臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(五)字第一О五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 侯重信
右上訴人等因被告背信案件，不服臺灣高雄地方法院八十一年度訴字第三九八五號中
華民國八十二年五月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十一
年度偵字第一五五五二號），提起上訴，判決後，經最高法院第五次發回更審，本院
判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
公訴意旨略以：邱萬生（已死亡，業經本院以八十六年度重上更㈢字第四十七號判 決不受理確定）係高雄縣旗山鎮五龍山鳳山寺（以下簡稱鳳山寺）管理委員會（以 下簡稱委員會）主任委員，乙○○係鳳山寺管理委員會總幹事，王順治（已死亡， 同前案判決不受理確定）則係鳳山寺管理委員會常務監察員。三人均受鳳山寺之委 託，分別負責寺內會務，或執行鳳山寺管理委員會議決議事項，及監督鳳山寺內經 費支出之人員。三人明知鳳山寺於民國七十九年七月七日，在寺內所召開之第二屆 第五次管理委員會及常務監察委員聯席會議（以下簡稱聯席會議）中，曾經決議鳳 山寺有關工程建設項目，其總金額在新臺幣（下同）二十萬元以上者，須經委員會 議決通過，始得進行招標發包。詎邱萬生、乙○○、王順治三人基於共同犯意之連 絡，竟意圖損害鳳山寺財產之利益，由邱萬生以乩童起乩指示，亟須建造「太歲金 尊」六十尊及「道姥元君」一尊神像，安置於寺內以接受信徒供奉為由，在未經該 寺委員會議決前，即指由委員會總幹事乙○○，於八十一年三月二十日上午，逕以 議價方式，分別由廠商屏東市五佛國雕刻所以泥塑脫胎製作方式，承包鳳山寺太歲 金尊（高二尺六寸八分、寬及深均為一尺三寸）三十尊，道姥元君（高七尺六寸五 分、寬及深均為三尺五寸）一尊，包商鳳山新全雕刻社，則另承包其餘太歲金尊（ 尺寸及製作方式與五佛國雕刻所同）三十尊，而其中太歲金尊部分竟以每尊單價十 八萬元，高於市價每尊約七萬元，道姥元君則以單價一百二十萬元，高於市價約六 十萬元，與前揭二家廠商議價成交，致生損害鳳山寺財產利益總計七百餘萬元。經 鳳山寺管理委員會委員辛○○、卯○○、庚○○、張簡玉秀、癸○○、壬○○、丑 ○○、子○○、戊○○、丁○○、寅○○、丙○○等十二人告發，認被告乙○○犯 刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌等語。
本件公訴人認被告乙○○與邱萬生、王順治犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪 ，無非係以，本件事實業據該寺委員會委員辛○○、卯○○、張簡玉秀、癸○○、 子○○、戊○○、寅○○、丙○○到庭指訴綦詳，且鳳山寺委員會，確曾於七十九 年七月七日，在寺內所召開第二屆第五次聯席會議通過該寺委員會成員子○○所提 之寺內工程方面，開支在二十萬元以上者，須經該寺委員會議通過之議案，被告違 背此項決議，擅於八十一年三月二十日，以太歲金尊每尊十八萬元，道姥元君一百 二十萬元，議價方式，與五佛國雕刻所及新全雕刻社簽訂合約，建造太歲金尊六十 尊及道姥元君一尊、總價一千二百萬元，高於市價約七百萬元，意圖損害鳳山寺信
徒大會會員之利益，違背善盡職守之義務，致生損害鳳山寺之財產，為其論據。訊據被告乙○○固坦承於右揭時間任鳳山寺委員會總幹事，且未經該寺委員會決議 ，即於八十一年三月二十二日以議價方式，交由廠商承包道姥元君及六十尊太歲之 金尊製作，總價計一千二百萬元，惟辯稱：因鳳山寺神明及部分委員於八十一年三 月四日在大陸進香時，濟公在投宿之酒店內起駕指示，該寺應訂製太歲爺六十尊及 道姥元君一尊，並以脫胎方式塑造，且定於農曆二月九日上午七時三十二分許開斧 。為趕上開斧吉時須儘速召開委員會決議，然依往例，因委員散居高雄縣市，且從 事各行各業，無法專心寺務，經常出席人數不足而流會，尤其自八十年間起，均每 次流會，為免延宕，邱萬生乃逕行決定於八十一年三月十四公告招標，同年月二十 二日先行開標，同時發文通知各委員於同年三月二十六日開會，俾利追認，結果仍 因出席人數不足而流會，被告受邱萬生為因應情勢，而有違規定之指示，並無惡意 。況七十八年間鳳山寺曾辦理其他工程之招標，亦係事後提請管委會追認，並非無 前例可循，而被告對於雕刻並不在行，究竟發包製造之神像之價格若干為合理，本 難知悉，況每尊神像形樣並不同，乃手工塑造之藝術品。而依被告權責範圍所知， 七十八年間所採購之金尊每尊平均二十一萬元，而三年後工資升漲甚多，認每尊十 八萬元已較便宜，乃交由五佛國雕刻所王明祥及新全雕刻社周登和等承造，被告並 無故意圖利他人或故意使鳳山寺受損，且被告僅係委員會之總幹事，負責該委員會 之執行，本件以議價方式交由廠商承包，均係主任委員邱萬生所決定，被告無權參 與，僅係依主任委員邱萬生之指示行事云云。
經查：
㈠鳳山寺委員會組織章程記載主任委員之職權為：執行管理委員會決議事項；管 理委員之召集事項；綜理本會日常事務事項；指揮監督工作人員事項。另總幹 事一人則由主任委員提名，經委員會議通過聘任之，此有該組織章程一份可稽（見 偵查卷第八十九頁至第九十一頁，且該組織章程於八十八年七月二十五日增訂時規 定仍相同，見本院卷第一０三頁反面），顯見總幹事係執行機關，奉主任委員之命 而執行，核與告訴人即鳳山寺現任主任委員甲○○所稱，總幹事在鳳山寺對通常事 務及人員管理可以做主，如遇有工程案須決定，就由主任委員召開臨時委員會，於 會議中總幹事會把計劃資料（包括工程項目及估價單）給委員看，總幹事才找人估 價，如果金額大，總幹事一人無法決行等語（見本院第七十三頁、第七十六頁）； 又該寺建設工程總金額在二十萬元以上者，須委員會決議，亦經該寺於七十九年七 月七日舉行之第五屆第五次聯席會議中決議在案，有該次會議紀錄在卷可稽（見偵 查卷第三十一頁），且證人即鳳山寺現任總幹事己○○所述，總幹事之職權係根據 組織章程行事，有關工程須委員會開會決定，僅未超過二十萬元之工程可由總幹事 自行決定才可以作，超過者並無權限等語（見本院卷第七十五頁至第七十六頁）相 符。是以，被告乙○○就本件總金額一千餘萬元之發包工程，顯無決定之權。㈡證人即高雄縣鳳山市新全雕刻社負責人周登和於前審調查中證稱：「當時每一尊太 歲單價十八萬元是一般行情，八十一年間不可能向大陸訂購，在本案之前伊未承包 過鳳山寺工作，本件三十尊太歲議價前曾經過二次投標，伊都有去投標，後來是邱 萬生找伊去議價，僅與邱萬生一人談，據邱萬生說，為了提高競爭，廟習慣上會分 給二家雕刻社，伊本來要求每尊二十萬元，後來以十八萬元成交，伊私下不可能給
邱萬生等人利益。每一尊太歲的價格要看手工精細，如果有一些用木頭雕刻，久了 會裂開，六十太歲金尊每一尊的面容都不一樣，是伊去大陸照相後回來做，如果每 一尊太歲金尊的形像都一樣，這樣價金會比較便宜」等語；證人即屏東市五佛國雕 刻所負責人王明祥亦證稱：「太歲金尊上的裝飾品，伊都用合成或純金，以前也曾 經在鳳山寺做過（承包）雕刻，這一次議價前，伊有投標二次，每一尊約二十二萬 元至二十四萬元，後來議價是邱萬生找伊去的，乙○○與王順治未與伊接觸，是邱 萬生的意思才分二間承包，他說是信用問題，因伊與周登和投標時是最低價，所以 他才找伊等，議價是伊與周登和、邱萬生三人說的，伊未去大陸，但有去麻豆代天 府看過六十尊金尊，伊所做時間比一般多三、四倍時間，伊私下未拿利益給邱萬生 」等語（見本院重上更㈢審卷第五十五頁至五十八頁訊問筆錄），核與證人即鳳山 寺八十一年間之委員張德安所稱，是主任委員決定把神像議價給新全雕刻社承包， 邱萬生事後交給總幹事乙○○去做等語（本院更㈣審卷第一九九頁訊問筆錄）相符 ，且議價單及合約書均僅蓋有主任委員邱萬生之私章，亦有該等文件附於偵查卷第 一二六頁至第一四九頁足憑，足見本件神像議價係邱萬生個人決定，被告為該寺廟 總幹事，僅執行該議價後有關事務。則被告辯稱，伊係承主任委員之指示進行神像 工程，未與邱萬生共同背信等語，即為可採。
㈢最高法院發回意旨稱：究竟被告有無參與，是否與邱萬生、王順治有共同背信之犯 意聯絡及行為分擔？攸關被告犯罪之成立。宜就被告任職後之各項工程發包過程， 傳訊各承包商，並調閱各工程發包之相關資料，詳為調查，究明真相云云。惟被告 任職後各項工程發包過程之相關資料，均已散失，而無從查閱一節，業經本院於九 十一年二月十九日，至鳳山寺勘驗該寺內現存之議事錄、其他卷宗，已查無八十一 年以前之文書，有本院勘驗筆錄在卷足憑（見本院卷第八十頁至第八十一頁），並 經證人即鳳山寺現任負責文書處理及委員會議議事錄檔案資料管理之幹事張志泉結 證無訛（見本院卷第八十二頁），附此說明。
此外，本院復查無其他積極證據，足證被告乙○○有參與本件神像之議價，抑或與 邱萬生、王順治有期犯之關係，自難論以背信罪。原審以不能證明被告乙○○犯罪 ，而諭知被告乙○○無罪之判決，核無不合，上訴人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判 決此部分不當，並無理由，應予駁回。
本件公訴人起訴部分，既經諭知無罪之判決，即與移送併辦部分（即臺灣高雄地方 法院檢察署八十七年偵字第一二四二二號、八十七年偵字第一二四二三號、八十七 年偵字第一二四二四號）不生裁判上一罪關係，本院無從併辦，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩
法官 謝靜雯
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，
並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖素珍
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日
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