臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度再字第二號 孝股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字
第一三一六號中華民國九十年六月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法
院檢察署八十九年度營偵字第一０四九號），提起上訴，經本院以九十年度上訴字第
一０七五號判決確定後，被告聲請再審，本院裁定開始再審，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、程序方面：
按開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序，更為審判，刑事訴訟法 第四百三十六條定有明文。再按裁定開始再審之案件，並非審查原確定判決之當 否，以撤銷或維持之，而係應依其審級之通常程序，就該案件更為審判。查本件 被告經公訴人以涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，經原 審判決無罪後，上訴人上訴，本院認被告所犯販賣第二級毒品罪嫌不足，而變更 起訴法條，判處被告持有第二級毒品罪有期徒刑六月確定，雖被告就此部分聲請 再審，且經本院裁定開始再審，但基於審判不可分原則，自應併就已起訴之販賣 第二級毒品罪嫌併予審理裁判（最高法院九十年度台非字第一七０號判決可資參 照），先予敘明。
乙、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於概括之犯意，於民國八十九年五月間起至七月二 十九日止，在台南市○○路與民族路圓環旁，以新台幣（下同）一萬二千元及一 萬五千元之價格，販賣第二級毒品安非他命二次給邱駿騰。被告乙○○又意圖販 賣第二級毒品安非他命，先於八十九年七月底，在台南縣新營市○○路貝斯超商 附近，以一萬五千元之價格向綽號「阿龍」之男子販入安非他命十七公克，於八 十九年七月三十日零時許，約黃琮益在新營市○○路統一超商旁見面，因之前曾 積欠黃琮益四千五百元，欲再向其借款三千元，黃琮益不允，乙○○遂將二、八 公克之安非他質押給黃琮益，待其所有之安非他命轉賣給他人後，將所販得之金 錢返還黃琮益，再取回質押之安非他命。嗣於八十九年七月三十日二時許，在新 營市○○路與隋唐路口之全買量販店停車場，為警查獲，並扣得安非他命十四、 二公克，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項連續販賣第二級毒品罪嫌 等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方式，以為裁判之基礎。及犯罪事實之認定，應憑真 實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎 ，此最高法院四十年台上字第八六號、五十三年台上字第六五六號判例分別著有
明文可資參照。
三、公訴人認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，其理 由無非⑴被告販賣安非他命給邱駿騰之事實，業據邱駿騰指述綦詳。⑵又黃琮益 所持有之安非他命二、八公克確係被告所交付並供作質押之用，亦據黃琮益指述 在卷。可知被告購入安非他命，非單純僅供自己吸食之用，而係意圖販賣而購入 。⑶警方為何知悉被告有販賣安非他命之行為、如何跟監，及當時被告如何與黃 琮益碰面及其被查獲之經過，業據警員黃建富證述在卷。⑷扣案之安非他命達十 四、二公克等情資為依據。
四、訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：與邱駿騰有糾紛， 邱之證言不足採信，又其確實因欠黃琮益二千五百元無法清償，才將其所吸食之 安非他命質押予他，打算隔天還錢，另扣案之安非他命均係買來要自己吸食用的 ，與販賣無涉等語。
五、經查：
（一）證人邱駿騰雖曾於警訊時主動供出其毒品之來源，然查，其於第一次警訊中供 稱：我吸食之安非他命係向乙○○綽號「阿堂」及林進忠綽號「阿忠」購買， 我向乙○○購買安毒乙次，在八十九年五月中旬，在台南市○○路（俗稱小公 園）與民族路交叉圓環，由林進忠開乙輛喜美白色車號不詳，載我和乙○○在 車上交易，以新台幣一萬五千元購買五錢（半兩）十五公克安非他命，購得安 非他命供自己吸食使用二個月左右，因為整批購買比較便宜．．，到了八十九 年七月初安毒用完了，我打林進忠行動電話0000000000號，我以自己行動電話 0000000000號打其行動電話，我說要購買三公克安毒，以五千元代價，．．等 語（見八十九年七月二十九日警訊筆錄），惟證人邱駿騰於偵訊中卻供稱：． ．我向他（乙○○）買兩次，一次都是一萬多元，一次買一萬二千元，另一次 買一萬五千元等語（見偵查卷第十二頁反面）。綜觀證人邱駿騰前後二次陳述 ，先係明確表示伊向乙○○及林進忠各買過一次毒品，嗣於偵訊時聲稱兩次毒 品均係向乙○○購買，此為前後矛盾之處。又證人邱駿騰於原審審理時結證稱 ：「（問）：警訊筆錄中，說挺身出來舉發是什麼意思？（答）因當時吸毒， 我很迷惘，警察怎麼寫的，我都忘記了。（問）警訊筆錄所述有何意見？（答 ）這都是警察說的話。我在警局做筆錄因為沒有藥，頭腦很迷惘。（問）偵訊 時精神狀況如何？（答）不正常。」等語（見原審卷第八十四頁至八十六頁） ，佐之證人邱駿騰因性格異常，於服役期間（九十年二月十七日至同年四月二 十六日）經軍方送往國軍北投醫院住院治療，此有該醫院之診斷證明。故證人 邱駿騰之證述既前後矛盾，且於精神狀況異常下所為之供述，其是否屬實，非 無疑義。
（二）按對於施用毒品者，若供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防 制條例第十七條定有明文規定。參諸證人邱駿騰於原審審理時結證稱：「（問 ）當初為何會向警方供出被告？（答）因為警察有打我，叫我提供一個人出來 ，因為我和乙○○一起吸食過，我才供他出來。」（見原審卷第八十六頁）； 再證人邱駿騰自身因有吸毒習慣，曾於八十九年九月七日經原審法院裁定入勒 戒處所施以觀察、勒戒，此有證人台灣高等法院全國前案紀錄表附卷足證，則
證人邱駿騰於警訊、偵察時之證述是否堪為憑信，實有諸多合理懷疑，難以遽 信為真。
（三）另據證人邱駿騰於偵查時所述查獲被告之經過為：「乙○○說他要回台南，我 跟警察說．．二十八日晚上是騎乙○○之機車載他去，警察叫我幫忙捉他，我 跟警察說，他會很快就回來，他如何被捉我不曉得」等語（見偵查卷第四十五 頁正面至反面），參之證人即警員黃建富於偵查中係證稱：「．．在全買那邊 盤查乙○○，在他身上查獲到安非他命，他坦承有一部份在黃琮益身上」（見 偵查卷第三十三頁）。綜合上開各證人之證詞，被告為警查獲時並非拿出毒品 與證人邱駿騰交易，尚難以警員查獲之過程遽為採被告不利之證據。（四）證人黃琮益於偵查中證稱：「八十九年七月三十日凌晨二時在新營市，我所有 的黑色皮包內夾層查獲安非他命2.8公克，安非他命是乙○○抵押在我處的， 他共欠我四千五百元．．他說要去調錢，如果有調到錢就要還我。」等語，與 被告於偵審中所述除積欠之金額外（被告陳述欠黃琮益二千五百元）大致相符 ，如前所述，僅足證被告曾交付安非他命予黃琮益，此非被告販賣毒品之積極 證據，不得以此臆測被告係意圖販賣而購入安非他命等情。（五）再參諸被告為警查獲時所扣得之毒品海洛因共計有一四‧二公克（送驗結果合 計淨重一三‧三三公克），數量非鉅，亦未乖離一般施用毒品者大批購入價格 較低之習慣常態，而警察並未在被告處搜得分裝工具杓子或磅秤等物，尚難以 被告持有上開毒品遽為不利被告之間接證據。
六、綜上所述，公訴人引為論告之間接證據尚無足證明被告有於上開時地販賣毒品之 事實。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有販賣毒品之犯行，應認不能 証明被告犯罪。
七、原審以不能証明被告犯罪，而為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事用法 ，並無不合。檢察官上訴意旨猶執証人邱駿勝、黃琮益等人於警訊或偵查中之証 詞，及警員前開查獲之經過，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。八、至被告持有之安非他命淨重一三‧三三公克，經送內政部警政署刑事警察局檢驗 其成分確為甲基安非他命，此有該局八十九年十一月十五日刑鑑字第176113號通 知書一只附卷足參。且查被告係於八十九年七月三十日凌晨二時許，經警在臺南 縣新營市○○路與隋唐路口之全買量販店停車場為警查獲，並扣得上開毒品安非 他命。被告為警查獲後，另經警採尿送驗，被告並因之經臺灣臺南地方法院以八 十九年度南簡字第五０九號，以被告連續施用第二級毒品判處有期徒刑六月，得 易科罰金確定，此有臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度營毒偵字第二七六號聲 請簡易判決處刑書、臺灣臺南地方法院八十九年度南簡字第五０九號刑事簡易判 決書在卷足憑。按安非他命為第二級毒品，施用毒品前後持有毒品之低度行為， 因施用之高度行為而吸收，不另論罪。是持有第二級毒品與施用第二級毒品二行 為間，有高、低度行為之吸收關係，為裁判上之一罪。本件被告施用第二級毒品 既經另案判處有期徒刑確定，則其持有上開第二級毒品之行為，自為上開確定判 決效力所及，本院就此部分依法不得另行論罪科刑，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 周 美 莉
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日