臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第五一五號 慎股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度
訴字第一○六七號，中華民國九十一年三月六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方法院檢察署八十九年度偵字第八三○三號，併辦案號：八十九年度偵字第九九一八
號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知未經主管機關許可，不得持有手槍，竟仍自不詳 時間起，無故持有西班牙ＬＬＡＭＡ廠製口徑零點三二吋之制式半自動手槍一枝 及子彈五顆；嗣於民國八十九年七月十二日中午十二時許，經警持臺灣臺南地方 法院檢察署檢察官核發之搜索票前往甲○○位在臺南縣新營市○○路二○○巷一 七弄六號住處時，雖未查獲任何槍械，然甲○○本人卻向警方暗示可以交出槍械 給警方作績效，要求警方繼續留在臺南地區，並於同日晚上九時四十分許，以其 電話號碼為0000000000號之行動電話號與臺北市政府警察局松山分局 東社派出所主管陳典章所有之000000000號聯絡後，由警方於翌（十三 ）日凌晨一時十五分許，至先前與甲○○約定交槍之地點即位在臺南市○○街二 二六號「長榮汽車賓館Ｂ一三室」內，由甲○○在場等候，並於警方到場時，再 由甲○○指出該槍彈之位置係放置在房間內之梳妝台上，而在該處查獲前揭槍枝 一把及口徑零點三二吋半自動手槍子彈（彈底標記均為「Ｗ－Ｗ ３２ ＡＵＴ Ｏ」）五顆。因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許 可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪云云。二、公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯行，係以被告坦承於右揭時地將上開槍彈交予 警方之事實，且上開槍彈經鑑驗後認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局八 十九年七月二十一日刑鑑字第九五二九四號鑑驗通知書一紙在卷足稽；且被告辯 稱：該槍彈非伊所有，係其朋友林明道自綽號「阿水」之人取得，拿來放在長榮 賓館云云，不足採信為其論據。而被告於原審中固坦承有於右揭時地將扣案之槍 彈親自交予警方之事實，惟堅決否認有上開公訴人所指之犯行，辯稱：扣案槍彈 非伊所有，係警方脅迫伊張羅槍，伊為了避免牽連家人，才委託伊員工林明道找 來放置長榮汽車賓館Ｂ一三室內，再經伊聯絡警方到現場搜槍彈等語。三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自 難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被 告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據，有最高法院五十三年臺上字第六五六號、二
十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號等判例意旨可參。且刑事訴訟 上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之 證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪 證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七 十六年度臺上字第四九八六號判例意旨可稽。再者，事實審法院對於證據之取捨 ，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證 縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四 八二號判例意旨參照），故被告否認犯罪事實所持之辯解縱使不能成立，如無積 極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，亦即 被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。四、經查：
㈠依臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度他字第八六八號偵查卷內所附偵查報告書 所記載，係有人檢舉被告擁槍自重，臺北市警察局松山分局東社派出所之員警始 依法聲請核發搜索票後，有目的性地南下前往被告住處欲搜索槍枝；且依證人即 臺北市警察局松山分局東社派出所警員陳典章迭於偵查、原審中證稱：渠等係八 十九年七月十二日中午十二點多至被告住處搜索，並在一樓電視櫃之雪茄盒內查 獲二包安非他命，經被告太太聯絡被告，被告於下午五點左右回來，經其指認後 表示安非他命係其合夥人林旭昇所有，渠等乃依程序製作搜索筆錄，並當場交搜 索票給被告及被告太太簽名，離開前有向被告透露有線報檢舉其有槍枝，而且別 的單位也有此線報，倘今日渠等未搜到槍枝，他日必有其他單位前來搜索，可利 用今日搜索之機會，把槍枝交待清楚，被告就自己表示請渠等不要太早回台北， 被告會把槍枝之事交待清楚，伊就將行動電話號碼留給被告，於當日下午六點半 左右渠等離開至附近之賓館休息，約晚上九點左右被告打電話給伊稱已有眉目了 ，要再等一下，之後伊打了三通電話確認被告是否能找到槍，一直等到晚上十一 、十二點多被告才確定找到槍，並稱其在關廟交流道附近的汽車賓館，伊下交流 道即撥電話給被告，被告說他在長榮汽車賓館Ｂ一三號房，渠等先將車停在長榮 旁之巷子，四人進去，三人在車上待命，渠等至該賓館表示要到Ｂ一三號房，櫃 台就放渠等進去，到Ｂ一三號房時，車庫及房門均打開，就看到被告坐在沙發上 ，並向右邊指了一下，即看見梳妝枱上有一包東西用威士忌酒布套裝著，伊打開 一看就是一把銀白色的槍等情（見偵字第八三○三號卷第十六頁至第十七頁反面 、第八十六頁反面，原審卷第八十頁─第八二頁）；並參酌被告所使用0000 000000號行動電話於八十九年七月十二日之雙向通聯紀錄所示，其於當日 晚間九時四十分許與證人陳典章0000000000號行動電話聯絡後，證人 陳典章於當日晚間十一時三十五分許及翌日（十三）凌晨零時四十五分許、一時 二分許亦均曾致電被告一節（見偵字第八三○三號卷第八十一頁至第八十二頁） ，足見八十九年七月十二日警方持搜索票進入被告家中搜索時，除查獲第二級毒 品安非他命二包外，並未搜到任何槍枝或子彈，是並無從證明在此時點之前，被 告有何持有手槍及子彈之犯行，而係在警方未搜索到槍枝之情況下，向警方表示 要把槍枝交待清楚，警方亦依其指示等待，陳典章警員並於等待期間主動打電話
向被告詢問是否已找到槍枝，是依上開事證所示，自警方搜索完畢離開被告住處 起至被告將扣案槍彈交予警方前止，被告確係在尋找槍枝無誤，並非僅係將其原 所持有之槍彈取出交予警方，況倘被告係將其原所持有之槍彈持交警方，其應知 至何處取槍，或直接帶同警方取槍，衡諸常情，應毋庸花費長達五、六小時之時 間，益見上開扣案槍彈並非被告於搜索前原即持有，而係警方搜索未果後始尋找 持交警方。
㈡持有制式槍枝係屬重罪，警方持搜索票於被告住處搜索時，既未查獲任何被告所 持有之槍枝，被告應無甘冒自曝其持有制式槍枝之犯行而受重罪追訴之風險，而 向警方主動交出原即在其支配管領持有中之槍枝之理，是扣案槍彈應係被告嗣後 與警協議後代尋而來，應堪確定。
㈢證人李宗杰於原審中證稱：「八十九年七月十二日下午七、八點，被告打伊手機 ，講話很匆忙，要伊幫忙找槍，伊答應說看看，但伊沒去找，嗣約晚上十二點左 右，被告又打伊手機稱不需要了，被告未說明找槍之原因」等語（見原審卷第一 七七頁），足徵被告於警方搜索未果後之五、六個小時內，確係在四處尋找槍枝 無誤。至最終結果雖是由被告將上開扣案之槍彈交予警方，然此係被告找槍之結 果，尚難僅憑此結果即遽推論被告於找槍前即原持有該槍彈。 ㈣被告雖迭於警訊及偵審中供稱上開扣案槍彈係由林明道向「阿水」取得放置長榮 汽車賓館，惟一直無法供出「阿水」之姓名年籍資料以供查證，且就：⑴是否有 與證人林明道、林旭昇一起在其住處客廳商討找槍之事之供詞，與證人林明道、 林旭昇之證述不一致；⑵Ｂ一三號房間係由何人開立？及證人林明道如何進入該 房間等情，與證人林明道供述不一；⑶證人林明道係如何通知被告已找到槍乙情 ，證人林明道於原審中先證稱係打公共電話聯絡被告，後則證稱係用旅館內線打 給被告，前後證述不一，以及被告於原審中先供稱槍係翁通利所有，經傳訊證人 翁通利到庭，證人翁通利否認上情，並證稱：「伊係於被告上次交保後才認識被 告，被告有找伊商量，要伊擔本罪，但未告知詳情，伊不知道如何擔起」等語（ 見原審卷第二三○頁）後，又改稱槍係王玉洲所有，惟亦為證人王玉洲於原審中 （見原審卷第三一八頁─第三一九頁、第三七二頁─第三七五頁）及另案王玉洲 被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（見臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字 第七○六七號、第八一四六號偵訊筆錄）中所否認，是被告無法交待扣案槍彈之 來源。
㈤然綜上所述，均係被告之抗辯或反證屬虛偽而不可採之問題，揆諸上開判例意旨 及說明，本件既無積極證據足資證明被告自八十九年七月十二日遭警搜索前某不 詳時間起即持有扣案槍彈之事實存在，自不能以被告之供述不足採資以推測或擬 制有上開犯罪事實之存在。
五、次查：
㈠按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上 得為實力支配下之狀態下而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之 意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之 （最高法院八十二年台上字第一一三五號、九十年台上字第七三六八號裁判意旨 參照）；又所謂「持有」，須有持續持有相當時間之意圖，並具社會危險性者，
始與法意相符（最高法院八十九年台上字第七三六三號裁判意旨參照），是以客 觀上持有時間之長短雖可不問，然須主觀上有「持續持有相當時間」之意圖，且 為自己管領之目的，而將物品移入自己實力支配之下，始得論以「持有」。 ㈡本件扣案西班牙ＬＬＡＭＡ廠製口徑零點三二吋之制式半自動手槍一枝及子彈五 顆，係被告遭警搜索未果，與警方協議後，始張羅找尋交予警方而查獲，已如前 述，復為公訴人於起訴書認定被告係為警方績效而交付槍彈，則被告在主觀上並 無佔有管領支配扣案槍彈之意思，僅係為達成其與警方之合意，而著手找尋上開 槍彈，雖在客觀上有先將上開槍彈置於自己實力支配之下，惟其主觀上係擬於警 方到達時立即交出該槍彈，並無「持續持有相當時間」之意圖，且被告並非基於 為自己管領之目的，著手尋找扣案槍彈，依照上開「持有」之主觀構成要件說明 ，應認被告自始即不具持有扣案槍彈之故意。
㈢因而，本院認被告雖無法交待扣案槍彈之來源，但因其曾向警方表示可代為尋找 槍枝，且嗣後確實找來扣案槍彈交予警方，在無其他積極證據足資證明扣案槍彈 確係被告先前所非法持有中，即遽以推論該扣案槍彈係被告所非法持有，蓋被告 非不能在與警方協議後，再臨時找來扣案槍彈交給警方充作績效，是故被告本件 交給警方扣案槍彈之行為，尚不構成槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法 持有手槍罪嫌及同條例第十二條第四項之非法持有子彈罪嫌。六、末查無何其他積極、具體之證據，足以證明被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例 之犯罪事實，原審法院因之認定被告之犯罪不能證明，而為被告無罪判決之諭知 ，於法並無不合。公訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
七、至臺灣臺南地方法院檢察署九十年度營偵字第一五三八號、九十年度偵字第一三 七一一號移送辦意旨略以：被告於八十七年間，因友人陳耀光積欠其一百多萬元 債務，原本雙方協定由陳某自美國進口之轎車抵債，惟在車子未交付之前，陳某 先交付被告一把ＡＫ四○長槍（按未附彈匣、紅外線狙擊鏡，起出後經查係俄製 ＳＫＢ卡賓槍）作為質押，俟依原約定交車後再取回該槍。被告拿到該槍後，即 埋在台南縣柳營鄉小腳腿地下，嗣而因先前約定交付之美國進口轎車並未交貨， 故該槍一直埋在地下，直至九十年九月六日被告於法務部調查局台南縣調查站偵 辦其他案件中，主動供出擁有該槍及藏置地點，並帶同調查人員取出該槍，始查 獲上情，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪嫌，且此部分與 八十九年度偵字第八三○三號起訴部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰依法 移請併辦審理云云。因查八十九年度偵字第八三○三號起訴部分，既已為無罪之 諭知，有如上述，則此部分即無裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院不得併 予審理，應由檢察官另行依法偵查，附此敘明。八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳 義 仲
法官 蘇 重 信
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 陳 明 芬
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日