臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度重上更 (三)字第三六號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丁 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五
０號中華民國八十八年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察
署八十七年度偵字第七二００、七五二一、七六二五號，併辦案號臺灣嘉義地方法院
檢察署八十八年度偵字第九九二、六二八、五八二六號），提起上訴，本院判決後，
由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。丙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾肆年。扣案毒品海洛因合計淨重拾柒點柒壹公克，沒收銷燬之；海洛因外包裝貳拾陸包、0000000000號行動電話壹具、0000000000號呼叫器壹個均沒收。販賣毒品海洛因所得新台幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丙○○於民國八十一年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方 法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月四日執行完畢，又於八十三年間犯 恐嚇罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十二月二十三日入 監執行，至八十五年四月五日執行完畢，接續執行經撤銷假釋殘刑一年一月十日 ，於八十六年五月三日縮刑期滿出獄。猶不知悔改，基於意圖營利之概括犯意， 以其所有之0000000000號行動電話及0000000000號呼叫器 為聯絡工具，連續販賣第一級毒品海洛因予陳書立、乙○○、甲○○、戊○○、 王昆山五人，詳如附表編號一至五所示。嗣於八十七年十一月十九日晚上十時許 ，在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，為警當場逮獲，扣得其販賣所餘之海 洛因二十六包，合計淨重十七．七一公克（包裝重五．六四公克）販賣毒品海洛 因所得二萬參仟元（共扣得三萬八千九百元，其中二萬參仟元係販賣毒品海洛因 所得，其餘非販賣毒品海洛因所得）及其所有供販賣毒品所用之0000000 000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個（丙○○另涉犯販 賣安非他命部分，業經原審法院判處有期徒刑七年八月確定）。二、案經台南縣警察局佳里分局、嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及移送併案。
理 由
一、上訴人即被告丙○○於附表編號第一至五號之時間、地點，連續販賣第一級毒品 海洛因予陳書立、乙○○、甲○○、戊○○、王昆山五人之事實，迭據被告於警 訊、偵查、原審、本院前審及本審審理中坦承不諱。且：⑴關於販賣予陳書立部 分，丙○○於偵查中供稱：「是八十七年九、十月間在全買超市前，賣一次海洛 因，安非他命三次，價錢二至三千元」（見八十七年偵字第七五二一號偵查卷第 五一頁背面）等語，核與陳書立於偵查時供稱：「（問：安非他命及海洛因向誰 買？）丙○○」、「（問：向他買過幾次？）很多次，在興業西路皇家飯店附近
路邊及全買超市附近，買過很多次，日期忘了，海洛因及安非他命每包都是二至 三千元，四月至今各買七、八次左右」（見前開偵查卷第四八頁及背面），於警 訊時供稱：「於八十七年八月份某一日晚上，電話約定後，在嘉義市○○○路地 下道邊之全買量販店週邊向其購買新台幣（下同）二千元」（見嘉義縣警察局民 雄分局刑事偵查卷第二頁背面）等語之情節大致相符；陳書立雖又供稱向被告購 買很多次云云，惟查無佐證，此部分之供述尚無足採。⑵關於販賣予乙○○部分 ，被告丙○○於警訊中供稱：「我替己○○送一級毒品海洛因二次共計四千元給 侯文亮，交易完成後，我便將金額如數交給己○○收執，因見面時乙○○有問我 姓名，我有告訴他『清華』所以他知道我」（見嘉義縣警察局刑案偵查卷第三頁 ）等語，核與乙○○於八十七年十月二十日警訊中供稱：「我以行動電話000 0000000號大哥大聯絡上後，在右記被查獲地點交易共三次，第一次八十 七年十月十四日，第二次八十七年十月十七日，第三次是今天八十七年十月二十 日都是中午十二點左右，除今天被查獲沒有買到毒品外，其餘二次都以新台幣貳 仟元買海洛因一小包共計新台幣肆仟元，我今天預訂也要向『阿華』購買海洛因 一小包二仟元」（見嘉義縣警察局刑案偵查卷第十頁背面）等語相符。⑶關於販 賣予甲○○部分，被告丙○○於本院前審審理中供稱：「（問：是否於八十七年 十一月上旬某日在嘉義市○○○路皇家大飯店前，以每包二千元賣海洛因與甲○ ○？）是有這回事」（見本院八十八年度上訴字第一七五０號卷第四四頁背面） 等語，核與甲○○於八十七年十一月二十日偵查中供稱：「（問：海洛因向一同 被捕之丙○○買的？）是，向他買二次，八十七年十一月初在興業西路皇家大飯 店前向他買一包海洛因二千元，第二次八十七年十一月十九日晚上十點左右在嘉 義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ旁向他買一包安非他命二千元，還沒買成就被警方抓 到」（見八十七年度偵字第七二００號偵查卷第十六頁）等語相符。⑷關於販賣 予戊○○部分，被告丙○○於警訊中供稱：「戊○○確實有向我購買一、二級毒 品海洛因、安非他命無誤，時間、地點我忘記了」（見嘉義縣警察局刑案偵查卷 第四頁）等語，於原審及本院上訴審審理中亦坦承不諱，核與戊○○於偵查中供 稱：「（問：向丙○○買過幾次海洛因？）八十七年十一月九日買過一次」（見 八十七年度偵字第七五二一號偵查卷第二一頁背面）等語相符；被告於偵查中空 言否認：「沒有賣他海洛因」（見前開偵查卷第十三頁背面）等語，係卸責之詞 ，不足採取。⑸關於販賣予王昆山部分，被告丙○○於警訊中供稱：「我共販賣 給王昆山毒品三次，第一次是於八十七年十一月十四日晚上七、八時在嘉義市○ ○路銀河璇宮ＫＴＶ前路口，王昆山以新台幣伍仟元向我購買毒品海洛因壹小包 。第二次是於十一月十六日晚上七、八時在上述地點以伍仟元向我購買毒品安非 他命五小包，第三次是於十一月十九日二十二時在上述地點他以參仟元向我購買 安非他命三小包（正在交易時被警方查獲）」（見八十七年度偵字第七二００號 偵查卷第二六頁背面）等語，核與王昆山於警訊中供稱：「（問：你前後總共向 丙○○購買幾次毒品？交易方式？時、地？金額及數量如何？）前後總共三次。 交易地點均是在嘉義市○○路銀河璇宮ＫＴＶ前的路口交易的。第一次是於八十 七年十一月十四日晚上十九、二十時左右，我以新台幣伍仟元向他購買海洛因毒 品乙小包，第二次是於八十七年十一月十六日晚上十九、二十時左右以伍仟元向
他購買毒品安非他命五小包，第三次就是被警方查獲這乙次」（見前開偵查卷第 二九頁背面）等語相符。另查，被告販賣海洛因之交易價格及數量，業據被告於 本審審理時供稱：「（問：壹包海洛因是三千元，重量是多少？）０‧八公克」 、「（問：五千元的海洛因是多重？）一‧二公克」、「（問：二千元重量？） ０‧五公克」（見本審卷第五八頁）等語在卷。被告於八十七年十一月十九日晚 上十時許為警查獲時，所查扣之粉末二十六包，經送請法務部調查局鑑驗結果， 確係海洛因無訛，淨重十七．七一公克（包裝重五．六四公克），有該局八十八 年一月十二日第00000000號檢驗通知書（見八十八年度偵字第六二八號 偵查卷第十一頁背面）在卷可稽，復有其販賣毒品海洛因所得二萬三千元（共扣 得三萬八千九百元，其中二萬三千元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販賣毒品海 洛因所得），及其所有供犯罪所用之0000000000號行動電話一具、0 000000000號呼叫器一個扣案可資佐證。又治安機關對於販毒品海洛因 之查緝甚嚴，處罰綦重，此為眾所週知之事實，如非有利可圖，被告當無冒險連 續販賣之理，是被告有營利之意圖灼然甚明。本件事證明確，被告販賣第一級毒 品之犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告所犯附表 編號第二號部分之犯行，與成年人己○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯 。被告先後多次犯行時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為 連續犯，以一罪論。被告於八十一年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十四年四月四日執行完畢，又於 八十三年間犯恐嚇罪，經臺灣高等法院判處有期徒刑七月確定，於八十四年十二 月二十三日入監執行，至八十五年四月五日執行完畢，接續執行經撤銷假釋之殘 刑一年一月十日，於八十六年五月三日縮刑期滿出獄，有臺灣嘉義地方法院檢察 署前科查註記錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，五年內再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因該罪法定本刑為無期徒刑或死刑，不得加重其 刑。被告係小盤販賣毒品，販毒所得僅二萬三千元，其法定最低度本刑為無期徒 刑，衡其犯罪情輕法重，如量處最低度刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定 酌減其刑。
三、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告雖自白其販賣之毒品海洛因係向綽號「長 腳」、「強分」之人所購入云云，然查無其他佐證，原判決遽以認定被告係意圖 營利，向「長腳」、「強分」之人販入海洛因云云，已有未合，且扣案0000 000000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個，為被告所 有供販賣毒品所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收 ，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，且將毒品之外包裝依同條例第十 八條第一項規定一併予以沒收銷燬，均有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，惟 原判決關於此部分既有可議，自應由本院將被告販賣第一級毒品及定執行刑部分 撤銷改判。爰審酌被告販賣嚴重危害社會治安及國民健康，惟係小盤販賣，犯後 坦承犯行知所悔悟及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案毒品海洛 因合計淨重十七．七一公克，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣
告沒收並銷燬之；上開毒品二十六包之外包裝二十六包及扣案之0000000 000號行動電話一具、0000000000號呼叫器一個，為被告所有供販 賣毒品所用之物，業據其於警訊時供明，應依毒品危害防制條例第十九條第一項 宣告沒收（關於毒品之外包裝依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收，有最高 法院九十年度台上字第二九五五號判決可參）；被告販賣海洛因毒品所得二萬三 千元（扣案三萬八千九百元，其中二萬三仟元係販賣毒品海洛因所得，其餘非販 賣毒品海洛因所得），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、公訴意旨另以：丙○○係意圖營利，向綽號「長腳」、「強分」之人販入第一級 毒品海洛因，並於附表編號六所示之時間、地點，連續販賣第一級毒品海洛因予 庚○○三小包，認此部分併犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品 罪嫌云云。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項 前段分別定有明文。共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之 證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵，而就其他方面調查，又與事實相符，始 得採為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院四十六年台上第四一九號判例 參照）。
（二）公訴人認被告涉犯附表編號第六號販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人庚○○於 警訊、偵查中所為指述為主要論據。訊據被告矢口否認有附表編號第六號販賣 毒品之犯行，辯稱：那部分不是我販售的，我有販售的我都有承認（見本審卷 第七一頁）等語。
（三）證人庚○○於警訊及偵查中雖供述：伊於於附表編號第六號所示之時間、地點 ，向被告丙○○購買海洛因三小包云云，惟於原審則改稱：「（問：你是向他 買的？）他送給我的。」、「我從未拿錢給他，因檢察官向我說是丙○○自己 亦如此說，我才承認，我當時亦感到奇怪。」（見原審卷第六十二頁背面、第 六十三頁）等語，足認證人庚○○之供述存有瑕疵；況被告已於警訊、偵查、 原審及本院前審中自承有附表編號第一至五號所示之販賣第一級毒品犯行，衡 情實無掩飾附表編號第六號犯行之必要。又被告於警訊時雖供稱係向綽號「長 腳」、「強分」之人販入毒品云云，惟「長腳」、「強分」者究係何人？無從 查證，尚難遽認被告所販賣之毒品係向綽號「長腳」、「強分」之人所販入。 依首揭說明，就此部分不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認 此部分與被告前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判上不可分 之原則，爰不另為無罪之諭知。
五、臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七二四０號併辦意旨另以：被告於八 十七年十一月九日晚上九時許，在嘉義市○○路及玉山路口，販賣海洛因予黃俊 分，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據 被告否認涉有上揭犯行，辯稱：伊未曾在嘉義市○○路及玉山路口販賣海洛因， 且不認識黃俊分等語。查黃俊分於警訊時係供稱：伊係向綽號「阿六」之人買受 毒品云云，經警提示被告口卡片供黃俊分指認被告是否即為綽號「阿六」之人時
，黃俊分答稱：「不太像」等語（見併案警卷第四頁最後第五行），自不足以證 明被告確有此部分犯行，此即與前開論罪科刑部分，不具連續犯之裁判上一罪關 係。臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第五四八一號併辦意旨又以：被告於 九十年七月十五日凌晨三時許及九十年七月三十日凌晨三時三十分許，在嘉義市 ○○路嘉年華大樓虎克船長遊藝場內，販賣第一級毒品海洛因予蕭惠倫，認被告 亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌云云，查此部分犯行 與本件論罪之犯行，其犯罪時間相距二年半以上，亦與前開論罪科刑部分，不具 連續犯之裁判上一罪關係，均不得併案審理，應由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 宋 明 蒼
法官 楊 子 莊
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒 刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七 年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金 。
附 表：
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│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │犯罪事實 │ 犯罪法條 │
│ │ │ │ │（毒品危害│
│ │ │ │ │ 防制條例│
│ │ │ │ │ ） │
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│一 │八十七年八│嘉義縣興業西路全│以二千元之價格販賣海洛│第四條第一│
│ │月間 │買大賣場前 │因一小包（０‧五公克）│項 │
│ │ │ │予陳書立。 │ │
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┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐
│二 │八十七年十│嘉義縣中埔鄉軍輝│與成年人己○○共同基於│第四條第一│
│ │月十四、十│橋側堤防 │犯意之聯絡，由丙○○送│項 │
│ │七日（起訴│ │貨以每小包（０‧五公克│ │
│ │書誤載為二│ │）二千元之價格，販賣海│ │
│ │十日）中午│ │洛因給乙○○各一次。 │ │
│ │十二時許 │ │ │ │
├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤
│三 │八十七年十│嘉義市○○○路皇│以每包（０‧五公克）二│第四條第一│
│ │一月上旬某│嘉大飯店前路旁 │千元之價格販賣海洛因（│項 │
│ │日 │ │起訴書誤載為安非他命）│ │
│ │ │ │予甲○○。 │ │
├──┼─────┼────────┼───────────┼─────┤
│四 │八十七年十│嘉義市○○路歐特│以二千元之價格販賣海洛│第四條第一│
│ │一月九日十│屋汽車旅館前 │因０‧五公克予戊○○（│項 │
│ │三時廿分 │ │起訴書誤載為曾耀名） │ │
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┌──┬─────┬────────┬───────────┬─────┐
│五 │八十七年十│嘉義市○○路銀河│第一次以五千元之價格販│第四條第一│
│ │一月十四 │璇宮ＫＴＶ前路口│賣海洛因一小包（一‧二│項 │
│ │日晚上 │ │公克）予王崑山。 │ │
│ │七、八時許│ │ │ │
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│六 │八十七年九│嘉義市○○路口 │於上揭時地，以每小包（│第四條第一│
│ │月間某日 │ │０‧五公克）二千元之價│項 │
│ ├─────┼────────┤格販賣海洛因予庚○○三│ │
│ │八十七年十│嘉義市○○○路全│小包。 │ │
│ │月間某日 │買大賣場前 │ │ │
│ ├─────┼────────┤ │ │
│ │八十七年十│嘉義市○○路一○│ │ │
│ │一月十七日│八號十一樓之一 │ │ │
│ │晚上十時許│ │ │ │
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