高雄高等行政法院裁定
99年度訴字第142號
原 告 高雄市政府工務局養護工程處
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 洪國欽 律師
蔡秋聰 律師
被 告 意生國際股份有限公司
代 表 人 乙○○
上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告提起行政訴訟
，本院裁定如下：
主 文
本件移送臺灣高雄地方法院。
理 由
一、本件原告起訴主張：（一）原告於民國94年4月8日依促進民 間參與公共建設法（下稱促參法）及「徵求民間參與整建暨 營運生日公園案申請須知」之規定，公告徵求民間參與整建 暨營運生日公園案，經甄審委員會審核評定後，被告獲選為 最優申請人，並與原告簽訂「民間參與生日公園整建暨營運 契約」（下稱系爭契約），而為生日公園之整建及營運。嗣 於營運過程中，被告因遲不繳納96年度及97年度之定額權利 金，雖經原告暫以履約保證金扣抵，仍不足支付，原告多次 通知催繳不足額之權利金並依約催促被告補足履約保證金， 被告仍拒不給付，原告乃於97年7月31日終止兩造契約。（ 二）另依臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決理由略 載：「依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運 、以迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有 高度參與與監督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定 政府對民間參與興建及營運交通建設之監督管理，其中促參 法第52條及第53條更規定：民間機構於興建營運期間如有施 工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大 情事發生時，主辦機關得命定期改善，中止其興建營運之全 部或一部，情況緊急時，中央目的事業主管機關亦得令民間 機構停止興建或營運之一部或全部，並採取適當措施維持該 公共建設之營運，必要時並得強制接管興建或營運中之公共 建設等等，上開制度與行政契約之契約調整之機制（行政程 序法第146、147條）相當，若促參BOT案件屬私法契約，殊 難想像此一單方變更契約內容之機制」等語。足認主辦機關 依促參法辦理招商及甄審並選出最優申請人後，與之簽訂之 投資契約，乃屬行政契約之性質。從而，原告自得依行政訴 訟法第8條之規定，提起本件訴訟，請求被告給付原告權利
金及違約金。（三）另「乙方對於甲方點交之營運資產負有 修繕義務，並應於本契約有效期間內保持其合於約定使用收 益之狀態。．．．」「屬於甲方所有之營運資產，乙方應善 盡管理及維護之責，並隨時保持其正常運作。如有毀損或短 少時，乙方應負責修復或賠償之。」「乙方應負責對本計畫 之營運設施定期維護、保養與修繕。」「乙方應於簽訂本契 約後，每年繳付定額權利金新臺幣51萬元整。定額權利金之 第1年及最末1年不足1年時，依比例收取。」及「乙方因本 契約之缺失或違約情形致被扣抵履約保證金時，乙方應於接 獲甲方扣抵通知後7日內補足之。」分別為兩造所訂民間參 與生日公園整建暨營運契約第5.2條、第5.3.3條、第12.7條 、第7.4.2條及第8.1.1條約定甚明。本件被告於履約過程中 因未依約繳付權利金及租金，雖經以履約保證金扣抵，仍不 足支付，且亦未依約補足履約保證金之額度。此外，被告於 履約過程中未盡到契約應盡之維護、保養及修繕義務，致使 原告須支付費用代其修繕，此為被告於履約過程有上開契約 所載之履約缺失，應無疑義。（四）又「乙方逾期繳納權利 金者，除應付法定遲延利息外，如經甲方限期催告，逾期仍 未足額繳納者，每逾1日，甲方得另請求乙方按當時臺灣銀 行基本放款利率加計兩碼（0.5％）之利息作為懲罰性違約 金。」「乙方遲延繳付租金時，應依下列規定加收違約金： 1.逾期繳納在7天以上未滿1個月者，照欠額加收2﹪。2.逾 期繳納在1個月以上未滿2個月者，照欠額加收4﹪。3.逾期 繳納在2個月以上未滿3個月者，照欠額加收8﹪。4.逾期繳 納在3個月以上者，一律照欠額加收10﹪。」亦據上開契約 第8.4條及租賃契約3.7條分別載明。被告於履約過程中因遲 未繳納96年度及97年度之定額權利金，雖經催繳亦未遵守， 原告於97年7月31日終止兩造契約。原告依契約第8.1.1條、 第8.4條及租賃契約第3.7條之規定，處以懲罰性違約金（即 遲延費用），連同履約保證金之追償及原告代為支付之修繕 費用，合計被告應繳之違約金及權利金為新臺幣（下同）1, 060,730元等語，並聲明求為判決被告應給付原告1,060,730 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償時止按週年利率5％ 計算之利息。
二、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴 訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原 告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第12條之2 第2項定有明文。
三、次按促參法除於第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構 之權利義務，除本法令有規定外，依投資契約之約定；契約
無約定者，適用民事法相關之規定。」外，並於該條之立法 理由謂：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其 訂定之原則及履行之方法。」徵諸上開規定及立法理由，可 知立法原意已將主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約 明文定性為「民事契約」。是關於該法之投資契約，法律明 定「適用」民事法相關之規定，此與行政程序法第149條「 行政契約，本法未規定者，『準用』民法相關規定。」規定 ，關於公法行政契約僅就性質相近者得「準用」顯不相侔。 再者，關於法律解釋之先後過程，大法官黃茂榮認為：「文 義因素首先確定法律解釋活動的範圍，接著歷史因素對此範 圍再進一步加以確定，同時並對法律的內容，即其規定意涵 ，作一些提示，緊接著體系因素與目的因素開始在這個範圍 內進行規範意旨的發現或確定工作，這個時候，合憲性因素 也作了一些參與。最後，終於獲得解釋的結果。於是再複核 一下看它是否合乎憲法的要求」（氏著法學方法與現代民法 ，頁304以下參照）。據此，關於法律解釋之過程，文義解 釋應先於體系解釋，如依法條之文義，已可知法律之意涵時 ，尚不得違背法條之文義而逕予體系解釋，即由前後條文關 係中推知法律之目的。本件兩造契契約依促參法第12條第1 項規定及其立法理由，透過文義解釋已足認立法者將之定性 為私法契約，自無再依體系解釋為公法行政契約之餘地。是 原告所舉臺北高等行政法院94年度訴字第752號判決理由尚 難採據，且上開判決僅為個案，亦無拘束本院之效力。四、至於訂定契約前之甄選廠商之招標、決標爭議，依最高行政 法院93年度判字第134號判決要旨：「政府採購法第99條其 立法說明第2點稱：『以BOT（興建、營運、移轉）或BOO（ 興建、營運、擁有）等民間參與方式辦理之建設，雖有別於 一般政府採購，但其投資興辦廠商之甄選程序，亦宜符合公 開、透明、公平之原則，故明定準用本法有關規定，俾使其 甄選程序有法可循。』足見民間參與投資興建、營運之案件 ，原則上適用辦理該案件所據之法律，如該其他法律就甄選 投資廠商程序未設規範，有關甄選投資廠商程序即應適用政 府採購法之規定。」等語，就關於訂定契約前之甄選廠商之 招標、決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴 訟。然參最高行政法院97年5月份第1次庭長法官聯席會議（ 二）謂「惟參諸政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關 於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴 。』採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第 83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中 廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法
上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依政府採購 法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依 據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常 關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購 公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予 發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上 爭議。廠商雖僅對機關不予發還押標金行為不服，而未對取 消其次低標之決標保留權行為不服，惟此乃廠商對機關所作 數不利於己之行為一部不服，並不影響該不予發還押標金行 為之爭議，為關於決標之爭議之判斷。因此，廠商不服機關 不予發還押標金行為，經異議及申訴程序後，提起行政訴訟 ，行政法院自有審判權。至本院93年2月份庭長法官聯席會 議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而不予發還押 標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議，行政法院自 無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭議，屬公法 上爭議有間。」就關於政府採購法中廠商與機關間有關招標 、審標、決標之爭議，認屬公法上爭議，應由行政法院審判 ，惟關於履約問題所生之爭議，仍認屬私權爭執，非公法上 爭議，行政法院自無審判權。是縱依最高行政法院93年度判 字第134號判決意旨就關於訂定契約前之甄選廠商之招標、 決標爭議固應準用政府採購法規定，並得提起行政訴訟，然 本件原告係依兩造訂定之民間參與生日公園整建暨營運契約 第5.2條、第5.3.3條、第12.7條、第7.4.2條、第8.1.1條、 第8.4條及租賃契約3.7條之規定，請求被告給付違約金及權 利金為1,060,730元及法定遲延利息，顯係屬履約爭議，自 屬私權爭執，而應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判 ，行政法院並無受理訴訟權限。揆諸前開規定，自應將本件 移送於管轄之臺灣高雄地方法院，爰依行政訴訟法第12條之 2第2項規定，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 江 幸 垠
法官 簡 慧 娟
法官 吳 永 宋
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 李 昱
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