臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上訴字第四五五號 孝股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人丙○○
被 告 乙○○即陳正欽
選任辯護人 林弘明
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
二五七號中華民國九十一年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院
檢察署八十九年度偵字第六一六六號、六一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：
（一）被告甲○○意圖營利，基於販賣毒品海洛因之概括犯意，自民國（下同）八十 九年四月三十日起，至八十九年五月十一日止，先後三次在台南縣永康市○○ ○街五十七之五號十二樓之廿二住處或該大樓門口，以每次新台幣（下同）七 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予溫富城以供其施用。又於八十九年五月 十一日販賣海洛因時，無償轉讓第二級毒品安非他命一包予溫富城施用。八十 九年五月十七日下午三時許，經警在台南縣永康市○○○街五十七之五號九樓 之廿七溫富城住處搜索查獲溫富城，並扣得其向被告甲○○購得之海洛因一包 （含袋重零點六公克）、自被告甲○○受讓之安非他命一包（含袋重一公克）（二）被告陳正欽明知被告甲○○販賣第二級毒品安非他命予他人，卻基於共同販賣 毒品之概括犯意，自八十九年四月間起，先後三十餘次，受被告甲○○指揮， 將被告甲○○所交付之毒品安非他命預先放置在指定之地點，如台南縣永康市 鹽行、中華路、大橋一街一帶，再由被告甲○○通知購買毒品之不詳姓名之人 前去拿取安非他命，並由被告陳正欽負責記錄販賣安非他命之數量、存貨量、 其向購買者收取之金額等事項，被告甲○○給付五百元或一千元予被告陳正欽 ，並代其支付房租以作為其運送毒品之代價，因認被告甲○○涉嫌違反毒品危 害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌及同條 例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌，被告陳正欽涉嫌違反同條例第四條第 二項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段 分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或 證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事 實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合 理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實 之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上 字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有
判例可資參照。再按施用安非他命之人，所犯為毒品危害防制條例第十條第二項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，得減輕其刑。因此 施用毒品之犯罪行為人為減輕刑責，自難免有虛構毒品來源，以冀求減刑之情事 ，是為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採 為認定之依據。又同案被告不利於己之陳述，雖得採為其他共同被告犯罪之證據 ，惟此項不利之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採 為其他共同被告犯罪事實之認定，若不為調查而專憑此項供述即為其他共同被告 犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一五六條第二項規定有違；因此現行刑事訴 訟法下被告之自白或共同被告不利於己之陳述，其證明力並非可任由法院依自由 心證主義之原則自由判斷，而受相當之限制，即尚須另有其他必要之補強證據來 補足，其自白之證明力始得採為斷罪之資料。
三、本件公訴人認（一）被告甲○○涉有右揭犯行，無非係以證人溫富城之証詞及共 同被告陳正欽之於警、偵訊之自白，及扣案之帳冊為其主要論據；（二）被告陳 正欽涉有右揭犯行，無非係以共同被告陳正欽於警訊及偵查中之自白及扣案之帳 冊為其主要論據。惟訊據被告甲○○及陳正欽均堅決否認有何公訴人所指之前揭 犯行，被告甲○○辯稱：既未販賣海洛因予溫富城，亦未轉讓安非他命予溫富城 ，其於五月三日才到法院公證搬入前揭住處所，豈有於四月三十日即在該處販賣 毒品之理；再其與被告陳正欽曾有恩怨，被告陳正欽於警、偵訊之供述不實在等 語；被告陳正欽則辯稱：其與被告甲○○共同經營擺放電動賭博機具，扣案之帳 冊係其擺放電動賭博機具所做之紀錄，並非販賣之帳冊；且其曾為被告甲○○持 刀砍傷，始於警、偵訊為被告甲○○不利之陳述等語。經查：（一）證人溫富城於警訊中證稱：「我所持有、施用之毒品海洛因及安非他命，都是 我親自向綽號『阿志』或『建中』（同一人）之男子購得，每次購買壹小包， 半錢重，價錢是新台幣柒仟元，我向『阿忠』購買三次，第一次大約在八十九 年四月三十日晚上二十二時許在台南縣永康市○○○街五七之五號十二樓之二 二室內購買，第二次在八十九年五月六日晚上二十二時許在台南縣永康市○○ ○街五七號十二樓之二二室內購買，第三次在八十九年五月十一日晚上二十二 時許在永康市○○○街五七之五號門口旁邊購買，這三次我都向『阿志』或『 建中』（同一人）購買毒品海洛因，但第三次購買海洛因時，我順便向他要一 小包安非他命，安非他命無算錢」等語（見証人八十九年五月十八日第二次警 訊筆錄）；於八十九年五月十八日偵查中証稱「我是吸海洛因，安非他命是甲 ○○給我的，尚未吸食」、「（毒品來源）是向甲○○買的，無他人經手街、 「是八十九年五月初買的，約一錢重七千元」等語（見偵字第六一六六號偵查 卷第十五頁反面至第十六頁正面）；然證人溫富城於八十九年五月二十五日偵 查中即改稱「向陳正忠買的，買過三次，是今年五月一日開始，最後一次是五 月十一日左右買的，我是和甲○○一起買來朋分，有時我分擔二千、有時三千 元，向他買一包七千元，在台南市○○路與永康中華路交接口四海豆漿店前交 錢及海洛因」、「（有無向甲○○買過海洛因）沒有」、「（甲○○拿過幾次 安非他命給你）有一次，是他向陳正忠要一小包給我，是五月十一日左右甲○ ○向陳正忠討來給我的，他沒向我要錢」等語（見同偵查卷第二十五頁反面最
後一行起至第二十六頁）；嗣於原審調查時亦稱：「當時沒有人知道我吸食毒 品，應該是甲○○告密的，所以我認為他說我吸食，我就說他賣，他沒有在賣 ，我這樣講過意不去」、「（問：檢察官偵查中言毒品是向甲○○買的，有何 意見？）當時我毒癮犯了，自己講什麼不清楚」、「（問：甲○○有無拿安非 他命或其他毒品給你？）沒有，我有向陳正忠要過」等語（詳原審卷第一八五 頁至一八六頁）；再於原審九十一年二月二十五日審理時証人仍堅稱：「（問 ：警局偵訊時言，八十九年四月三十日、五月六日、五月十一日，曾向甲○○ 買海洛因，是否實在？）當初我被抓時，只有甲○○知道我吃藥，我以為是他 告密，所以我就說是他販賣的」、「（問：檢察官第一次偵訊時言吸食的毒品 來源，都是向甲○○買的，是否實在？）當時藥癮發作，不知道為何這樣講」 等語（見原審二八一頁起至二八二頁）；則証人就是否向被告甲○○購買毒品 或被告甲○○無償轉讓毒品等情，前後之証詞已有重大不符之處。（二）況證人溫富城警訊時係証稱：「我所持有、施用之毒品海洛因及安非他命，都 是我親自向『阿志』或『建中』綽號」（同一人）之男子購得」等語（見同警 訊筆錄），然於偵查中則稱「（你在警訊中建中、阿志是何人）建中是甲○○ ，阿志是陳正忠」、「（陳志、建中不是同一人）不是同一人」等語（見同偵 查卷第二十六頁正面最後一行起至反面第一行止）；再經原審訊及：「陳正忠 的綽號？」，証人稱：「阿志」，復訊以：「甲○○的綽號？」，証人稱：「 阿輝」等語（見原審卷第二八三頁）、另於原審九十年五月二十四日調查時則 証稱「甲○○叫建中或阿輝」等語（見原審卷第一八五頁），是被告甲○○是 否即係證人溫富城警訊中所稱之「阿志或建中」，已非無疑。是証人溫富城自 警、偵訊至原審之證詞就被告甲○○之綽號及被告甲○○有否販賣、轉讓毒品 等情所為之証詞均反覆不一，其証詞即有明顯瑕疵。況証人溫富城經原審隔離 訊問結果，證人溫富城又證稱：「我和甲○○、陳正欽一起請陳正忠幫我拿毒 品。有三次，我們三人一人出二千多元，陳正忠交海洛因給我們，壹個袋子， 我們再分。第一次是五月一日，有二次是晚上，有一次是白天，在開元路、中 華路交叉口的四海豆漿交毒品」等語（見原審卷第一八五頁），又証稱係與被 告故健輝、陳正欽合資向案外人陳正忠購買毒品，是証人溫富城於警、偵訊及 原審之証詞既有重大之不符之處，自難遽採為被告故健輝不利之証據。（三）次查，被告陳正欽於警訊中固自白曾與被告甲○○共同販賣安非他命，於八十 九年五月十八日偵查語亦供稱「是甲○○約我去那裡拿毒品至特定的地點放置 。甲○○再打電話請買毒品的人去拿，錢我沒有經手，我是八十九年四月初開 始幫甲○○運送毒品」、「（為何幫忙運毒）甲○○脅迫我，並揚言殺死全家 」等語（見偵字第六一六五號卷第十二頁反面）；但於同年五月二十五日偵查 中則翻異前詞，供稱「未與被告甲○○賣毒品，我們是向陳正忠外號四五買的 」、「我們沒有送毒品」等語（見同偵查卷第二十一頁、第二十二頁）；嗣於 原審調查、審理及本院審理時亦堅決否認上情，辯稱：扣案之帳冊係其與被告 甲○○共同經營擺設電動玩具機台之營收及平日之收支紀錄，並非與被告甲○ ○販賣毒品安非他命之紀錄，其係因為被告甲○○拿刀刺傷，而欲報復被告甲 ○○，故於警訊及偵查中指認被告甲○○有販賣毒品安非他命等語（見原審卷
第二十八頁、七十四頁至七十五頁、本院九十一四月二十五日訊問筆錄）。其 前後所供已不一致，則是否確有與被告甲○○販賣安非他命情事，已啟人疑竇 。況依被告陳正欽於警訊之供述「（你每次替甲○○運送何種毒品）我有看到 的只有安非他命，致於是否有運送其他毒品我就不知道」、「時間我已記不起 來，平均每天送三至八次左右的毒品，地點大約在永康市的鹽行、中華路、大 橋一街附近，詳細地點我不知道，但我知道如何交」等語（見警訊卷被告陳正 欽八十九年五月十八日第二次訊問筆錄）。而被告陳正欽於案發時現住台南縣 永康市○○○街五十七之五號十二樓之二十二，以其所供運送三十餘次毒品之 紀錄，衡情豈有不知交易毒品之確實地址，或所運送之毒品究有何種類之理， 其上開所供已有不實之處。
（四）再衡之扣案之帳冊所載均有金錢之記載，被告陳正欽就該帳冊所載之「１、① 、存、出、餘、ｏｋ、補、二十二、帳冊上記載之金額」等情，於警訊雖稱「 １代表毒品一錢、①代表毒品一兩、存代表放在甲○○那裡的毒品還有多少、 出代表從甲○○那裡拿出來的東西有多少、ｏｋ代表安全將毒品運送到達，補 代表下線反應毒品數量不夠、二十二代表一天購買二次重一樣的毒品、帳冊上 的金額代表每運送毒品後，所給我的費用；１３／４、１６／５是代表日期， 上面寫的金額代表我向下線收取購買毒品的金額」（見被告陳正欽八十九年五 月十八日第三次警訊筆錄）。核與被告陳正欽於同日第二次警訊中供稱：「（ 你每次替甲○○運送何種毒品）我有看到的只有安非他命，致於是否有運送其 他毒品我就不知道」、「他（指被告甲○○）就把毒品交給我，叫我把毒品送 到他之前與下線（吸毒者、購買毒品之人）約好的地點放置」、「（問：你是 否有跟下線拿錢？）沒有」等語，已有不符。蓋該帳冊既載運送毒品之數量、 交易之金額及在被告甲○○處所餘之毒品數量，被告陳正欽豈有不知其所運送 者除安非他命外，尚有何種毒品之理。另毒品之價值昂貴，販毒者與買毒者莫 不以一手交錢，一手交付毒品之方式進行毒品交易，若果真該帳冊係被告陳正 欽與被告甲○○共同販賣毒品之紀錄，豈有被告陳正欽將毒品交付買毒者時， 未向買毒者收取價金，竟於帳冊上為交易價額之記載之理，實與常情有違。再 者，經原審質之被告甲○○亦不否認曾持刀刺傷被告陳正欽，並稱：「當時他 （指被告陳正欽）是偷拿錢我並沒有打他，只是一時氣憤不小心隨手在廚房拿 西瓜刀要嚇阻他，才不小心造成這個錯誤」等語（詳警卷），足徵被告陳正欽 與甲○○之間確實曾有過節無訛，是被告陳正欽於警、偵訊所為幫被告甲○○ 送毒品之供述是否可信，亦容有可疑。
（五）另依扣案之帳冊影本觀之，既係被告陳正欽私人之記錄，且其記載方式為「阿 義２，大頭２，阿天１，存出４‧５，餘３‧５，大頭細長０‧２＋０‧３」 ，其記載內容簡略，既未有上開數目字意義為何之記載，亦無法明確顯示有無 交易安非他命之行為，且無法查知具體交易數量、價格、時間、地點及「阿義 」、「大頭」、「阿天」為何人之具體交易對象，尚不足以此帳冊即推論被告 陳正欽與被告甲○○共同販賣安非他命之證明。又參諸證人溫富城亦證稱：「 我開泡沫紅茶店，他們二人將檯子寄放在我那裡」等語（詳前開審判筆錄）， 則被告陳正欽辯稱該帳冊係其與被告甲○○擺設電動玩具之記載等語，並非全
然無據。況被告並無自証其無罪之義務或責任，縱令被告陳正欽所辯該帳冊係 擺設電動玩具之記錄云云無可採信。但仍應調查其他証據以資証明被告陳正欽 及甲○○確有販賣毒品之事實、尚難以被告所辯不足採信，即率以「推論」被 告有販賣毒品之事實。且查該帳冊之記載既因過於簡略而無法查知或確認毒品 交易之數量、價格及對象，已如前述；再該帳冊亦未記載所販賣之毒品究為何 級之毒品，而被告陳正欽前後對於與被告甲○○共同販賣毒品之供述已有不符 ，事後又一再辯稱未共同購買毒品等語，本院已無從因此而查知販賣毒品之對 象及數量、價額，則綜觀公訴人所據以論罪依據之被告陳正欽於警訊及檢察官 初訊時之自白及帳冊之記載，既未有其他補強之證據，依「罪疑惟輕」原則， 自難據為認定被告陳正欽、甲○○確有共同販賣第二級毒品之事實。（六）又按供出毒品來源因而破獲者，依法得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條 定有明文。故施用毒品者或販賣者，與其上手之販賣者居於利害相反之地位， 前者不利於後者之供述，固得採為後者犯罪之證據，惟其證詞與自身顯有利害 關係，因此仍應調查其他必要證據，以查是否與事實相符，不得僅以後手之供 述，而認定他人有販賣毒品之犯行。本件證人溫富城之證詞與自身有利害關係 ，其於警訊、偵查中雖曾為被告甲○○不利之供述，惟其之供述前後不一，瑕 疵明顯，且於原審調查、審理中均推翻前供，自難僅憑其有瑕疵之證言即為被 告甲○○有販賣海洛因、轉讓安非他命事實之認定。（七）末查，依檢察官據以論罪依據之前開帳冊所載，及所指被告二人先後販賣毒品 高達三十餘次等情觀之，足認被告二人販賣毒品之規模甚大。但本件經台南縣 警察局持檢察官開立之搜索票前往被告甲○○家中搜索，竟未查獲任何第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他販賣海洛因、安非他命之工具，例如 微量天平、分裝袋、分裝勺等，有該局之搜索扣押證明筆錄附卷可查。是本件 除證人溫富城反覆不一之證述及共同被告陳正欽有瑕疵之供述，及前開記載簡 略之陳正欽私人帳冊外，尚乏有足以令人確信之直接證據或補強證據得為被告 二人論罪科刑之依據。
（八）此外，復查無積極證據證明被告二人有販賣海洛因、或販賣、轉讓安非他命之 犯行，應認不能證明被告甲○○、陳正欽二人犯罪。四、原審以不能証明被告二人犯罪，而為被告無罪判決之諭知。本院經核原判決認事 用法，並無不合。檢察官上訴意旨又以証人溫富城、被告陳正欽前開於警訊及偵 查中之証詞或供詞，及扣案之帳冊，而認被告二人確有販賣毒品或轉讓毒品之犯 行，並以之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 王 浦 傑
法官 陳 珍 如
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 周 美 莉
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。