臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第二
八一號中華民國九十年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署
八十七年度偵字第七四五八號、七九五四號、八０二六號、一二七一五號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案之安非他命壹包淨重壹點陸壹公克沒收銷燬之，安非他命外包裝重零點壹陸公克、及0000000000號行動電話壹支均沒收。
其餘被訴轉讓第二級毒品部分上訴駁回。
右揭撤銷改判部分所處之刑，與轉讓第二級毒品上訴駁回部分所處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑參年陸月。扣案之安非他命壹包淨重壹點陸壹公克沒收銷燬之，安非他命外包裝重零點壹陸公克、及0000000000號行動電話壹支均沒收。 事 實
乙○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十七年三、四月間起，至同年七月九日止，連續在臺南市○○街廿五號，先後多次無償轉讓安非他命予其同居女友林淑真施用。另穆素珍於八十七年七月九日為警查獲施用安非他命，供出其安非他命係向乙○○購買後，為配合警方查緝犯罪，乃由穆素珍撥打乙○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○聯絡，佯稱欲向其購買一臺錢安非他命，經乙○○指示於臺南市○○○路「一心加油站」交易，繼改於臺南縣永康市○○街五九七巷四十四號「龍昇遊藝場」交易，嗣於同日下午四時許，乙○○依約與穆素珍在該遊藝場交易安非他命時，為警當場查獲致未得逞，並扣得乙○○所有供販賣用之安非他命一包（淨重一‧六一公克，外包裝重０‧一六公克），及供販賣安非他命使用之0000000000號行動電話壹支，乙○○並於警訊中供出安非他命來源，因而破獲簡聰富、甲○○共同販賣安非他命。案經臺南市警察局第二分局、第六分局、及嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告乙○○，雖未在本院審理中到庭為任何陳述；惟據其在原審固不諱 言案發當日有以電話與朋友約在龍昇遊藝場見面，及有提供安非他命予女友林淑 真施用之事實。然矢口否認有何販賣或連續轉讓安非他命之犯行，並辯稱：案發 時經警所查獲之一包安非他命，係供其自行施用，並非欲賣予穆素珍，且其前曾 向穆素珍購買安非他命一段期間，而與穆素珍間有金錢糾紛，容或因此遭穆素珍 挾怨報復；又其沒錢時，亦會向林淑真拿錢去買安非他命，是其提供林淑真施用 之安非他命，應係其與林淑真所共同購買，並非轉讓云云。然查：（一）證人穆素珍被警查獲後，為配合員警查緝毒品來源，如何打電話向被告表示欲
購買安非他命，先約於一心加油站交易，再改約於臺南縣永康市○○街五九七 巷四十四號龍昇遊藝場內交易，被告遂攜安非他命前往交易，而為在場埋伏之 警員查獲，並扣得上開安非他命一包、及行動電話一支等情，已迭據證人穆素 珍先後在警訊及偵查中時供證不移（見警訊筆錄第十六頁、偵字一０二六號卷 第四十三頁），並有當場經警查獲之該包安非他命、及行動電話一支扣案為憑 ，且該包安非他命經本院送請法務部調查局檢驗結果，確係第二級毒品甲基安 非他命，淨重為一‧六一公克，外包裝重０‧一六公克無訛，亦有該局陸㈠ 字第九００八０七八二號檢驗通知書一紙，存於本審卷足稽（見本院卷第四十 九頁），足認被告確有於右揭時地，與證人穆素珍約定買賣安非他命，並依約 攜帶安非他命前往交付之行為無訛。按被告基於販賣安非他命之故意，依約攜 帶安非他命前往交付，雖已著手實施販賣安非他命之行為；然因證人穆素珍本 無買受安非他命之真意，其虛與被告買賣安非他命，意在協助警察辦案，以求 人贓俱獲，故形式上其與被告間縱已互為交付安非他命及價金，但因警察埋伏 在側，伺機逮捕，事實上被告並不能真正完成販賣安非他命之交易行為，是被 告販賣安非他命予穆素珍之犯行，應僅止販賣未遂而已。又安非他命物稀價昂 ，且為政府所嚴予查緝之毒品犯罪，是被告所為販賣安非他命之行為，有欲從 中賺取買賣差價之營利意圖亦明，否則斷無甘冒被緝獲法辦之危險，而僅平價 供予他人之理。綜上被告空言否認販賣，並稱扣案之安非他命係供自己施用云 者，顯係卸責飾詞，無足取信。其此部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予 依法論科。
（二）被告就其連續提供安非他命予林淑真施用乙節，雖以安非他命係其與林淑真共 同出錢所買等語置辯。然查被告係林淑真之配偶黃明郎在監服刑時之朋友，其 至案發止雖與林淑真有二、三個月之同居關係，然林淑真與被告經濟上各自獨 立，並未共財，林淑真係靠賣保養品維生等情，已據證人林淑貞在警訊中陳明 在卷（見同上警訊筆錄第十二頁），則林淑真既係有夫之婦，衡情與被告間之 關係，應不至如一般正式夫妻關係密切，是被告稱係以林淑真的錢買來共同施 用云者，已難輕信。次觀證人林淑真在警訊及原審中證稱：「乙○○給我安非 他命沒有向我收錢，我所吸食安非他命都是乙○○給我的，最後一次是在案發 時，乙○○都沒有拿錢，一個星期約吸食二、三次，都是無償提供給我的，我. 所吸食的安非他命是向乙○○拿的，不用錢的」等語（見同上警卷第十二頁， 原審㈠卷第六十四頁、原審卷㈡第一七二、二０七頁），顯見林淑真並未出資 與被告共買安非他命，林淑真所施用之安非他命均係被告所無償提供甚明。再 參諸證人林淑真在警訊中證稱：「我雖稍微知道乙○○在買賣安非他命，但不 是很深入，且我與他感情很好，我也不能出賣他」乙情（見同上警卷第十一頁 ），益徵證人林淑真所為上開不利於被告之證詞，應非虛構誣陷而屬實情。從 而被告連續轉讓安非他命予林淑真施用之犯行，事證亦甚明確，不容其飾詞否 認，其此部分犯行同堪認定，亦應依法予以論科。二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所列管之第二級毒品，乃被告竟非法轉 讓及販賣之，核係犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及該條例第四條 第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有第二級毒品之低度行為，已為
其轉讓及販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其販賣第二級毒品犯行，因止於未 遂，應依既遂犯之刑減輕之。其多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，手段相同 ，並觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並 依法加重其刑。其販賣第二級毒品未遂罪及連續轉讓第二級毒品罪，為警查獲後 ，於警訊及歷次偵審中供出毒品來源，因而破獲毒販甲○○、簡聰富，既有警訊 筆錄、偵查筆錄、原審審判筆錄、及臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第 七四五八、七九五四、八０二六、一二七一五號起訴書在卷為憑，應依毒品危害 防制條例第十七條規定減輕其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名互殊，應分 論併罰。原審就被告販賣第二級毒品部分，認罪證明確，因予論罪科刑，固非無 見。惟查被告並無後述連續販賣第二級毒品之事實，且其上開販賣第二級毒品之 犯行，係在警方掌控誘捕全局情形下所為，事實上並不能真正完成交易，應屬未 遂，乃原判決遽依連續販賣第二級毒品罪刑處斷，已有未合；且原判決未就扣案 之安非他命送鑑定確認是否真屬毒品，亦有未洽。被告雖未具理由上訴，然原審 此部分判決既有可議，自應由本院將原審此部分判決及定應執行刑部分，均予以 撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後 態度等一切情狀，對其改量處有期徒刑三年，以資懲儆。扣案之安非他命一包驗 餘淨重一‧六一公克係毒品，應依毒品危害防治條例法第十八條第一項前段宣告 沒收銷燬之；盛裝安非他命之外包裝重０‧一六公克、及0000000000 號行動電話一支，係被告所有供販賣毒品所用之物，亦應依該條例第十九條第一 項宣告沒收之。原審另就被告連續轉讓第二級毒品部分，本於同上之見解，適用 毒品危害防制條例第八條第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第五十六條， 並審酌其上開犯罪一切情狀，對其量處有期徒刑八月。經核認事用法並無不合， 量刑亦稱妥適，被告未具理由上訴，應予駁回。並應與上開販賣第二級毒品未遂 撤銷改判部分所處之刑，定應執行有期徒刑三年六月，以資懲儆。三、公訴意旨另略以：被告基於意圖營利之概括犯意，自八十七年五月中旬某日起， 至八十七年六月間某日止，連續多次在臺南市○○○路「一心加油站」附近，以 每臺錢新臺幣（下同）八千元價格，販賣安非他命予穆素珍。其方式為先由穆素 珍撥打被告之0000000000號行動電話，聯絡約定時地後，再由被告前 往約定地點交易，因認被告涉犯有連續販賣第二級毒品之罪嫌云云。惟按犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭 知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明 文。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一般人不致有所懷疑，而確信其為真 實程度者，始得據為有罪認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從 為有罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足以認定不 利於被告之事實時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。次按犯施 用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十 七條定有明文，可見施用毒品者之該項供述，係屬有利於己之供述，其固非絕無 證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始 得作為判斷之依據，否則若僅憑其反覆不一之證詞，即認被告有販賣安非他命之 嚴重犯行，無異使一般人陷於隨時為人誣攀之可能。又縱其證言無瑕疵，亦不能
專憑其證言即認定被告有販賣安非他命之事實，仍須調查其他證據，以資審認， 必至因其他證據之證明力，已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據 為對他人不利之認定，亦迭經最高法院先後著有判例、判決意旨在案足參。經查 證人穆素珍固迭在警訊及原審偵審中，再三指稱有此部分連續向被告購買安非他 命之事實；然考該證人歷次所供購買安非他命情節，初於八十七年七月九日在警 訊中，先係供稱：「伊所有被扣之安非他命係二、三天前在一心加油站，向乙○ ○以八千元購買一臺錢的安非他命；三、四個月來吸食之安非他命皆向乙○○購 買；共向乙○○購買四次，每當我需要時即打林淑真與乙○○共同使用之電話0 000000000號，先是林淑真接該行動電話，再由乙○○接過去聽，由乙 ○○約定時間地點，通常我們是傍晚聯絡，一個小時後約定在一心加油站，乙○ ○曾載三次林淑珍一起來販賣安非他命，乙○○搖下車窗，伸手向我要八千元後 ，及丟一包一臺錢的安非他命給我，二人即開一部黃色ＢＭＷ或白色租用的自小 客車離去」等語（見警卷第十四、十五頁），繼於同年月十六日在偵查中則供稱 ：「大概是從八十七年四月中旬開始向乙○○買安非他命‧‧‧最後一次是八十 七年六月中旬在一心加油站‧‧三次都是劉某和他女友一起來」等語（見偵七四 五八號卷第十四頁），嗣於同年八月廿八日在偵查中又供稱：「從八十七年五月 中旬開始向被告買過四次，一次八千元，一錢重，最後一次是被查獲當天一、二 個星期前；都是直接與乙○○接洽，未曾透過林淑真，林淑貞沒有拿安非他命給 我；只有看過她一次，她來只是向我借錢」等語（見同上偵查卷第四十三、四十 四頁），繼在原審則又改稱：「自八十七年三、四月間起至八十七年七月九日止 ，有向乙○○買安非他命，地點是在臺南市○○路延平市○○○○○路一心加油 站等處；林淑真有二次陪乙○○一起去，是一心加油站及延平市場這二次；我都 是直接與乙○○交易，林淑真只是陪乙○○前去，並未參與收錢或交貨」等語（ 見原審卷㈡第二八四頁）。凡此有各該證人筆錄存卷足資比對，經核證人穆素珍 對於伊最後一次向被告購買安非他命之時間，或稱在伊被查獲前二、三天，或稱 八十七年六月中，或稱伊被查獲當天一、二個星期前；而就打電話向被告購買安 非他命之經過情形，有稱所打電話先由林淑真接聽，有稱均係直接和被告聯絡； 被告交付毒品時，稱有三次林淑真亦在車上，或稱均係被告自己前往交付毒品， 只在林淑真來借錢時見過林淑真一次，在在均顯有前後供述相互不一之嚴重瑕疵 。而證人穆素珍所為各該不利於被告之證詞，係對自己有利之供述，依上述說明 ，為防範該證人作利己損人之不實供述，自應擔保該項供述之真實性，以避免被 告被誣攀入罪之可能，自不得遽予採信該證人片面唯一有瑕疵無以證實之供詞， 資為被告不利之證明。況被告指稱其尚欠證人穆素珍五萬元未還，林淑真亦在其 所簽發之本票上背書擔保乙情，核亦與證人林淑真在原審所證稱：「我與穆素珍 只見過一次面，那次是因和乙○○去向穆素珍借五萬元，穆素珍要乙○○簽發本 票，也要我背書作保，當時穆素珍也有說錢是跟錢莊借的，後來乙○○並未還錢 ，其後至案發當天之前，我都不曾接過穆素珍打來的電話」等語相符（見原審卷 ㈠第六十四、二一七頁，原審卷㈡第一七０至一七一、二０七頁），且與證人穆 素珍在偵查中所供稱：「伊只有看過林淑真一次，她來只是向我借錢」等語（見 仝上偵查卷第四十三、四十四頁），亦相符合，足見被告與穆素珍之間確有金錢
糾紛無訛，則衡情穆素珍為此挾怨報復亦非無可能。綜上被告與證人穆素珍間既 尚有金錢糾紛，且該證人所為證詞復前後供述不一而有瑕疵，此外復查無其他積 極事證，足認被告有此部分連續販賣安非他命犯行，其被訴此部份犯罪應屬不能 證明。惟因公訴人認與前開販賣第二級毒品未遂成罪部分，具有裁判上一罪之連 續犯關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪判決之諭知。四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三 百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例 第四條第二項、第五項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑 法第十一條前段、第二十六條前段、第五十一條第一項第五款，判決如主文。本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十一 年 五 月 十四 日
毒品危害防治條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防治條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。