臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一六О號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
○○七號中華民國九十年六月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢
察署八十九年度偵字第三九二○號、八十九年度偵字第八四九六號、八十九年度偵字
第九○○五號、八十九年度偵字第九一八四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重參拾柒點陸參公克）沒收銷燬之，供販賣第一級毒品所用0000000000號之行動電話壹支及海洛因之外裝袋壹包沒收；販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權柒年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重參拾柒點陸參公克）沒收銷燬之，供販賣第一級毒品所用0000000000號之行動電話壹支及海洛因之外裝袋壹包沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣陸仟元、販賣第一級毒品所得之財物新臺幣陸仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例 案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑六月（非法施用麻醉藥品）、五年 六月（販賣麻醉藥品）、三年四月（施用毒品），定應執行刑九年確定，而於八 十七年十二月十六日假釋出獄，猶不知悔悟，復分別基於販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十八年二月間起，即以00000 00000號及0000000000號（未扣案）、0000000000號 行動電話三支作為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而 先後於下列時地，連續販賣安非他命及海洛因等毒品牟利： （一）八十八年六月間起至同年九月間止，在臺南縣永康市○○○○道旁及臺南 高工前等處，各以每次新臺幣（下同）一千元之價格，連續三次販賣安非 他命（數量不詳）予洪清誥施用；
（二）於八十九年農曆過年前某日，在臺南縣永康市二王菜市場前停車場，以三 千元價格販賣第二級毒品安非他命予陳肅毅一次。 （三）八十九年一、二月間某日起至同年三月間某日止，在臺南市○○路中國時 報社樓下，以每一包二千元之價格，連續三次各販賣海洛因一包（數量不 詳）予戴明翰施用；
（四）乙○○與「阿海」基於非法販賣海洛因營利之犯意聯絡，於同年三月十七 日二十時許，在臺南市○○路統聯客運站前，由乙○○出面將「阿海」交 付之海洛因一包（淨重三七‧六三公克），約妥以十三萬元之價格，販賣
予陳啟詳及姓名年籍不詳綽號『阿貓』之成年男子，並約定事成之後由「 阿海」給付三萬元做為酬金。嗣乙○○將海洛因交付陳啟詳後，而在臺南 市火車站旁麵攤等待收錢之際，尚未收到錢，陳啟詳旋因持有上開毒品為 警當場查獲。嗣並循線自乙○○身上起出海洛因及安非他命各一包（毛重 各為○．七三公克、一．四一公克；業經檢察官另案處分銷燬而不存在） 及其所有之0000000000號行動電話壹支。二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○固供認曾於右揭時地交付毒品予陳肅毅一次、戴明翰三 次，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱： 「我出獄之後只見過洪清誥一次面，他欠我錢沒還，我留下電話讓他與我聯絡， 我沒有販賣安非他命給他。八十九年二月間，我沒有賣海洛因給戴明翰三次，都 是送他的，我沒有收錢。八十九年農曆過年前我在臺南縣永康市二王菜市場前停 車場拿安非他命給陳肅毅也沒有向他拿錢，是送給他的；至於陳啟詳邀我一起去 向「阿貓」購買毒品，我也沒有賣毒品給他」云云。經查：（一）被告如何於前揭時地非法販賣安非他命予證人洪清誥施用之事實，業據證人洪 清誥於警訊及偵查中指證綦詳，並證述被告以0000000000號、00 00000000號行動電話作為販賣安非他命之聯絡工具： ⑴證人洪清誥於警訊時證稱：「我向乙○○購買安非他命在他未入獄前（八十四 年二月七日）都是直接到他的戶籍地向他購買‧‧‧，在他服刑後（八十七年 十二月十六日），他就沒有在戶籍地，他主動留行動電話000000000 0、0000000000號給我，我要購買安毒時，就以公用電話或家中電 話0000000號聯絡表示找誥仔，再說金額，大都是二千元，再約定地點 ，以永康交流道下，臺南高工、及開元元寶樂園，乙○○都是騎機車到現場當 場交易一手交錢、一手交貨。」「大約一個月向他購買一次。」（見警卷第六 頁），雖所證購買金額每次二千元有所錯誤，然對向被告購買第二級毒品安非 他命之情節則證述綦詳。
⑵洪清誥於偵查中亦證稱：「（問：自８８年６月起至８８年９月間共向乙○○ 買過幾次安非他命？）三次，打上述行動電話（0000000000、00 00000000）連絡乙○○」「第一欠在永康市○○○○道旁，第三次也 是。第二次是在台南高工學校前。三次都是購買一千元。」（八九偵三九二○ 號第一四九頁），並指稱：「檔案照片之男子（即被告），就是販賣安非他命 給我之男子，我可以確認」等語（見八十九年四月十九日警訊筆錄、偵字第三 九二○號偵查卷第一四九頁正面），不僅明確指認被告為出售安非他命之人， 且明確指出出售之時地，並對每次購買應為一千元，而非二千元亦詳為陳述。 ⑶觀之證人洪清誥於警訊及偵查時指證向被告購買安非他命之時間、地點、數量 、價格、聯絡交易之方式及取貨之方法等細節均十分詳細，且語意亦十分堅決 肯定，顯見證人洪清誥所證其自八十八年六月起至同年九月間止，共向被告買 過三次，第一次與第三次交易地點在永康市○○○○道旁，第二次則在臺南高 工學校前，當場交易，一手交錢、一手交貨，三次均是購買一千元等語，應堪
採信。
⑷又被告於八十九年三月十七日為警查獲後，經警調閱被告所使用000000 0000號行動電話之通聯記錄，而查悉被告曾與證人洪清誥所使用之000 000000號電話進行聯絡（見偵字第三九二○號偵查卷第一三○頁），始 傳喚證人洪清誥到案說明，而被告於警訊中亦供稱其與證人洪清誥並無仇隙（ 見八十九年七月十三日警訊筆錄），則倘無其事，衡情證人洪清誥應不致無端 虛構誣陷被告，亦可證明證人證詞之可信度。
⑸再證人洪清誥前於八十八年七月二十七日因施用毒品，經警查獲所採集之尿液 檢體送驗結果，呈安非他命陽性反應，並經原審另案以八十八年度毒聲字第二 九四○號裁定，送勒戒處所執行觀察、勒戒，有該裁定一件附卷可稽，顯見證 人洪清誥染有施用安非他命之惡習，則被告上開販賣予證人洪清誥施用之毒品 應屬安非他命無疑，堪認證人洪清誥在警訊及偵查時對被告所為之指證屬實， 可資作為認定被告犯罪之依據。
（二）被告如何販賣第二級毒品安非他命予陳肅毅之事實，亦經證人陳肅毅於警訊及 偵查中指證綦詳：
⑴證人陳肅毅於警訊時證稱：「我在八十九年一月底左右曾向乙○○購買過一次 安非他命」「我以新台幣三千元的代價向乙○○購買一包安非他命」「該次交 易是在台南縣永康市二王里二王廟前停車場交易的」「我（以我的住宅電話0 00000000）是打他的行動電話與他連絡」（南縣警刑專字四三七一號 第二頁），明確指稱係以三千元向被告購買第二級毒品安非他命。 ⑵於偵查中證人戴明翰亦證稱：「在今年農曆過年前向乙○○買過一次安非他命 、三千元，交易地點在二王菜市場停車場，我打我家裏電話0000000號 給乙○○，是打他行動電話，但號碼忘記了。」（八九偵三九二○號第一八四 頁），亦明確指稱係以三千元向被告購買安非他命。 ⑶於原審調查時，證人陳肅毅到案亦證稱確實曾於八十八年過年前（即八十九年 一月底），以電話聯絡被告後，在臺南縣永康市二王菜市場前停車場，向被告 購買三千元安非他命等情，並強調：「（為何知道乙○○在賣毒品？）是聽別 人說的：：他本來要贈送給我，但我還是給他三千元」，甚至聲稱其後被告並 打電話詢問渠是否能夠幫伊販賣毒品，但遭拒絕等情（見原審卷八十九年十二 月十九日訊問筆錄）。證人陳肅毅自警訊、偵查以迄原審調查時，不僅詳細陳 述與被告進行毒品交易之細節，且經核閱上開0000000000號行動電 話通聯記錄，確於三月十日下午四時五十九分十八秒有撥打至證人陳肅毅家中 電話（00－0000000號）之記錄，顯見證人陳肅毅前開證述信而有徵 ，應可資作為認定被告犯罪之依據。
⑷證人陳肅毅於本院前審時雖翻異前供，改稱係向被告調貨，被告並將錢返還， 所以取得安非他命沒有付錢云云（見本院前審卷九十年上訴字第一○四二號卷 第六一頁、六二頁）。惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被 告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭 被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於 本意，而請求法院排斥其證詞之可信性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證
詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人 事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證 人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係 事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。經查本 件證人陳肅毅係被告之朋友，且與被告二人間亦無怨隙，已據被告自承在卷， 則在客觀上證人陳肅毅並無虛詞誣陷被告之必要，且觀之其於警訊、偵查及原 審調查時指證向被告購買海洛因之時間、地點、數量、價格、聯絡交易之方式 等相關細節均十分詳細明確，甚至於原審強調被告尚打電話詢問渠是否能夠幫 忙販賣毒品，因此證人陳肅毅上開證詞，並無矛盾及瑕疵，其證詞應屬可採， 自不能因證人於本院調查時見被告被判罪意圖迴護被告而翻供迎合被告之說詞 ，本院即置證人於警訊、偵查，甚至原審之證詞於不顧，而遽採證人陳肅毅於 本院前審顯然迴護之證詞。由上情觀之，堪認證人陳肅毅嗣於本院前審調查時 所為翻異之證述，係基於人性之弱點所為迴護被告之飾詞，該部份之證述自難 採信。
（三）被告另辯稱其曾三次提供海洛因供戴明翰施用，亦均未收取金錢云云。然查被 告對於提供海洛因供證人戴明翰施用之地點，前後所言不一，其於警訊時先稱 ：「戴明翰的朋友帶他到我的住處找我，因為當時大家毒癮發作，我有存放海 洛因，為了解癮，我有分戴明翰吸食海洛因，沒有向他收錢」云云（見南縣警 刑專字第四三七一號警卷八十九年七月十三日筆錄），復於原審審理時改稱： 「他（即證人戴明翰）曾向我拿海洛因吸食，共拿過三次，均在中國時報樓下 處，均未收取金錢」云云（見原審卷第九十七頁），是綜觀其前後所言各語， 被告對於僅提供海洛因供證人戴明翰施用之相關細節，於警訊及原審審理中， 先後翻異前詞，交代不清，已難信其所執之辯解為真實。又證人戴明翰於警訊 及偵查中亦詳述被告有販賣第一級毒品海洛因之事實： ⑴證人戴明翰於警訊時證稱：「我從八十九年二月間起至八十九年三月間共向乙 ○○購買三次海洛因。」「我每次向乙○○購買海洛因均以新台幣二千元的價 格購得海洛因一小包」「三次向乙○○購買海洛因」「三次向乙○○購買海洛 因，乙○○均約我在台南市中國時報報社樓下門口交易毒品」（見南縣警刑專 字第二九九二八號卷第二頁），明確指出被告販賣第一級毒品海洛因之事實。 ⑵於偵查時戴明翰亦證稱：「（問：以前向乙○○買過毒品？）是的。曾買過三 次海洛因。自８９年２月至３月間，每次購買二千元，交易地點在台南中國時 報社樓下。我們以電話連絡，我所使用的有00－0000000號及000 0000000號電話。」（見八九偵三九二○號第一七○頁背面），於偵查 中所證亦與警訊所供相符。
⑶又核閱前揭被告之0000000000號行動電話與證人之通聯記錄，證人 戴明翰於八十九年三月九日至十二日、十五日，均與被告有頻繁之通話記錄（ 見偵字第三九二○號偵查卷第一九二至二○九頁），顯見證人確自八十九年二 月間起至同年三月間止，均以其所使用之0000000000號及00－0 000000號電話與被告聯絡，並約在臺南市中國時報報社樓下交易，每次 以二千元價格購買一包海洛因，共購買三次。
⑷再者，證人戴明翰前於八十九年一月二十九日亦因施用毒品，經警查獲所採集 之尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，並經原審另案以八十九年度毒聲字第 七○三號裁定，送戒治處所執行強制戒治，有該裁定一件附卷可稽，顯見證人 戴明翰染有施用海洛因之惡習，則被告上開販賣予證人戴明翰施用之毒品應屬 海洛因無疑，是證人戴明翰該部份所為不利於被告之指證，實無不可採信之理 ，堪認證人戴明翰在警訊及偵查時對被告所為之指證屬實，可資作為認定被告 犯罪之依據，是被告亦有販賣第一級毒品海洛因予戴明翰，應無疑義。 ⑸雖證人戴明翰於原審調查時更異前詞，改稱被告僅交付海洛因供其施用，然並 未收取對價云云，惟按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之 考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，甚至諉稱其在警 訊時所述係受警方逼迫云云，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形 ，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信 性，惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有 矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實， 法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所 為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞， 而不應採信，以作為判決之依據。經查本件證人戴明翰係被告之朋友，且與被 告二人間亦無怨隙，已據被告於警訊中供陳甚明，則在客觀上證人戴明翰並無 虛詞誣陷被告之必要，且觀之其於警訊及偵查時指證向被告購買海洛因之時間 、地點、數量、價格、聯絡交易之方式等相關細節均十分詳細明確，因此該部 份之證詞，並無矛盾及瑕疵，其證詞應屬可採。而反觀證人戴明翰嗣後於原審 調查所為翻異前供而有利於被告等之證詞本身卻有前後矛盾之現象，此觀之證 人戴明翰於警訊及偵查中均證稱：「乙○○的電話號碼，因時間已久，我記不 起來了；我們以電話聯絡，乙○○的電話，現在忘記了」等語（見南縣警刑專 第二九九二八號警卷第二頁背面、偵字第三九二○號偵查卷第一七○頁），然 證人戴明翰於原審八十九年十一月十五日訊問時卻證稱：「我向乙○○拿海洛 因時，均是以行動電話聯絡，乙○○行動電話係0000000000號」云 云（見原審卷第三五頁），則證人戴明翰既於警訊及偵查中明確指稱被告乙○ ○之聯絡電話號碼已不復記憶，然卻於事隔五個多月後，反於原審訊問時明確 指稱被告之聯絡電話號碼為0000000000號，豈不有違常理；參以證 人戴明翰於原審聲稱：「在警訊時係警察逼迫我承認的，當時因為害怕，所以 才承認有金錢交易；因為檢察官偵查時，我會害怕，所以才以警訊所述說的」 云云（見原審卷第三五、三六頁），惟證人戴明翰前亦因曾施用安非他命而受 強制戒治處分，其對於販賣毒品之嚴重性當知之甚稔，且依人之自然防衛情理 ，其若遭員警脅迫而為不利於被告之指證，則於可得求救或投訴之際，必當陳 述其情，以免陷被告於冤獄，然證人戴明翰係於八十九年五月二十九日警訊後 ，歷二日於檢察官偵查中，非但有何隻字片語提及警訊所為之陳述非出於本意 ，且猶再度確認警訊陳述內容之真實性，由上情觀之，堪認證人戴明翰嗣於原 審調查時所為之證述，係基於人性之弱點所為迴護被告之飾詞，該部份之證述 自難採信。
⑹至原審辯護意旨雖另以證人戴明翰於警訊時之陳述，未經全程連續錄音，不得 以證人戴明翰警訊之陳詞做為被告論罪之依據云云（見九十年十月二十四日辯 護意旨狀），惟按刑事訴訟法第一百條之二、第一百條之一係規定司法警察訊 問『犯罪嫌疑人』，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要 時並應全程錄影，考其立法目的在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序 之合法正當性，以擔保警訊筆錄之證據能力，而刑事訴訟法對於證人之訊問， 卻無類此規定，實乃證人於刑事程序中，僅係陳述自己對於系爭刑事案件待證 事實見聞之訴訟第三人，其地位不若犯罪嫌疑人係屬刑事案件當事人般之密切 ，且證人本有真實陳述義務，在偵查中如違背是項義務，刑法亦有偽證罪處罰 之規範，是證人於警訊所為之證言，自較犯罪嫌疑人在警訊之自白更具真實性 始然，而本件證人戴明翰於警訊及偵查時所為證述內容，係屬真實可憑，業如 前述，從而上開辯護意旨，尚有誤解，附此敘明。（四）被告與姓名年籍不詳綽號『阿海』之成年男子於前揭時地，共同販賣海洛因之 犯行，業據被告於警訊中供承甚詳，諸如：「（問：警方查扣陳啟詳持有之海 洛因是否你拿給他的？）是的」、「（問：你拿給陳啟詳的海洛因來源為何？ ）陳啟詳持有的海洛因是綽號『阿海』的男子交代我交給陳啟詳」、「（問： 你替「阿海」轉交海洛因給陳啟詳，『阿海』有何報酬給你？）是以這次買賣 多少錢，他會給我三萬元的佣金」等語（見南警刑專字第三五○八、三五○九 號警卷八十九年三月十八日筆錄），核與證人陳啟詳於警訊及偵查中證述情節 相符，而證人陳啟詳於警訊及偵查中亦對被告販賣之事實，詳為指證： ⑴證人陳啟詳於警訊時證稱：「我於民國８９年３月７日下午２０時許在台南市 ○○路台南市鐵路火車站候車室保管箱前被警查獲」、「我身上右邊褲子口袋 裡攜帶一包毒品海洛英」、「我與我朋友貓仔一起向朋友乙○○購買的」、「 新臺幣壹拾參萬元購得、壹兩大約毛重３８．２８公克」「‧‧‧大約在今天 （１７日）晚上１９時５５分左右，乙○○拿海洛英到火車站前給我，叫我拿 給貓仔看，貓仔看過後，就拿壹枝編號４８２號的鎖匙我，叫我將海洛英拿到 火車站內候車室內的保管箱內放著，然後他再付錢給乙○○，我就將海洛因拿 到台南火車站候車室保管箱要放置時就被查獲了」、「我自８９年３月１７日 下午三、四時與乙○○開始打行動電話聯絡，總共大約打了三、四通左右」（ 見南警刑專字第三五○八、三五○六號卷第九、十、十一頁），證人陳啟詳對 如何與『阿貓』一起向被告購買第一級毒品海洛因之情節已證述綦詳。 ⑵於偵查中證人陳啟詳亦證稱：「我與貓仔合資買的，由我出面打乙○○的00 00000000電話與他連絡，我以自己0000000000電話打他的 電話，約在台南市火車站交易，乙○○就把毒品交我，錢放在貓仔身上，因被 警方查獲，貓仔就先逃跑，所以這次還未付錢給乙○○就被查獲。」、「我把 毒品放好後，就出來找貓仔，但未看他，因我與貓要拿十四、五萬元的錢去給 給乙○○」（見八九偵三九二○號第十五頁背面、十六頁），之後又證稱：「 （問：如何與阿貓出資購買毒品？）每人出六萬五千元」「是８９．３．１６ 阿貓來找我合資購買毒品，我知道乙○○很有吸毒，所以問他何處可拿毒品， 他說可向朋友調來給我。我向他表示要購買壹兩，他說要問朋友看看。他後來
打電話給我說有毒品，價錢十三萬元。」「（問：是直接向乙○○購買毒品有 無透過他人？）是的。沒透過他人。」「我們約在台南市火車站見面，我與『 阿貓』一同前往到達之後，打行動電話給乙○○。他叫我在統聯客運前等他， 我一人至統聯客運前等待，『阿貓』說不願過去一人留在火車站等。約十五分 鐘後；乙○○出現，將一包峰香煙交給我。我沒看，但知道是毒品就放入口袋 內，然後我將海洛因拿到火車站給阿貓，而乙○○說他要在火車站旁麵店吃麵 等我。『阿貓』看完後交給我一支保管箱鑰匙給我，叫我將毒品放入裡面，然 後再一起去麵店找乙○○吃麵順便付錢。但我走到保管箱前就被警查獲，我出 火車站時就不見『阿貓』了，我告訴警方毒品是乙○○賣我的，且現在麵店吃 麵，警方就前往逮捕楊某。」（見八九偵三九二○卷第十九頁背、第二十一頁 、第二十一頁），於偵查中對其與被告交易毒品之過程，亦證述甚詳。 ⑶觀之證人陳啟詳於警訊及偵查時指證向被告購買安非他命之時間、地點、數量 、價格、聯絡交易之方式及取貨之方法等細節均十分詳細，且語意亦十分堅決 肯定，顯見被告於警訊所供其出面將『阿海』交付之海洛因一包，以十三萬元 之價格，販賣予陳啟詳及『阿貓』，並約定事成之後由『阿海』給付三萬元做 為酬金之自白，應與事實相符，可供斷罪之證據。 ⑷又核閱上揭0000000000號行動電話之通聯記錄，被告於查獲前數小 時內確與證人陳啟詳上開所陳之電話號碼有密集之通話記錄（見偵字第三九二 ○號偵查卷第一二八頁），參以被告於警訊中亦供稱其與證人陳啟詳並無仇隙 ，則倘無其事，衡情證人洪清誥應不致無端虛構誣陷被告，堪認證人陳啟詳於 警訊及偵查時對被告所為不利之指證屬實。
⑸此外，扣案之白色粉末一包，經檢驗結果確係第一級毒品海洛因（淨重三七‧ 六三公克），有法務部調查局八十九年四月十四日（八九）陸（一）字第八九 一三三七八五號鑑定通知書一紙在卷可稽（見偵字第三九二○號偵查卷第一四 四頁），更見證人陳啟詳於警訊及偵查之證詞為真實。 ⑹雖被告事後翻異前供，矢口否認販賣海洛因犯行，然被告對於查獲當天與證人 陳啟詳相約於臺南市火車站前見面一事，亦先後所言反覆不一，其於偵查時先 稱：「陳啟詳在八十九年三月十七日下午五時許，打電話給我，說他要從嘉義 來臺南接貨（指毒品），叫我跟他一起去，因為我住臺南，對臺南比較熟，所 以陳啟詳找我去接貨」云云（見偵字第三九二○號偵查卷第二七、二八頁）， 復於原審時改稱：「我與陳啟詳各出資六萬五千元向『阿貓』買毒品，當天我 與陳啟詳約在尊龍客運處等，陳啟詳到那裡拿錢，我並將錢拿給陳啟詳，因他 說『阿貓』不想見到陌生人，所以我未與他一同去拿毒品」云云（見原審卷第 十七頁），綜觀其前後所言各語，被告對於其於案發當天至現場之原因，於偵 查及原審審理中，屢屢翻異前詞，交代不清，則被告上開所辯之真實性，已不 無可疑，自以證人陳啟詳於警訊、偵查之證詞及被告於警訊之自白為可採。（五）按海洛因及安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非法施用買賣，若非 有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為 之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量 ，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，
機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情 ，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一 價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四 號判決參照）。以本件而論，被告既不承認其有前開販賣海洛因及安非他命之 事實，證人洪清誥、陳肅毅、戴明翰及陳啟詳亦未必能知悉被告非法販賣毒品 從中賺取之正確金額，況戴明翰、陳肅毅事後於本院或原審亦已翻異前供迴護 被告，因此，關於被告本件販賣毒品行為究竟賺取金額若干，在事實上其調查 之途逕已窮，自無從查明其具體獲利金額，惟被告與證人洪清誥、陳肅毅、戴 明翰及陳啟詳均有沾染毒品，經濟情況勢必不佳，被告自己想盡辦法購買毒品 解癮猶未及，苟無利得，豈會甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端將昂貴 之毒品贈送他人施用或無償轉讓他人，而自己再冒風險購買毒品施用之理？是 其販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應無疑 義。
（六）綜上所述，足見被告所辯未販賣云云，應係卸責之詞，均不足採。本件事證已 臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，均堪以認 定，自應依法論科。
二、按海洛因及安非他命依序係毒品危害防制條例第二條第二項第一款及第二款所定 之第一級與第二級毒品。被告基於營利之意圖，於犯罪事實（一）、（二）販賣 安非他命予證人洪清誥、陳肅毅部分，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販 賣第二級毒品罪；又於犯罪事實（三）、（四）販賣海洛因予證人戴明翰、陳啟 詳部分，則係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與姓名年籍不詳 綽號『阿海』之成年男子，就犯罪事實（四）部分，既係由被告交付毒品予陳啟 詳，『阿海』並允給予酬金，二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 而該次行為被告與陳啟詳已完成交付第一級毒品海洛因之交易，雖被告乙○○將 海洛因交付陳啟詳後，在臺南市火車站旁麵攤等待收錢之際，陳啟詳因持有上開 毒品為警當場查獲，致陳啟詳尚未將價款交予被告，然雙方約定之買賣關係既已 成立，第一級毒品海洛因亦已交付，則被告販賣之行為應屬既遂，附為記明。被 告持有第一、二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 先後多次販賣海洛因及安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基 於概括犯意為之，均各依連續犯規定論以一罪，並就販賣安非他命法定刑為有期 徒刑部分依法加重其刑，其餘販賣海洛因及安非他命法定刑為死刑或無期徒刑部 分，依法不得加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併 罰。又衡之被告雖有販賣海洛因之行為，然所販賣之數量尚非鉅量，次數亦不多 ，與其他大量販入、並透過綿密銷售通路販售毒品者對於社會之危害性自有區分 ，本院爰認被告販賣海洛因犯行部分，縱論以法定最低刑度猶屬過重，此部分被 告犯罪之情狀非無可憫恕之處，爰就被告販賣海洛因犯行部分，依刑法第五十九 條規定酌減其刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告與綽號『阿海』之男子共同販 賣海洛因予證人陳啟詳之事實，原審疏未詳查，未細究證人陳啟詳對被告販賣海
洛因犯行之一致指述，遽信被告瑕疵之辯解，而認被告此部分販賣海洛因之犯行 不能證明，自有未合。（二）被告為警查獲時所持有之海洛因及安非他命各一包 （毛重各為○．七三公克、一．四一公克），業經原審另案於九十年五月二十三 日以九十年度聲字第一○六六號裁定沒收銷燬，並經檢察官處分銷燬而不存在， 有該裁定及臺灣臺南地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令各一件可按（見本 院前審審理卷），自不得於被告之判決中再予以宣告沒收銷燬，乃原審判決就上 開扣案毒品仍予重複宣告沒收銷燬，亦欠允當。（三）毒品危害防制條例第十九 條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係採義務沒收主 義。被告使用之0000000000號、0000000000號、0000 000000號係被告所購買之易付卡門號，業經被告於本院調查時供明在卷， 則插卡之扣案（裝置0000000000號卡號）之行動電話一支係被告用以 聯絡販賣毒品之工具，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收， 原審不察，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，實屬適用法律之違誤 。被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，應由本院予以撤銷改判。 爰審酌被告前因施用煙毒、麻醉藥品，以及販賣麻醉藥品罪，經臺灣嘉義地方法 院判處有期徒刑九年，於八十七年十二月十六日假釋出獄後，旋即於八十八年六 月間，再度販賣海洛因及安非他命毒品，顯無悔改之心，而販售毒品行為對於社 會秩序、他人身體健康之嚴重危害，及被告犯罪後猶飾詞圖卸刑責，欠缺悔意等 一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又依被告犯罪之性質，本院認有宣 告褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權之期間，並定其應執行之刑及褫奪公權之 期間。扣案之海洛因一包（淨重三七‧六三公克），係屬查獲之毒品，不問屬於 犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；扣案000 0000000號之行動電話一支係被告所有，已據其在警局供述在卷（第三五 ○九號卷第三頁）與海洛因之外裝袋一包，均係被告所有供販賣海洛因所用之物 ，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收；再被告販賣安非他命予 證人洪清誥、陳肅毅所得之財物三千元、三千元及販賣海洛因予證人戴明翰所得 之財物六千元，雖均未扣案，然無證據證明業已費失，亦應依毒品危害防制條例 第十九條第一項規定宣告沒收，所得之財物如全部或一部不能沒收時，則以被告 之財產抵償之。另販賣予陳啟詳約定之十三萬元價款尚未收取，自不為沒收之諭 知，又扣案之ＡＬＰＨＣＡＬＬ呼叫器一只，因與被告販賣犯行無涉，而000 0000000及0000000000號係易付卡卡號，業經被告供認在卷， 並未扣案，且無證據證明係被告所有或已棄置無法證明尚存在，爰不另諭知沒收 ，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款，判決如主文。本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 楊 子 莊
法官 蔡 崇 義
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 李 育 儒
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十七 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。