證人丙○○欲投標系爭工程，但押標金不夠， 乃向原告商借押標金，因雙方歷年共同承作關係，原告代 表人甲○○乃叫會計即證人丁○○配合證人丙○○辦理， 無涉借牌事宜。然原處分及申訴審議判斷均未實質審酌卷 內證據，僅以檢察官於起訴書內所下之標題作為事實認定 ，顯有違誤。且起訴事實係認定「甲○○要求永順土包出 借牌照以便順利承攬該工程」，被告卻指「甲○○向永順 土包借牌投標，以幫助山得營造得標」，事實兩不相符， 起訴書無從作為招標機關指摘之依據。
３、如認起訴書所指原告借牌一事之真意，係指代表人甲○○ 向永順土包借牌參標以使山得營造得標，則該項事實根本 與原告無關，為何起訴？更不應將原告停權。依全案卷證 ，山得營造吳宣揚、中宏營造陳明川之全部供述，根本未 曾提及渠等與甲○○有何協議；且依永順土包丙○○之供 述，反而丙○○、吳宣揚、陳明川原本熟識往來並有圍標 事實，甲○○與渠等並不熟識，準此永順土包出借牌照幫 助山得營造一事，何須假借甲○○之手？甲○○如要幫助 山得營造得標，則出借原告之牌照即可，又何須向永順土 包借牌？系爭工程經山得營造吳宣揚自白「行賄」及「圍 標」事實，吳宣揚自無隱匿向甲○○借牌之理，然吳宣揚 從未供述認識原告或甲○○，亦未供述與原告及甲○○有 任何協議或借牌；再查永順土包丙○○亦皆自白其圍標事 實，更具結證稱「我都已經自白，不差這一件，這一件是 我們真的想得標施作」。綜上，甲○○根本無與吳宣揚協 議令永順土包借牌參標之事，檢察官以起訴書系爭工程有 行賄圍標之事實，竟將系爭工程案所有參與投標之人，盡 皆以圍標而起訴，顯然錯誤。且如上原告根本與系爭工程 無任何關聯（未曾投標），自不應受停權處分。（二）本件事實係丙○○資金不足，向原告商借押標金，原告基 於長期合作協力之關係而同意，本於得標施作之本意，指 示會計丁○○配合丙○○辦理，如將來得標則與永順土包 丙○○共同承作。該2廠商經年合作協力承作工程，或以 原告名義投標，或以永順土包投標，得標後共同施作完畢
，非僅本件之特例。永順土包丙○○因資金不足向原告代 表人甲○○商借先行出資押標金部分，本件投標係基於此 合作關係且皆有確實施作之意，顯與政府採購法第87條第 5項意圖干擾投標結果，無施作意思，而借牌並徒收佣金 無涉，亦有永順土包丙○○與原告彼此為協力廠商，長期 共同承作工程，有歷年合作及協力施作工程一覽表及相關 報表、收據為證。而所謂「出借牌照」或「借用牌照」， 皆須借用者自己有參標，將借來之牌照抬高標價，並湊足 最低法定參標家數，以使借用人得標，藉此干擾決標結果 ；如協力廠商間以其一投標共同承作，根本與借牌等事無 涉。原告未曾參與投標，自與政府採購法第101條構成要 件自不相符。且永順土包丙○○於98年1月6日偵訊筆錄具 結證稱：「這件工程是我自己想要去投的．．．我向甲○ ○表示因為我們不是瀝青混凝土專業廠商，所以標價可能 要高一點．．．由甲○○出錢，我去購買押標金支票．． ．這次是我們二人想要共同投標。」證人丁○○於98年1 月6日具結證稱：「（問本件康南路工程之標價？）依照 市場行情製作單價分析表，交給老闆甲○○參考以決定最 後標價．．．永順土包是晨洲營造的協力廠商，永順是我 們的下游廠商，他是幫我們做版模及混凝土澆置。」足證 原告與永順土包丙○○確實有施作之意思，彼此為協力廠 商關係，合作承包工程，確實施作，非借牌關係；標價計 算係由衡量成本所得，係計算而得，非故意不得標。（三）被告指摘原告並無施作瀝青路面之能力，與事實完全不符 ，原告歷年承攬多起雲林縣境內道路工程，再生瀝青係向 俊和瀝青廠、楠峰瀝青公司、群福瀝青公司購買，凡此皆 可查證。因原告本身並無瀝青廠需外包，故本件投標金額 經過計算較其他參標廠商為高，此與刑案證人丁○○、丙 ○○、甲○○之證述皆相符。
（四）因犯政府採購法第87條至第92條之罪之停權要件，依同法 第101條第1項第6款規定需經第一審判決有罪，不得僅引 用起訴書；因同法第101條第1項第2款停權規定，需由被 告自行確實舉證。詎被告援用第101條第1項第2款停權規 定，復引用起訴書為事實依據，完全規避第101條第1項第 6款「第一審有罪判決」之要件，原處分明顯違法等情， 並聲明求為判決撤銷原處分、申訴審議判斷有關原告停權 3年之部分。
三、被告則以︰
（一）按雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書之犯罪事 實載以：「五、『甲○○借牌案』甲○○基於意圖影響採
購結果並獲取不當利益之犯意，於附件表乙編號（四）所 示工程之開標日期前數日，要求附表乙所示『永順土包』 之負責人丙○○出借牌照參與投標該項工程，以確保順利 承攬該項工程。甲○○決定標價後，由丙○○依照甲○○ 決定的標價填寫標單、製作投標文件，並由甲○○出資， 丙○○以『永順土包』名義購買押標金支票，並由丙○○ 前往東勢鄉公所投標。」詎上開廠商之代表人均分別基於 意圖影響採購結果，並獲取不當利益之犯意，容許將渠等 公司行號之名義、證件出借系爭工程使用，爾相關人等並 甘願充當附表所示之陪標廠商。復按本件工程委員會審議 判斷理由所載：「．．．丙○○坦言係申訴廠商之代表人 甲○○要求出牌投標，並由其決定系爭標案之投標價金及 實質出資本件標案之押標金，該情事並與申訴廠商之會計 證述相符，難謂申訴廠商無借用他人名義投標之情事。」 是原告行為違反政府採購法第101條第1項第2款等法令， 與是否藉該標案圖利或共同合作或泛言課稅級距等矯詞無 涉。
（二）復依工程委員會98年4月7日工程企字第09800134680號函 釋意旨：「按本法第31條第2項所訂各款情形尚無經起訴 或法院判決確定之規定。．．．按本法第101條第1項各款 情形，除第6款需經第一審有罪判決者，其餘款次，尚無 規定需依檢調機關偵查結果認定．．．有上開規定情形之 一者，即得依同法第101條、第102條規定辦理．．．。」 又機關團體或法人等均有其代表人對外為意思表示，原告 因其代表人甲○○之前述行為，從而被告依據審議判斷及 起訴書認定原告有影響採購公正之違反法令行為，刊登政 府採購公報，合屬有據，雖原告抗辯本件刑事判決尚未確 定，惟揆諸政府採購法令及參照上揭工程委員會號函釋意 旨，並未以「法院判決確定」為要件，則被告認事用法均 無不符等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。四、本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執，並有雲林地檢 署檢察官97年度偵字第6107號起訴書、被告98年4月6日以東 鄉建字第0980003210號、98年9月28日東鄉建字第098001000 2號函及工程委員會98年11月27日訴0000000號審議判斷書附 本院卷及審議卷可稽，洵堪認定。本件兩造爭點為被告所為 擬將原告刊登政府採購公報及停權3年之處分是否適法。爰 論述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：．．．2.借用或冒用他人名義或證件，或以偽
造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」「依前條第 3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不 得參加投標或作為決標對象或分包廠商。1.有第101條第 1項第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之 次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷 之。」政府採購法第101條第1項第2款及第103條第1項第1 款分別定有明文。
（二）原告雖主張：本件事實係永順土包丙○○因資金不足，向 原告商借押標金，原告代表人甲○○乃指示會計丁○○配 合丙○○辦理，並非原告向丙○○借用永順土包牌照參加 系爭工程之投標云云。經查，依證人丙○○於98年1月6日 調查筆錄陳述：「〔問：（提示：東勢鄉○○○○○○○ 路等挖掘路面修復工程之投標資料）據山得營造吳宣揚供 述，吳宣揚係與東勢鄉公所技工趙志昌協議指定由山得營 造得標承攬，中宏營造陳明川亦於本站供述係趙志昌要求 陳明川出中宏營造牌照協助陪標，趙志昌有無要求你出牌 陪標？詳情為何？）（經檢視後作答）〕趙志昌沒有要求 我出牌陪標，但晨洲營造甲○○有找我合作，要我出牌投 標，我向甲○○表示因為我們不是瀝青混凝土專業廠商， 所以標價可能要高一點，甲○○就決定標價後，就由我依 照甲○○決定的標價填寫標單，製作投標文件，並由甲○ ○出錢，．．．，開標後當日下午由我前往領回押標金支 票，並交由甲○○兌現。」「（問：甲○○是否與他人協 議出牌陪標前述康南路等挖掘路面修復工程？詳情為何？ ）這件工程是甲○○主動通知我，要我出牌投標，由甲○ ○決定標價．．．。」等語，另證人丁○○於98年1月6日 調查筆錄、偵訊具結筆錄陳述：「永順土木包工業是晨州 營造的協力廠商，永順是我們的下游廠商，他是幫我們做 模版及混凝土澆置。」「〔問：郵政匯票暨匯款單（票號 ：00000000000、金額新台幣（下同）15萬5千元、匯款人 永順土木包工業）該郵政匯票係永順土木包工業參與『康 南路等挖掘路面修復工程』投標之押標金，該押標金係何 人購買及兌領？〕該匯款單上字跡是我寫的，該匯票是甲 ○○叫我去崙背郵局購買的，之後我就把該郵政匯票交給 丙○○，等到開標後，丙○○就將該郵政匯票拿給我，再 由我親自到崙背郵局兌領，我兌領後就把錢交給甲○○。 」等語，有雲林地檢署檢察官97年度偵字第6107號起訴書 中證據並所犯法條一、證據清單(四)甲○○借牌案(第66 頁至第73頁)附於本院卷可稽。次查，證人丙○○復於本 院言詞辯論期日到庭亦陳稱：「（本件押標金是你自己出
的嗎？）不是，這個案子是我與晨州營造合夥去投標的， 我是他的協力廠商，一起合夥做過很多工程。」「（問： 押標金是向他借的，還是他出資與你合作投標？）他出資 與我合作投標。」等語，另證人丁○○於本院言詞辯論期 日到庭亦陳述:「(問：沒有投標，那如何知道這個標案？ ) 因押標金是我做的。」「(問：如果晨州營造沒有投標 ，為何要做押標金？)一開始是老闆請我將現金交給丙○ ○，因陳先生不在，在工地無法回來處理，他也沒有聘僱 內部人員，一直以來我們有共同承作工程，老闆就請我直 接作押標金。」等語，並有本院言詞辯論筆錄可憑。觀諸 前揭證人丙○○、丁○○之證詞，均表示原告自始即有參 與投標，而取得該標案工程之意思，尚非如原告所稱本件 並非永順土包丙○○自己要承包系爭工程，因資金不足而 向原告借用押標金而已，是原告此部分之主張，即無可採 。另參諸原告代表人甲○○於98年1月6日之調查筆錄、偵 訊筆錄及前述證人丙○○、丁○○之證詞，可知本件係甲 ○○自己計算成本，決定投標金額後，再要求永順土包丙 ○○具名參加系爭工程之投標，並命其公司之會計丁○○ 代永順土包繳納押標金，以永順土包之名義參與系爭工程 之投標，是系爭工程係由原告代表人甲○○借用證人丙○ ○之永順土包名義參加投標，應堪認定。另證人丙○○雖 稱：本件系爭工程係原告與其共同合夥投標，得標後其利 潤為各2分之1云云。惟證人此部分供述內容，與前揭原告 代表人甲○○調查筆錄、偵訊筆錄所陳述內容不合，已難 遽採；況永順土包僅係原告之下游廠商，對原告所承包之 工程，僅負責模板及混凝土澆置部分乙節，亦據證人丁○ ○於前述調查筆錄、偵訊筆錄及本院言詞辯論筆錄中陳述 明確，其與原告顯非應對全部工程負成敗責任之合夥關係 ，且觀諸前揭系爭工程投標之過程，對於承包工程最重要 標價之決定，均由原告代表人甲○○計算及決定，證人丙 ○○均未實質參與，僅配合以永順土包名義參加系爭工程 之投標；抑且，其兩者間就合夥關係有關重要之權利、義 務之約定，亦未以書面為憑，均與常情有違，是證人丙○ ○上揭陳述，應係迴護原告之詞，仍難採信。是本件被告 據此認定原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他 人名義參加投標」之行為，尚無違誤。
（三）再按，機關辦理採購得依實際需要，規定投標廠商之基本 資格，政府採購法第36條第1項亦定有明文。可知參與公 共工程投標之廠商，其本身之條件、能力、資格，均屬政 府採購關係中之重要因素，故政府採購法第101條第1項第
2款規定不得有借用他人名義參加投標之行為，只要廠商 有借用他人名義參加投標，即符合該條款應刊登政府採購 公報之要件，至其目的在於為其他廠商陪標或為使自己得 標，因其均對採購結果將發生不正當之影響，故在所不問 。如上所述，本件系爭工程確係由原告代表人甲○○借用 證人丙○○之永順土包名義參加投標屬實，則被告認定原 告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義參加 投標」之行為，應刊登政府採購公報，揆諸上述說明，即 無不合。是原告另稱:檢察官於起訴書係認定「甲○○要 求永順土包出借牌照以便順利承攬該工程」，被告卻指「 甲○○向永順土包借牌投標，以幫助山得營造得標」，事 實兩不相符，起訴書無從作為招標機關指摘之依據乙節， 縱然屬實，仍無從為原告有利之認定。又本件被告參酌雲 林地檢署97年度偵字第6107號起訴書及原告代表人甲○○ 、證人丙○○、丁○○於調查及偵訊中相關之證詞，認定 原告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義參 加投標」之行為，如前所述，已甚明確，且參諸工程委員 會98年4月7日工程企字第09800134680號函釋意旨，本件 原告前揭事實，亦無須俟刑事案件判決確定始得認定之必 要。從而原告復稱:因犯政府採購法第87條至第92條之罪 之停權要件，依同法第101條第1項第6款規定需經第一審 判決有罪，不得僅引用起訴書，需由被告自行確實舉證， 被告完全規避第101條第1項第6款「第一審有罪判決」之 要件，原處分明顯違法等詞，亦非可採。故本件被告以原 告有政府採購法第101條第1項第2款「借用他人名義或證 件參加投標」之行為，並依同法第103條第1項第1款之規 定，欲將原告刊登政府採購公報並停權3年之處分，並無 違誤。
五、綜上所述，原告之主張，均無足採。被告以原告有借用他人 名義，參加系爭工程投標之行為，認原告有政府採購法第10 1條第1項第2款規定事由，依同法第103條第1項第1款之規定 ，作成將刊登政府採購公報及停權3年之處分，於法尚無違 誤。被告異議處理結果及審議判斷遞予維持，亦無不合。原 告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件 事證已臻明確，原告聲請裁定停止本件訴訟程序，尚與行政 訴訟法第177條、第178條之要件不合，不應准許，兩造其餘 主張，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘 明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明
法官 林 勇 奮
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
書記官 林 幸 怡
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