臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 游雪莉
吳賢明
吳建勛 律師
右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第三二六號
中華民國八十九年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十
六年度偵字第七七九五號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利，處有期刑伍年貳月，褫奪公權伍年。
事 實
一、甲○○係屏東縣內埔鄉公所建設課技士，負責新建建築物驗收及建物使用執照之 核發，為依據法令從事公務之人員。民國八十二年間，高雄市長竺建設公司（以 下簡稱長竺公司）於屏東縣內埔鄉○○村○○○段第一０五二、一０五二之一、 一０五二之二、一０五二之三、一０五三號土地上興建長竺大鎮，就三樓住宅部 分，原設計一樓挑高，其下空間應填級配石子，非作車庫使用，但因銷售不佳， 長竺公司乃私下決定將一樓下之挑高空間變更為車庫使用，重行銷售，又慮及未 按圖施工即無法取得使執照，而按圖施工，俟取得使用執照後再改建車庫，二度 施工浪費建築成本。長竺公司為節省築成本及取得使用執照，公司實際負責人林 照一及總經理曾銘仁乃指示前後任工地主任王正法、戴傳輝，將一樓下之挑高空 間逕變更為車庫使用，而不依設計圖說施工填級配石子，另設法向甲○○關說。 王正法即先以學長關係兩度在屏東縣內埔鄉中華餐廳邀宴甲○○，而由長竺建設 公司負責所有邀宴之開銷，嗣再向甲○○表示：長竺大鎮檢驗之事，要依行規處 理，若想要何好處，公司會處理等語。八十三年九月間，長竺大鎮所建造之門牌 屏東縣內埔鄉○○路十五巷二十二、二十三、二十四、二十五、二十六、二十七 ～八十、八十一、八十三、八十五、八十七、八十九、九十一號共六十三戶建物 （下稱系爭建物）完工後，甲○○負責到現場勘驗審查建物狀況，明知系爭建物 一樓下之挑高空間未依設計圖施工，即未填級配石子而改建成車庫，依法不能核 給使用執照，惟甲○○基於圖利長竺建設公司之不法利益，竟逕於其職務上所掌 之「使用執照申請書」上蓋章，表示系爭建物已依照核准設計圖建築完成，而制 作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代為決行 ，於八十三年九月二十九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四一號、Ｂ一 四二～Ｂ一七二號之使用執照，足生損害於屏東縣內埔鄉鄉公所對於建物使用執 照核發之正確性，並使長竺公司節省設計規費新台幣（下同）七十六萬七千九百 七十元及級配石子成本一百五十萬六千九百六十元因而獲得利益，而圖利長竺建 設公司二百二十七萬四千九百三十元。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固不諱言任職屏東縣內埔鄉公所建設課技 士，負責新建建築物驗收、及建物使用執照之核發，並曾與王正法在中華餐廳餐 敘等事實，惟矢口否認有右揭犯行，辯稱：其依規定至現場驗收時，見系爭建物 一樓下挑高空間有以級配磚造封閉，確與設計平面圖樣相符，始蓋章核發使用執 照，至建案工地現場驗收照相，係因主管機關要求及慣例，乃一次拍攝整排房屋 ，故無不合，而長竺建設公司於驗收後，再按客戶要求或之前與客戶之銷售廣告 約定作二度施工，亦與其無關；又其與王正法僅係學長、學弟之關係，僅聚會一 次，純係校系友感情聯誼餐敘，並無關說驗收之情形，驗收時王正法亦未在場， 自無從圖利等語。經查：
㈠系爭建物一樓下挑高空間依設計圖應填級配石子，亦未曾申請變更之事實，為 被告所承認，且經證人顏炎輝於本院前審結證屬實（見上訴卷八十九年六月十 五日筆錄），復有設計圖二份附卷（見偵查卷第一一四、一一五頁）及建造執 照三冊可按（見卷外證物）；又系爭物於八十三年九月間完工，於八十三年九 月二十九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四一號、Ｂ一四二～Ｂ一七 二號之使用執照，此亦有屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊可按（見卷外證 物）；均堪以認定。
㈡系爭建物於建造之初，即未按設計圖將一樓下之挑高空間填級配石子，而逕變 更為車庫，且無二次施工之事實，業據⑴證人即長竺大鎮原工地主任王正法證 述系爭建物工程設計圖中一樓下之挑高空間應填級配石子，而銷售圖上則畫出 一樓下之挑高空間為車庫，但此為長竺公司政策，故未依設計圖說施作，一樓 下之挑高空間直接預留為車庫等語（見偵查卷第十七頁），並有廣告單在卷足 憑；⑵證人即長竺大鎮水泥總工程承包商黃英棻證述其施工時，系爭建物一樓 下之挑高空間預留為車庫，並未封閉，且自施工日起至完工後，均未再進場修 改等語（見偵查卷第八頁正、反面、第四十二頁正、反面）；⑶證人即長竺大 鎮鋁門窗總承包商黃和明證稱系爭建物於施工時，一樓下之挑高空間預留為車 庫，施工期間及完工後均未變更工程，完工後每戶即裝上鐵捲門等語（見偵查 卷第二十八頁反面、第二十九頁）；⑷證人即長竺公司前副總經理王偉權（原 名王銘坤）證述系爭建物一樓下之挑高空間施工時即預留為車庫，申請使用執 照時，亦未封閉等語（見偵查卷第五十二～五十六頁）；⑸證人即長竺大鎮前 工地會計李麗香證述系爭建物推出時，一樓下之挑高空間預留為車庫，期間並 未有增建或修改，工程進行中車庫口並未封閉，直至快完工時才裝上鐵捲門等 語（見偵查卷第二十二、二十三頁）；⑹證人即長竺大鎮購戶王金蓮、洪張秀 華、謝博仁均證述系爭建物自施工起，一樓下之挑高空間即預留為車庫，至完 工後，才裝上鐵捲門交屋，並無整修或改建等語（見偵查卷第二十七、五十八 、六十頁）。
㈢屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，係由專門代人申 請使用執照業者拍攝，其中一樓下之挑高空間部分呈黑色，係使用技術修改過 ，是要規避實際完工與設計圖不符之缺失，以順利取得使用執照等情，已經證
人王正法證述明確（見偵查卷第十九頁正、反面），另證人王偉權亦證述長竺 公司為使系爭建物一樓下車庫無法顯現，系爭建物竣工照片乃改為斜面拍攝， 再以修片技術修飾，使一樓下車庫部分呈黑色，致無法辨識等語（見偵查卷第 五十六頁）。是屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片是 否能顯現真實情況，即非無疑。
㈣證人戴傳輝於八十七年三月二十七日偵查中，供承於驗收後，僱請臨時工二次 施工，然其就臨時工之姓名、工期日數、工程款金額等情，均供稱忘記而無法 說明（見偵查卷第九十一頁），而證人林照一於偵查中就二次施工之工程款金 額亦供稱忘記等語（見偵查卷第九十五頁反面）；再參以系爭建物係於八十三 年九月間驗收，已如前述，而系爭建物係於八十四年二月間陸續交屋，亦經證 人即長竺大鎮購戶王金蓮證述在卷（見偵查卷第二十七頁），是系爭建物於八 十六年間，依常情應尚在保固期間，則長竺公司苟有二度施工之情形，就臨時 工之姓名、工期日數、工程款金額等節，尚非全無可查考；但證人林照一、戴 傳輝於八十六年七月間高雄市調查處調查中，既均未提出上開資料以供證明， 甚且供稱忘了，實令人生疑，故證人戴傳輝、林照一證稱系爭建物於驗收後二 度施工一節，亦難遽以採信。
㈤又參以王正法於八十二年九月一日進入長竺公司後，即派任為長竺大鎮（原名 為大美和華城，嗣後始更名為長竺大鎮）之工地主任，長竺大鎮工程進行中， 被告曾至工地查看，並指出車庫有問題，未依圖說施作，無法通過檢驗，王正 法為使工程順利通過檢驗，乃透過李秋永、林恩輝聯絡被告，經長竺公司總經 理曾銘仁同意，於八十三年十月間與戴傳輝、李麗香等人聚餐，一週後，王正 法復邀請被告聚餐，並在聚餐過程中，王正法私下向被告表示有關長竺大鎮檢 驗之事，依行規處理，嗣後由王正法以長竺建設公司報銷、支付聚餐費用等情 ，分據證人王正法、李麗香證述在卷（見偵查卷第十七頁反面、第十八頁、第 二十二頁反面），顯然被告與王正法之聚會即非僅係單純之餐述而已，甚且論 及長竺大鎮檢驗之問題，況聚餐費用竟由長竺建設公司報銷、支付，益足證明 渠等之聚餐並不單純，被告辯稱剛好學長、學弟之聚會，即難以採信。證人王 正法嗣後於本院調查時所證與原所證述之內容相異，顯係嗣後迴護被告之詞， 亦難採信。
㈥再王正法自八十二年九月一日起擔任長竺大鎮之工地主任，負責工程依圖施工 、人員調配、物料管理，迄至八十四年二月十六日離職，而長竺大鎮係於八十 四年二月間即陸續交屋，且戴傳輝擔任工地主任，係負責現場房屋興建監工、 工務等工作，以分擔王正法之工作量之事實，亦據證人王正法、戴傳輝於高雄 市調查處訊問時證述在卷（見偵查卷八十六年七月九日、八十六年七月十日筆 錄），顯然王正法、戴傳輝共事時間曾經重疊，且王正法係於交屋時節方行離 去，要足認定。被告所辯其驗收時王正法已離開該建設公司，與其無關，要屬 無據。
㈦證人即長竺建設公司實際負責人林照一、總經理曾銘仁、工地主任戴傳輝雖均 證稱長竺大鎮一樓下挑高部分原先有封閉，驗收後再改成車庫等語，且證人戴傳輝於原審復證述驗收時，車庫是用磚磈封閉，封起來做二個星期，八十三年
十一月間二度施工，拆車庫磚塊做一個星期，都是請臨時工施工等語，又舉證 人徐富山證述證人戴傳輝曾僱請其等五、六人將系爭建物一樓牆壁打掉等語（ 見原審卷第二十二、四十三、四十四、一二二、一二三頁）；然證人林照一、 戴傳輝於八十六年七月間高雄市調查處調查中，均未提出有關臨時工之姓名、 工期日數、工程款金額等資料以供證明，甚且於偵查中供稱忘了，已如前述， 嗣於原審審理中，反而供述明確，並舉證人徐富山證述上情，證人林照一、戴 傳輝、徐富山之證言，尚難信為真實。況證人即長竺公司負責人曾英搿證述系 爭建物一樓下挑高部分之封閉及拆除工程，因係僱請臨時工，故未留有任何憑 證等情（見原審卷第一一六頁），亦與常情有違。是證人林照一、戴傳輝、徐 富山之證言，顯係事後卸責及迴護之詞，不足採取。 ㈧至於被告提出之屏東縣內埔鄉公所「屏內鄉建字第三九八０號」違章建築查報 單，舉發內埔鄉○○路十五巷二十七號等八十四戶有「領得本所使用執照後， 自行施工供作為室內停車之用，視為違規使用」一節（見偵查卷第一百十三頁 ），非但在該查報單上未具體載明發現違章改建之日期，已有可疑，且被告事 後亦未依據建築法規之規定進一步處置，此乃事後為掩飾上開圖利罪責之手法 ，不足採為有利被告之認定。另證人王偉權前經本院傳訊、拘提均未到案，但 本案已臻明確，本院此部分亦已盡調查能事，自無庸再予傳訊，附此敘明。 ㈨長竺公司將系爭建物一樓下挑高部分設計為填級配石子，再違反設計圖施工為 車庫，每戶增加建築面積十一．五坪，每坪原設計規費一千零六十元，每戶可 節省設計規費每戶一萬二千一百九十元，又違反設計圖而逕施工為車庫，可節 省級配石子每戶一百零四立方公尺，每立方公尺級配石子二百三十元，每戶共 可節省二萬三千九百二十元等情，已經證人王偉權證述明確（見偵查卷第五十 三頁反面、第五十四頁）。從而依此計算，長竺公司未按圖施工，共圖利二百 二十七萬四千九百三十元。
綜上所述，被告所辯有依規定審核發給使用執照等語，為無可取，本件事證明確 ，被告犯行應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一 項第四款對主管或監督之事務圖利罪、刑法第二百十三條公務員登載不實罪及第 二百十六條行使不實文書罪。公訴人就刑法第二百十六條行使不實文書罪部份漏 未論及，惟此部份與已起訴部份有裁判上一罪關係，本院得併予審理。又被告行 為後貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布，該條例第六條第一項第四 款所定對主管或監督之事務圖利罪，其法定刑修正為處五年以上有期徒刑，得併 科新台幣三仟萬元以下罰金，又於九十年十一月七日修正公布，其法定刑仍為處 五年以上有期徒刑，得併科新台幣三仟萬元以下罰金，較八十五年十月二十三日 修正前之規定均為重，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用有利於被告之八 十五年十月二十三日修正前第六條第一項第四款之規定處斷。被告甲○○於制作 不實文書後，復持以行使，其所犯登載不實公文書之低度行為為行使之高度行為 吸收，不另論罪。被告所犯行使偽造文書罪與公務員圖利罪間，有方法結果之牽 連關係，應論以較重之圖利罪處斷。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告違法核發之使用執照
為六十三戶，圖利長竺公司二百二十七萬四千九百三十元，已如前述，且系爭建 物二樓前部並無未按圖施工之情形（詳如後述），原判決認系爭建物二樓前部亦 未按圖施工，並被告違法核發之使用執照為八十一戶，圖利長竺公司四百八十七 萬五千三百九十元，尚有未洽。被告上訴意旨猶辯稱未犯罪，雖無理由，但原判 決既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告職司建物驗收等工作， 原應清廉自持，竟因私害公，紊亂法紀，置公共安全及政府威信於不顧，其犯行 之危害甚大，犯罪後仍飾詞卸責態度不佳，惟姑念其尚年輕識淺、思慮未周，復 無前科犯行，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑等一切情狀，量處有 期徒刑五年二月，併依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第十六條之規 定宣告褫奪公權五年。
四、公訴意旨另以：長竺公司建造系爭建物，未依設計圖將二樓前部施工為陽台，而 逕施工為室屋，被告至現場勘驗審查時，明知系爭建物二樓前部未依設計圖施工 ，依法不能核給使用執照，惟被告仍於其職務上所掌之「使用執照申請書」上蓋 章，制作不實事項使審查通過，並呈由不知情之課長覆核而行使之，隨由秘書代 為決行，於八十三年九月二十九日核給屏建市農內使字第Ｂ一０九～Ｂ一四二號 、Ｂ一四二～Ｂ一七二號之使用執照，足生損害於屏東縣內埔鄉鄉公所對於建物 使用執照核發之正確性，並圖利長竺公司。惟查此部分事實既經被告否認，且觀 諸屏東縣內埔鄉公所建築使用執照二冊內附系爭建物竣工照片，系爭建物二樓之 前部均有陽台，並未裝設鋁門窗，至為明顯，是被告此部分犯罪事實，尚屬不能 證明。然公訴人以被告此部分犯罪為上開有罪部分事實之一部，故不另為無罪之 諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第十一條、第二條第一項但書、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
附錄本判決論罪科刑法條
八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：
四、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。刑法第二百十三條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
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