臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 九十一年度抗字第一二六號 Ｃ
抗 告 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙 ○ ○
右列抗告人因被告侵占案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國九十一年四月十一日裁
定（九十年度易字第四八四號）提起抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定撤銷，發回臺灣雲林地方法院。
理 由
一、本件抗告意旨略以：（一）本件係因原審法院審理八十九年度訴字第二五二號被 告乙○○偽造有價證券等案件時，發現被告犯罪，並於該判決理由欄載明「乙○ ○另涉業務侵占罪部分‧‧‧，應由檢察官另行偵查起訴」。（二）原審法院審 理八十九年度訴字第二五二號過程中，八十九年十一月二日調查庭中，被告乙○ ○已自認：「八十六年七月五日以張修誠之名義冒貸新台幣四百萬元部分，已不 記得這筆款項撥入何人之帳戶‧‧‧」，告訴人蔡銘傑則稱撥款相關資料伊回去 查明後再提出等語；同年月十六日調查庭中，告訴人蔡銘傑當庭提出被害人張鍊 功之活期儲蓄存款三四一六─九號存款印鑑卡、放款撥款傳票、轉帳收入傳票、 活期儲蓄存款憑條、匯出匯款申請書等證物時，被告始自承：「張鍊功在八十六 年四月二十三日之借款，是他本人來借的，後來他有來還款，但是我沒有將他的 款項入帳，自己挪用了，到了八十六年七月五日，我才以張修誠的名義，冒貸了 一筆四百萬元的借款，將張鍊功這筆還清，八十九年十一月十三日調查庭中，我 說張鍊功這借款是我冒貸的，是不正確的，因為當時我沒有看到放款資料，所以 誤以為張鍊功這筆四百萬元之貸款是我冒貸的」；九十年二月八日調查時，法官 問被告是否於八十六年四月二十三日以張鍊功名義帳號三四一七號冒貸四百萬元 ？被告答稱：「該筆貸款是張鍊功自己貸的，只是他清償時我把它挪用，我在八 十六年七月五日清償完畢」，告訴人蔡銘傑稱：被告以張修誠名義冒貸四百萬元 ，來清償張鍊功之四百萬元貸款等語，法官又問被告八十六年七月五日冒貸之款 項，其餘部分如何償還？被告答稱：「八十六年七月五日我以張修誠名義冒貸四 百萬元還張鍊功部分」，於是法官當庭諭知被告另涉業務侵占罪、業務登載不實 罪；九十年三月二十二日言詞辯論中，法官問被告對於告訴人於原審訊問時所述 有無意見，被告答稱「沒有」等情以觀，本件被告涉有業務侵占罪，非但被告已 自白不諱，且與告訴人指訴情節相符，復有各該放款撥款傳票影本在卷可參，並 已在前開八十九年度訴字第二五二號判決理由欄二及附表一編號十六、十七記載 明確。原裁定不查竟謂公訴人未提出任何被告犯罪證據及證明方法，自屬誤會。 爰依法提起本件抗告云云。
二、按於九十一年二月八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢 察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，考其立法目的乃為 貫徹無罪推定原則，明訂檢察官對於被告之犯罪事實，應負舉證之責任，而舉證 責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法 」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此「指出其證明 之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。
然關於審查修法前調查證據程序是否違法之法律依據，刑事訴訟法施行法尚乏明 文，惟本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之程序從新法則，對於九十一年二月 九日以前以踐行之訴訟程序，仍依舊法審查之，有最高法院九十一年四月三十日 第四次刑庭會議決議可稽。準此，於九十一年二月九日前已經提起公訴之案件， 仍應依舊法審查，即檢察官就被告犯罪事實之舉證責任，仍以使法院得有合理的 可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式 的舉證責任已盡（參照修法前第一百六十三條之立法理由）。三、經查本件被告乙○○涉犯業務侵占等罪，經原審法院於另案八十九年度訴字第二 五二號判決書理由欄第二點中敘明「至於被告所犯附表一編號第十六之業務侵占 罪行，因未據檢察官起訴，且與前揭被告所犯罪名間，並無裁判上一罪之關係， 故不予論處，應由檢察官另行偵查起訴」等語（詳該判決書第五頁倒數第五至七 行），而臺灣雲林地方法院檢察署即於九十年六月二十日分案由承辦檢察官偵查 ，並於同年月二十六日提起公訴，有該起訴書附卷為憑，則揆諸前開說明，本件 提起公訴之程序係於上開刑事訴訟法第一百六十一條修正前已踐行之程序，應依 舊法審查之。細繹本件公訴人起訴書認定被告涉犯業務侵占罪，係以被告於原審 法院審理八十九年度訴字第二五二號時之自白，核與證人張鍊功、北港分行經理 甲○○、職員顏正鎮證述等情節相符，並有前開八十九年度訴字第二五二號判決 書在卷可參等由為其論據，並將原審法院八十九年度訴字第二五二號案件全案卷 宗證物併送之。觀以被告於原審法院審理八十九年度訴字第二五二號案件時先供 稱：於八十六年四月二十三日曾以張鍊功之名義冒貸一筆四百萬元之借款等語（ 詳八十九年度訴字第二五二號卷第九十三頁），嗣改供稱：張鍊功借款帳號三四 一七號在八十六年四月二十三日四百萬元之借款是他本人借的，後來他有還款， 但是我沒有將他的款項入帳，自己挪用了，到了八十六年七月五日，我才以張修 誠之名義，冒貸了一筆四百萬元的借款，將張鍊功這筆借款還清。八十九年十一 月三日開調查庭時，我說張鍊功這筆四百萬元的借款是我冒貸的，是不正確的， 因為當時我沒有看到放款資料，所以誤以為張鍊功這筆四百萬元的貸款是我冒貸 的等語（詳前揭卷第一一五頁），繼又供稱：八十六年四月二十三日張鍊功帳號 三四一七號貸款四百萬元部分是張鍊功自己貸的，只是他清償時我把它挪用，我 在八十六年七月五日清償完畢等語（詳前揭卷第一六一頁），足見被告對於侵占 張鍊功所清償之四百萬元借款一事坦承不諱，且證人張鍊功亦到庭證稱：印鑑卡 確實是我的，八十六年四月二十三日之四百萬元的借款是否是我本人借的，我已 經記不得了。取款憑條上的名字是我簽的，印章也是我的，張雅惠是我女兒，匯 款單上的字也是我寫的等語（詳前揭卷第一一五頁），並有放款撥款傳票、跨行 匯出匯款申請書、取款憑條（附於前揭卷第一二０、一二一頁），及放款收入傳 票、利息收入傳票、放款帳明細（附於前揭卷第一０四、一０六、一０八頁）等 資料可佐。此外，證人即臺南區中小企業銀行斗南分行經理甲○○、職員顏正鎮 亦分別於警訊、調查站及偵查中證述被告犯罪之過程明確。則綜合各該卷證資料 並就形式上觀之，被告乙○○是否犯有業務侵占罪，顯足已使法院產生合理之懷 疑，而有進入審判程序詳予調查審理以發見真實之必要。原審疏未依舊法審查， 遽以新修正刑事訴訟法第一百六十一條之規定，駁回檢察官之公訴，尚有未洽，
檢察官抗告意旨執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷發回原 審法院另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 高 明 發
法官 戴 勝 利
右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
法院書記官 吳 銘 添
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十四 日