臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一一七四號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴緝字
第一七號中華民國九十年六月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署
八十八年度偵緝字第五０六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。扣案安非他命貳大包及捌小包（驗前毛重六十五點九五公克、驗後毛重六五點九０公克）及安非他命殘渣袋十一個均沒收銷燬之、小空夾鏈袋一百二十個、大空夾鏈袋十個、電子秤一個均沒收。
事 實
一、乙○○於民國八十四年間，因賭博罪經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑四月確定 ，於八十四年六月十四日執行完畢。又於八十七年十二月間，向不詳姓名之人取 得第二級毒品安非他命二大包及八小包後，即意圖營利，基於將安非他命販賣給 他人之意圖而持有之，並置於高雄縣大寮鄉○○路○段一六０之一號內，嗣於八 十八年一月二十六日下午，在上址為警查獲，並扣得安非他命二大包及八小包（ 驗前毛重六十五點九五公克、驗後毛重六五點九０公克）、安非他命殘渣袋十一 個、及其所有供犯上述罪預備用之小空夾鏈袋一百二十個、大空夾鏈袋十個、電 子秤一個等物。
二、案經高雄縣警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○否認其有意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我 沒有販賣安非他命，扣案的東西並不是我的，是由與警方到場之一男一女所帶來 的，而警方到我住處時，柯美英也在場，警方要求柯美英交出槍枝，否則就要辦 我們販毒，後來，柯美英就搭綽號「紅蟳」之警員林元鴻的車輛，我則搭其餘警 員所開另一部車，一同前往屏東萬巒找槍，後來柯美英跑掉，警方就將我以販毒 之罪名移送云云。
二、經查：
㈠、本件有安非他命二大包及八小包、安非他命殘渣袋十一個（扣案之結晶體確係安 非他命，而殘渣袋有安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院八十 八年三月二日第Ｐ0000000號、Ｐ0000000號檢驗報告單可以證明 －本院卷第二二三頁、第二二四頁）、小空夾鏈袋一百二十個、大空夾鏈袋十個 、電子秤一個等扣案可以佐證。
㈡、前述扣案安非他命等物究係被告所有而為警查獲，或如被告所稱是由與警員同來 之一男一女所攜帶前來而故意陷害被告，為本案應先探討之重點。本件扣案之之 安非他命等物，經原審採取指紋後，送請內政部警政署刑事警察局比對指紋，但 因指紋照片之紋線不清，無法比對，有該局八十八年五月三十一日（八八）刑紋
字第四九三五一號函可以佐證（原審卷㈠第五十至五十頁、第一一一頁），因此 難以科學鑑定方法作為判斷依據。又上述扣案之之安非他命被告指是警員栽贓， 但證人即查獲本案之警員林元鴻、黃正賢、劉國森、蘇諒智等人則在偵查及審理 中證稱：扣案之安非他命等物，是在被告房間內查獲，有的是以雙膠貼在桌子下 面、有的在桌面及床鋪周圍等語（偵三二七一號卷第十四頁、原審卷㈠第十九頁 、本院卷第一百六十一頁），雙方各執一詞，本院經審酌卷內證據後認證人即承 辦警員之陳述有下列瑕疵存在：
⒈關於開始搜索時間部分：
據執行搜索報告及搜索扣押證明筆錄所載，本件係於八十八年一月二十六日下午 五時開始執行搜索，完竣時間則為同日下午十時（見警卷）；證人即前往執行搜 索之警員林元鴻在原審也供稱：當甲是下午四、五點左右開始搜索，搜索一、二 個小時，搜索完我們帶被告乙○○去屏東云云（原審訴緝卷第三十八頁），並對 證人楊忠山所述的查獲時間表示與事實不符（原審訴緝卷第四十頁）。但被告則 堅稱；警員係於當日中午左右前來搜索等語。本院參酌林元鴻的行動電話號是0 000000000號、蘇諒智的行動電話號0000000000號、劉國森 的行動電話號0000000000號、黃正賢的行動電話號00000000 00號，已經林元鴻等四人陳明在卷（原審訴緝卷第三十八至三十九頁）；證人 柯美英在原審供稱：「（當甲有幾支行動電話﹖）當甲我行動電話000000 0000號摔壞了，無法使用，被告跟人借了一支0000000000的電話 給我使用，那是出事前一日借來的，另外，還有一支0000000000號， 這支是被告和我一起使用的，這支來源我不清楚，．．．在皮包內有０九二七及 ０九三六這二支，０九三一被警拿走，另被告所有的０九三一的電話也被拿走， 後來我跟他們聯絡都用這二支電話」等語（原審卷㈡第七頁），而經原審調閱上 述電話的通聯紀錄發現，其中劉國森的行動電話自八十八年一月二十六日下午四 時三十分左右開始與上述柯美英之0000000000號行動電話開始有聯絡 紀錄（但依0000000000號行動電話通聯紀錄，其第一次通話時間是同 日下午三時十七分－原審卷㈠第一八五頁），最後一次是下午七時十一分左右， 並都是以劉國森的行動電話為發話方，有劉國森的行動電話通聯紀錄可以證明（ 原審卷㈠第一四七至一四八頁）；其中黃正賢的行動電話自八十八年一月二十六 日下午三時三十一分左右開始與上述柯美英之0000000000號行動電話 開始有聯絡紀錄，最後一次是下午十一時五分左右，並都是以黃正賢的行動電話 為發話方（原審卷㈠第一五三至一五四頁），其通話次數共計二十餘次（其中在 下午四點以前之通聯紀錄共有四通）。因此，認定上述搜索票所載開始搜索時間 及證人林元鴻關於開始搜索的時間的陳述並非真正，否則，警員林元鴻既稱是下 午四、五點開始搜索，並搜索一、二小時始前往屏東，何以會在搜索之前即有多 次與柯美英通聯紀錄存在﹖
⒉關於柯美英是否有向他人調取槍行為部分：
①證人傅俾義在本院供稱：「（是否於八十八年一月二十七日查獲柯美英？是的。 因為有人提供線報，說有一對夫妻有販賣安非他命的行為，但是我們只有查到柯 美英。」「（你們當甲為何會查到柯美英？）我們幾甲前就開始用我的行動電話
聯繫，在交談過程，我那時並沒有明說要安非他命，都是用暗語，我問他有沒有 東西，價錢多少等等；後來在二十六日早上他問我有沒有『鐵仔』（暗指槍）， 他說他有麻煩，有人被警方查獲，意思是需要用槍去換人，我就說上來台南再講 ，後來晚上他就上來了。我們本來說要下去，但是因為他一直在拖，所以就乾脆 改由他們下來。他們到達時，我們並沒有約到確實的地點，我只知道他當時在台 南以南，根據線報他的活動地點也是在南部。他當時很急，後來他到了後，打電 話給我說他在大東醫院，我們就在（台南縣仁德鄉）大東醫院那邊等他們，才查 獲柯美英。」「在製作筆錄時，是否有問他們關於『鐵仔』的事情？）沒有。」 「（你是否確定查到前一甲才提槍的事情？）之前沒有提過，我確定是在白甲提 的，但不記得上午或下午提的。他有說他有被抓到，所以需要槍枝，但是我不確 定是誰被抓到，只知道有人被抓到這件事情。但是也沒有聽到他說他人在哪裡的 事情」等語（本院卷第一０六頁至一０八頁），並提出柯美英被查獲之移送書、 相片、筆錄及判決書等資料作為佐證（本院卷第一一四至一三八頁）。又證人傅 俾義的行動電話號碼是0000000000號，有臺灣大哥大股份有限公司函 件可以證明（本院卷四十八頁），該號電話自八十八年一月二十日至三十日間， 係自二十四日下午十時十分左右開始與上述0000000000號行動電話聯 絡（同時有三次聯絡紀錄），二十五日沒有聯絡紀錄，二十六日則於下午五時四 分左右開始有聯絡錄（當日共有五次聯絡紀錄，最後一次聯絡時為下午十時二分 左右），有通聯紀錄可以證明（原審卷㈠第八十八至八十九頁）。另外，證人傅 俾義稱確定柯美英是二十六日才提及調槍的事情，之前沒有提過，但不確定是上 午或下午（本院卷第一０七頁），但本院參酌上述通聯紀錄，因證人是在當日下 午五時四分左右才與柯美英有通話紀錄，因此，認定柯美英向傅俾義提及調槍的 時間是二十六日下午五時四分以後之事。證人陳麗雪在調查站陳稱：「八十八年 一月二十六日中午我又主動打柯美英行動電話0000000000詢問購毒事 ，渠即馬上詢問我有無朋友可找槍，要制式，沒用過的，我見機不可失，即馬上 將該訊息告知傅俾義，並配合傅俾義以行動電話柯美英說我有位綽號『旺仔』男 子有槍，並提傅俾義的行動電話0000000000給柯美英，當時言明要換 槍必須拿錢或等值三十五萬毒品來換，當晚十點多左右，柯美英即在大東醫院門 口為警查獲」（調查站八十八年十一月四日筆錄）。 ②證人柯美英偵查中雖曾供稱：警察沒有要我交槍（偵緝六八九號卷第九頁背面） ，並在原審供稱：警察查獲乙○○當甲，我沒有在場、警察沒有要我交槍云云（ 原審卷㈠第三十八頁），但其後改稱：「在一月份時，有一次早上乙○○找我一 起回到大寮要搬東西，．．．四個警員及一男一女衝進來，警員進來搜索」、「 警員叫乙○○要交出『藥頭』（即乙○○之安非他命前手），但乙○○說沒有， 警員即說要乙○○交出通緝犯或『鐵仔』（指槍枝）」、「警方叫我打電話找槍 ，我即打電話給朋友問有無槍」、「警方開二部車載我們到萬巒找槍，我與『紅 蟳』（綽號『紅蟳』之人即警員林元鴻，為林元鴻所是認－原審訴緝卷第三十八 頁，並有高雄縣警察局八十八年五月七日鳳警刑字第二一五二八號函可以參考－ 原審卷㈠第六十五頁）及另一位警員坐一部車，．．．乙○○與另二名警員坐另 一部車」、「在連絡買槍過程中，『紅蟳』有打手機與我聯絡，我一直拜託朋友
，我朋友說要到晚上九點多才可以拿到槍，等到六點時，我朋友說要載我去買槍 ，我即打電話給『紅蟳』說我要去買槍，他們即留在那裡等」、「到萬巒時約四 、五點」、「從萬巒出來，並未買到槍，我朋友說到晚上九點才確定有槍，一路 上『紅蟳』均有與我聯絡，到八點多在催我何時可以拿到槍回去，到晚上十點多 時，又再打電話問我要不要回去，並說乙○○已被帶到新甲派出所，我當時人在 高速公路上為水上警察查獲，『紅蟳』知道我被查獲，即開始對乙○○製作筆錄 」等語（原審卷㈠第三十八頁至四十頁）。
③證人潘文衡在原審供稱：「當日我在萬巒朋友處，下午二、三點左右，柯美英來 找我，問我說何處可以調到槍枝」等語（原審卷㈡第九頁背），經核與柯美英在 原審所稱：「我在工廠打潘文衡的電話連絡潘上霖，請衡到霖處，．．．，我拜 託霖，請他幫我找槍，霖當場有聯絡，但是沒有聯絡上，連絡期間，衡有出去， 霖也有出去請紅蟳進來坐，當時我沒有跟他們說發生何事，．．．後來，霖說晚 一點再連絡，之後，我們就離開了，總共停留半小時以上，我們到達時間約下午 三、四點，當時我開霖的車子走的」等語大致相符（原審卷㈡第十頁背面頁）。 ④綜合①至③所述證據，柯美英在案發當日的確有欲與傅俾義調槍的事實可以認定 。而以柯美英要向傅俾義調取槍枝時間，與被告被查獲時間在同一甲，及被告與 柯美英當時屬於同居關係，並參酌上述行動電話通聯紀錄等情事，被告與柯美英 所稱，係因警員要求而調取槍枝的事實，應非虛構。至於其所述安非他命是由與 黃正賢等警員同來之一男一女所帶來，及警員有一同至屏東找槍之事實，雖非真 正（理由詳後述），但不影響其向傅俾義調槍枝部分之可信性。㈢、證人警員黃正賢等人的陳述雖有上述瑕疵存在，但本院依下列理由認為被告關於 警察以扣案非他命等物裁贓的抗辯並非事實：
⒈被告在偵查中初訊時經檢察官訊以：「警察查扣的安非他命等物是誰的﹖」被告 則答稱：「我不曉得」；檢察官又訊以：「警訊筆錄實在否﹖」，被告則稱：「 不對」，「當時我女友（柯美英）在工廠，警察要她（柯美英）交槍，她跑掉了 ，他們把所有的事都推給我，他所謂販賣、吸食部分都不實在，我本來不簽名， 他們還打我，我不得已才簽名」等語（偵三二七一號卷第三頁），並未提及扣案 之安非他命是警察帶來栽贓的。而是在事後被通緝到案後，才供稱是警察栽贓的 （偵緝五０六號卷第二十六頁），以被告在偵查中初訊時已知否認警訊筆錄之真 正，並主張被警察刑求等對其有利的事項，何以對於被警察栽贓的有利事項卻隻 字未提﹖
⒉被告對於被栽贓的過程在原審審理中供稱：「扣案的東西是警員紅蟳帶進去栽贓 我的」（原審卷㈠第十八頁背面）、「東西（扣案之物）是那對男女交給『紅蟳 』帶進去的」（原審卷㈠第二十頁），及「（搜索當甲），．．．『紅蟳』走出 房間，一分鍾後，又帶一只公文袋進來，打開倒出安非他命及電子秤，質問被告 和柯美英是誰的（被告明明清楚聽他的腳步聲匆忙走出門外與一男一女說兩句話 ，又立刻走回房間）」（原審卷㈠第二十八頁）；但在本院則稱：「查扣的那些 東西都不是我的。那甲警方來搜索時，並沒有查到任何東西，但大約不到壹個小 時，有壹個叫黑人的拿壹包約Ａ四大小用牛皮紙袋裝的東西，到我房間的臥室桌 上，並倒在那裡。他倒出的黑黑的東西是電子秤、夾鏈袋、還有安非他命」（本
院卷第三十四頁），是其在原審審理中稱扣案物品是林元鴻（即紅蟳）帶進來， 更於答辯中明白陳述「被告明明清楚聽的腳步聲匆忙走出門外與一男一女說兩句 話，又立刻走回房間」，可見該一男一女並未將物品帶入屋內，何以在本院又稱 是由「黑人」之人帶入並倒在桌上﹖
⒊證人柯美英對於栽贓經過則稱：「在一月份時，有一次早上乙○○找我在一起回 到大寮要搬東西，．．．四個警員及一男一女衝進來，警員進來搜索，．．．當 甲扣案的東西是那對男女自後門帶一包塑膠袋帶進來的」、「塑膠袋裡有電子秤 及夾鏈袋，我不知袋子下面有無安非他命」云云（原審卷第三十八頁），其二人 就裝扣案安非他命之物為公文袋或塑膠袋，該一男一女是否進入，是否有將扣案 物品倒在桌上（如果當時該名黑人之人有將安非他命等物倒在桌上，並由林元鴻 訊問是被告或柯美英所有，則同時在場之柯美英自已知悉有安非他命在內）等情 所述也有歧異。柯美英其後又改稱：「警員進來搜不到東西，他們便把安非他命 面接進來，當時東西是用牛皮紙裝好的，裡面是一小包、一小包的包裝，我感覺 那藥（安非他命）是帶進的，我沒有親眼看到他們拿進來」云云（原審卷㈡第七 頁）也與其之前的陳述有所歧異。如果不是臨訟勾串，豈有二人供述如此重大歧 異，柯美英並為先後不同陳述之理，另外，參酌被告在偵查有提及受警察刑求事 項（但證人即黃正賢在原審審理中，供稱：沒有對被告刑求等－原審卷㈠第十九 頁背面），而證人柯美英也稱：「警察有將乙○○打到流血」（原審卷㈠第三十 九頁），但被告實際上並沒有驗傷情形已經其陳明在卷（偵緝第五０六號卷第二 十六頁背面、原審訴緝卷第三十九頁），如果，當時當時警員有將被告打到流血 ，以被告在檢察官初訊時已知提出刑求抗辯，豈有不向檢察官請求驗傷或經飭回 後自行前去驗傷之理﹖可見柯美英這部分是附和被告的說詞，不能採信。 ⒋被告又稱：那一男一女是與警察一起來的（原審訴緝卷第十八頁），並稱該男子 即為郭順智（郭順智的相片在原審卷㈡第二十及二十一頁之間），且證人楊忠山 有目擊案發經過云云。但證人楊忠山在原審供稱：「二十六日當甲中午，我在鳳 林路四段一六０之一號，被告被查獲之廠房在我的對面，現場有二間，我在其中 一間睡覺，約十二點左右，我人正在腄覺，警員進來問我太太說對面那間廠房是 不是我們的，我太太說沒有在使用，警員他們即打開他們座車後車廂拿東西，好 像去撬開廠房的門，我也跟進去看，警員有拿搜索票給我看，說要搜索乙○○， 當時乙○○及柯美英在廠房內，我確定他們二人都在裡面，警員不讓我看，我即 回去，約半小時後，其中一位警員拿了個電子磅秤及塑膠袋給我看，說被告他們 在賣安非他命」、「約二點時，有一對男女一部賓士車停在圍牆那邊，．．．我 未看到那對男女持何物進去，警員帶乙○○出來時，那對男女也跟著出來，站在 他們旁邊，警員載走被告及柯美英，那對男女又再進去廠房，出來時，那對男女 拿一包塑膠袋裝的東西，我未看清楚裡是何物」等語（原審卷㈠第一二八頁背面 至一二九頁），在證人柯美英指稱其見該對男女的時間不對時，仍堅稱：「我看 到那對男女來時，已是一點半以後的事了」（原審卷㈠第一三０頁），可見被告 所稱該一男一女與承辦警員同往的陳述並非事實。再者，證人楊忠山經原審提示 郭順智的相片後，陳稱：郭順治是當日查獲被告的警員之一，經原審訊以何以知 道是警員，則稱：他們有來問我，我有走過去，但不是拿搜索票給我看的那個。
及如果見到那一男一女可以認出，但那個男的不是照片所示的郭順智等語（原審 卷㈡第三十頁），其所述與被告也有所歧異。
⒌被告及柯美英均稱：警員有一起至屏東調槍，但此亦為林元鴻等警員所否認，供 稱只是至屏東查安非他命來源等語。本院參酌被告陳明當時柯美英也有與警員一 同前往屏東（但二人分搭不同車輛），惟如前述，柯美英所使用之上述行動電話 ，在當日下午三時十七分許開始，與劉國森之行動電話即有聯絡，其後又聯絡達 二十餘次（連同連同黃正賢部分在內），可見其次數頻繁，如果當時柯美英有一 同前往屏東，其目的並在於取槍，而當時柯美英又係搭乘林元鴻所駕駛車輛，則 林元鴻對於柯美英與他人聯絡購槍之情形，即可立即了解，何需由劉國森或黃正 賢一再以行動電話與柯美英聯絡﹖再者，依證人傅俾義所述，其與柯美英約定之 交換槍枝地點是在臺南，且柯美英實際上也在臺南縣為警查獲，則林元鴻等警員 是否有與柯美英一同前往南下屏東取槍之理，更值令人懷疑。再者，依柯美英所 述，其至屏東縣萬巒後，「我一直拜託朋友，我朋友說要到晚上九點多才可以拿 到槍，等到六點時，我朋友說要載我去買槍，我即打電話給『紅蟳』說我要去買 槍，他們即留在那裡等」、「到萬巒時約四、五點」、「從萬巒出來，並未買到 槍，我朋友說到晚上九點才確定有槍，一路上『紅蟳』均有與我聯絡，到八點多 在催我何時可以拿到槍回去，到晚上十點多時，又再打電話問我要不要回去，並 說乙○○已被帶到新甲派出所，我當時人在高速公路上為水上警察查獲」（原審 卷㈠第四十頁）；因此，依其所述其在離開萬巒後，即未與警員林元鴻等人在一 起，如果，當時警員林元鴻等人確有栽贓並令交出槍枝之事實，柯美英何不趁此 機會舉發，反而攜帶大量安非他命及少量海洛因欲前去找傅俾義交換槍枝﹖另外 ，被告又稱：「到萬巒時，我和三位警員在車上等，柯美英帶紅蟳去找他朋友， 我們到萬巒時大約四點至五點左右，柯美英進去找誰我都不知道，他們總共進去 約約有一小時左右，紅蟳就開我的車子出來，那時就沒有看到柯美英」（本院卷 第六十至六十一頁），但證人潘文衡則稱：「我問朋友潘上霖是否可以調到槍枝 ，他說要連絡看看，之後，我去買飲料，出去時看到二部車子，一部在雜貨店前 面，另一部在離雜貨店一百公尺處，被告坐在車子中間，左右都有人，駕駛座也 有，在潘住處前車子只有一個人，那台平常是被告開的福特嘉年華的車子，我有 問汽車駕駛要不要進來，他說不用，潘上霖也有要他們進來坐，他們沒有進來」 （原審卷㈡第九頁背面至第十頁）；證人柯美英也供稱：「我們分乘二台車，直 接到霖處，本來我找『紅蟳』進去，他不要，叫我自己進去」（原審卷㈡第十頁 背面），並無被告所稱之柯美英帶林元鴻去找槍之情節存在。可見被告與柯美英 二人就這部分陳述也不實在。
⒍被告所稱警員誣陷原因，為林元鴻於八十七八年八、九月間，要求被告提供通緝 犯行踪，因被告隨便提供，致遭挾怨報復（原審卷㈠第二十七頁背面），但為林 元鴻所否認；而被告所提出之證人楊忠誠在原審也只證稱：「紅蟳」有表示要抓 被告，並要其配合將被告引誘外出等語（原審卷㈡第六十四頁），並未提及「紅 蟳」要挾怨報復之事。本院審酌縱令林元鴻有要求被告提供通緝犯資料，而遭被 告提供不實資料之事實存在，但對林元鴻而言，僅是不能因而逮捕通緝犯，是否 會因此產生挾怨報復之心理，進而以安非他命對被告栽贓，並於栽贓後又令柯美
英提供槍枝，已令人有所懷疑，何況，本件依被告所述，對其挾怨報復之人為林 元鴻，其餘之黃正賢、劉國森及蘇諒智等三人與被告並無怨隙存在，何以也願冒 他日可能受刑事制裁之危險而與林元鴻一同對被告栽贓，更令人懷疑。再者，參 酌被告的陳述有上述瑕疵存在，其此部分所述更不足令人採信。 ⒎綜合⒈至⒍所述，扣案之安非他命等物均係被告所有而為警查獲之事實可以認定 。至於林元鴻等人陳述與事實不符部分，本院認為林元鴻等人之目的在於掩飾其 令柯美英調取槍之行為，但此係發生於查獲被告安非他命以後部分，並不因此影 響被告應負之責任。
㈣、又依後述㈥之理由，雖無證據證明被告已有將安非他命賣給他人之事實存在，但 本院另行審酌被告所持有的安非他命有二大包及八小包，其重量多達六十五公克 左右，為數不少，並有小空夾鏈袋一百二十個、大空夾鏈袋十個、電子秤一個及 安非他命殘渣袋十一個等物，可以認被告有將安非他命賣給他人之意圖存在，否 則，如上述物品僅供自己施用，何須準備數量眾多之空夾鏈，及一般供販賣所用 之電子秤等物。再者，意圖販賣而持有第二級品應受重罰，為政府一再宣導之事 項，被告既為年近四十之成年男子，並受有高中教育程度，對此自有所知悉，如 非其中有利可圖，應無甘冒重罰之危險而意圖販賣而持有扣案安非他命之理，因 此，被告有營利之意圖可以認定。
㈤、綜上所述，被告所辯不足採信，其犯罪行為可以認定。㈥、關於被告是否有販賣安非他命行為部分：
⒈公訴人雖以被告在警訊中承認有販賣安非他命行為，而作為論罪依據，但刑事訴 訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟 法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑 人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準 用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫 情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立 法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔 保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。而 本件於警訊時並未錄音，此有高雄縣警察局鳳山分局八十八年十一月三十日鳳警 刑字第一０一四０號、九十年五月十日鳳警刑字第四二一六號函附卷可稽（原審 訴緝卷第五十四頁），被告復爭執本件警訊筆錄之真實性，辯稱非出於其自由意 思下之陳述而製作；又依警卷所附之搜索票執行搜索報告、搜索扣押證明書所載 ，警方於八十八年一月二十六日十七時即進行搜索，而於同日二十三時三十分於 新甲派出所開始訊問被告，而且其間並至屏東萬巒等地，顯然並無任何急迫不能 連續錄音之情狀，是被告警訊筆錄採證不符程序，本院認無證據能力，故不得作 為被告販賣安非他命的證據。且亦無其他人出面指述被告有販賣安非他命行為， 尚難認其警訊筆錄與事實相符。另外，證人陳麗雪在調查站中也僅稱有向柯美英 買過安非他命三、四次，雖同時指稱：被告也有在販毒，但對於如何知悉被告販 毒品之情形，則未具體陳述（調查站筆錄），本院尚難據此認定被告已有將安非 他命販賣給他人之行為存在。且亦無證據證明被告係將安非他他命販入，並於販 入之初即有賣出之意思存在，自難以販賣罪論處。
⒉至於被告雖在調查站中指稱陳麗雪即係與林元鴻等警員一同前往栽贓之女子，但 本院審酌陳麗雪在調查站中陳述係與柯美英同在大寮女子監獄（即高雄女子監獄 ）戒治而認識，其戒治期間為八十七年七月二十三日至同年十一月十日，而柯美 英在高雄女子監獄之戒治期間則為八十七年七月二十日至同年十二月二日，有臺 灣高等法院法務部分在監在押資料表可以證明（本院卷第七十二頁），以其二人 同在監戒治期間長達數月，則柯美英與陳麗雪二人必然熟識可以認定，惟柯美在 原審多次出庭應訊時均未提及該名女子即係陳麗雪有一同前來，由此可見被告這 部分所述也非事實，不能採信。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品 罪。公訴人認為犯同條第四條第二項之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被 告於八十四年間，因賭博罪經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十 四年六月十四日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可以證明 ，被告於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 四十七條規定加重其法定刑。
四、原審未為詳察而為被告無罪之判決，尚有未洽，公訴人上訴意旨指摘原審為被告 無罪之判決係不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告已有前科， 經查扣之安非他命不在少數，被告犯後又矢口否認犯罪，並以警察栽贓為由而推 卸責任等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命貳大包及捌小包（驗 前毛重六十五點九五公克、驗後毛重六五點九０公克），均係毒品，而安非他命 殘渣袋十一個，則因無法將安非他命與夾鏈袋剝離、故均應宣告沒收銷燬之，另 外，小空夾鏈袋一百二十個、大空夾鏈袋十個、電子秤一個等物，均為被告所有 ，且供犯罪預備用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第五條第二項、第十八條第一項、刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂明燕
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條第二項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰
金。
Ｋ