臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一九三號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七四
五號中華民國九十年九月四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十
年度營偵字第三五八號），提起上訴，經最高法院第一次發回，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。被訴意圖販賣而持有毒品罪部分，無罪。
事 實
一、甲○○於民國（下同）八十四年間，曾因違反藥事法等案件，經臺灣臺中地方法 院判處有期徒刑五月確定，於八十五年九月十八日執行完畢，猶不知悔改，復基 於概括犯意，於九十年二月十四日或之前九十六小時內，在台南縣後壁鄉頂安村 頂寮十七號二樓之同居住處臥室內，先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命予黃 復詮施用，嗣於九十年二月十四日下午十三時許，在台南縣白河鎮○○路運動公 園前，持有海洛因一小包（含袋重０．九八公克）為警查獲，繼於同日下午十四 時許，在其與黃復詮（另案審結）同居之台南縣後壁鄉頂安村頂寮十七號二樓之 「住處臥室」內，又為警查獲第一級毒品海洛因十四包（含袋重十六．二九公克 合計十五包驗後淨重十二．五四公克）、第二級毒品安非他命十三包（含袋重二 二．一八公克，驗後淨重十九．四三公克）、第三級毒品氟硝西泮（Flunitraz- epam，俗稱FM２）二十顆、藥勺三支、分裝夾鍊袋一大包共三十七只、注射針筒 二支、磅秤一台等物，而查悉上情。二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、轉讓第二級毒品部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於上開時、地先後三次轉讓第二級毒品安非他命予黃 復詮施用之事實，已於偵查、原審及本院迭次審理中，坦白承認，核與黃復詮供 述之情節相符，且黃復詮於為警查獲時經採其尿液送驗結果，確有甲基安非他命 陽性反應，亦有台南縣衛生局九十年三月一日之尿液檢驗成績書一紙在卷可稽（ 附於偵查卷第十六頁），並有前開扣案安非他命在卷可參，被告之自白與事實相 符，犯行應可採信。
二、查被告轉讓第二級毒品安非他命予黃復詮施用，核其所為，係犯毒品危害防制條 例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其先後三次轉讓之犯行，時間緊接，犯罪 構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應屬連續犯以一罪論，並加重其刑 ，又被告於八十四年間，曾因違反藥事法等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期 徒刑五月確定，於八十五年九月十八日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案 紀錄表在卷可參，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重 其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告先後三次轉讓第二級毒品安非他命予黃 復詮施用，原審未依連續犯論處尚有未合，被告上訴意旨，認原審此部分量刑太 重，固不足取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院撤銷改判，爰審酌被告犯 罪之動機、目的、手段、及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。又 原判決此部分雖由被告上訴，但因適用法規不當，本院自得諭知較重於原審判決 之刑，並予敘明。
乙、即意圖販毒而持有部分：
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）八十四年間，曾因違反藥事法等案件，經 臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年九月十八日執行完畢，猶 不知悔改，又意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、第三級 毒品氟硝西泮（Flunitrazepam,俗稱FM２），嗣於九十年二月十四日下午十三時 許，在台南縣白河鎮○○路運動公園前，持有海洛因一小包（含袋重０．九八公 克）擬售予綽號「貓仔義」，因未遇「貓仔義」於上車要離去前為警查獲，繼於 同日下午十四時許，前往其與黃復詮（另案審結）住於台南縣後壁鄉頂安村頂寮 十七號二樓之同居「住處臥室」內，查獲第一級毒品海洛因十四包（含袋重十六 ．二九公克合計十五包驗後淨重十二．五四公克）、第二級毒品安非他命十三包 （含袋重二二．一八公克，驗後淨重十九．四三公克）、第三級毒品氟硝西泮（ Flunitrazepam, 俗稱FM２）二十顆、藥勺三支、分裝夾鍊袋一大包共三十七只 、注射針筒二支、磅秤一台等物。因認被告甲○○涉有意圖販賣而持有毒品罪嫌 。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認有於右揭時地從伊身上及住處起獲如事實欄所 扣之物品，惟矢口否認有何意圖販賣而持有之犯行，辯稱：伊因自己施用量很大 ，所以一次買受，均供自己吸用，並無販賣的意圖。磅秤是由屋內儲藏室取出， 已不能使用，分裝夾鍊袋、藥勺用來分裝係為攜帶方便及控制自己的施用量，至 於查獲有第一級、第二級、第三級毒品，則係為了降低自己成癮性之故，並非意 圖販賣等語。按公訴意旨認被告涉有前揭犯行，無非以：被告對於扣案物品所供 前後不一，又被查獲之毒品並非少數，且有分裝販賣所用之磅秤、夾鍊袋一大包 等為論據。
三、查「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴狀所明定，故被告 否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足證以證明其犯罪行 為，不能遽為有罪之認定。」「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。」最高法院三 ○年上字第一八三一號及四○台上字第八六號亦分著有利可稽。四、經查：
⑴、被告於九十年二月十四日在偵查中固曾供稱：「因為我到國泰路（住址不詳）找 朋友叫『東杰』，我要離開時，他叫我將毒品拿到運動公園前交給『貓仔義』， 後來沒見到『貂仔義』，要上車時，警察就來了。」等語，但被告並未供認原審 判決所謂之「擬售」「而未達成交易」之情形， 又所謂「交給」是幫助所謂「東杰」之男子交給（幫助犯？）或自己交給？又「
交給」係轉讓？返還？抑或販賣？皆未有其他積極事證可資究明，故就此諸疑點 若未深入調查並獲得實證，自難據此推測被告販賣。況查被告甲○○於九十年二 月十四日在台南縣白河鎮○○路運動公園前係經警臨檢查獲，並非在警方獲報被 告有欲交易毒品之事實下而佈線查獲，則被告是否有欲販賣毒品於他人尚乏積極 客觀事證證明。
⑵、又被告嗣遭帶回警所並採尿送驗之結果顯示被告當時有混食安非他命及海洛因， 此有警卷第十六頁之台南縣衛生局九十年二月十九日衛收字第九○○○四三八六 號檢驗成績書可稽，而安非他命及海洛因經吸食後會使吸食者呈現妄想、患聽、 焦燥等意識耗弱或喪失記憶，此亦係醫學所周知之事，則本案被告於九十年二月 十四日下午十三時許經警查獲，姑不論伊於警訊時陳稱扣案毒品皆係自行吸食之 用而並未自承有販賣或意圖販賣之事實，即旋經警於同日下午九時十五分許移送 台南地檢署偵訊時，其雖就扣押物有「是我朋友綽號「小驢子」（男子）所有， 復改稱扣案東西都是我所有。．．．後又改稱是朋友寄放的。」等反復其詞之陳 述，惟此或屬被告混食安非他命及海洛因二種毒品因藥效發作在緊張、焦慮、妄 想之意識耗弱之情形下所為，同理被告當時所謂「因為我到國泰路（住址不詳） 找朋友叫『東杰』，我要離開時，他叫我將毒品拿到運動公園前交給『貓仔義』 ，後來沒見到『貓仔義』，要上車時，警察就來了。」等語，自亦同屬被告因緊 張、焦慮及恐懼畏罪（此被告於九十年四月四日胡平貴檢察官複訊時曾有表明（ 為何陳述反反覆覆的？）「我當時會害怕。」等語）下而作之不實陳述，自亦難 憑信。而依證據法則，若無客觀積極事證足資證明被告有販賣事實，自亦不認因 被告就扣案毒品來源所為反覆不一之陳述，即認定被告有意圖販賣之事實。⑶、姑不論被告在警訊時即已供承在伊身上查獲毒品海洛因一包（含袋重○．九八公 克）是伊本人所有，是伊用來注射的等語。嗣於在被告與其男友黃復詮同居之處 所亦查扣有注射針筒等物，況且被告自承：我有施用第一級毒品海洛因，於九十 年二月十三日吸食，只有這一次（偵查卷第五十四頁背面）。．．．有施用第二 級毒品安非他命，自九十年二月中旬開始，至被查獲日（九十年二月十四日）共 吸食一、二次等語（偵查卷第五十八頁）。另查被告素來即屢有吸食安非他命而 遭查獲之紀錄，此有偵查卷可稽，其於偵查中供述之吸食之次數應僅係當時其記 憶中清晰可憶之時點，而有無必要一次購買非一次或僅數次施用量之毒品，本即 係因各人之習慣而異，況被告自陳在ＫＴＶ上班，且客人時給予小費，其所得應 非少數，且足夠其花費，其與男友黃復詮同居，生活費大部分由黃復詮負擔亦係 黃復詮所自願，應難在未有實據下即推論被告有所謂「所得收入無多」之情形， 又被告經鑑驗其尿液亦確有混食混食一、二及毒品之事實，且起訴意旨亦認定被 告於案發前九十六小時內即已先後三次無償轉讓第二級毒品安非他命於黃復詮施 用，如復衡諸被告素來即有混食安非他命及海洛因等毒品之習性，且平日亦皆隨 身攜帶以夾鍵袋分裝之海洛因及安非他命備用，此由偵查卷第三十四頁及第三十 五頁所示台南地檢署八十九年營偵字第三八四號起訴書，內載被告早曾於八十九 年十月五日起至十月十日止「連續多次」在台南縣永康市之汽車旅館內非法吸用 第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命，且嗣經警於八十九年十月十一日在國 道一號高速公路南向二八四公里處當場查獲被告持有海洛因三小包、安非他命三
小包等情，而遭以涉犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪名起訴之情 況證據亦可得佐，況被告自案發以來迄今尚因毒品而在戒治中，則本案被告扣案 之毒品應亦係伊自己吸食所用或轉讓其男友共同吸用而並未有意圖販賣之情事應 屬實情，則公訴意旨以被告對於扣案物品所供前後不一，又被查獲之毒品並非少 數，且有分裝販賣所用之磅秤、夾鍊袋一大包遽以認定被告有販賣意圖，顯與事 理不符。
五、原審就此部分疏未詳查，遽認被告有意圖販賣而持有毒品之犯行，並加以論罪科 刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決採證不當，否認其有犯罪，為有理 由，自應由本院將該部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。至施用毒品部分未經起 訴本院不得審理，扣案之第一級毒品海洛因十五包（合計淨重十二．五四公克、 包裝重三．八七公克，純度三十四．十一％，純質淨重四．二八公克）、第二級 毒品安非他命十三包（總淨重十九．四三公克、包裝重二．七五公克，平均純度 八十七．五％），及第三級毒品氟硝西泮（俗稱FM２）二十顆，分裝夾鍊袋三十 七只、藥勺三支，應由公訴人另行聲請沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 宋 明 蒼
法官 顏 基 典
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 余 素 美
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。