臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上更㈠字第九號
上 訴 人 蔡文田即泰雅渡假村
被上訴人 甲○○○○
乙○○
右當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十九日臺灣南投
地方法院八十七年度重訴字第一六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本
院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。原判決所命給付，上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸佰零伍萬陸仟陸佰壹拾元或等值可轉讓銀行定期存單為被上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與被上訴人獨資經營之泰雅渡假村於民國（下同）八 十六年八月十五日訂立食材供應契約（下簡稱系爭食材契約），約定自八十六年 八月十五日起至八十八年八月十五日止，上訴人即泰雅渡假村餐廳內之食材，除 雞、鴨肉類外，全由伊所經營之中榮食材行負責供應，貨款採月結，由上訴人開 立二個月票期支票以為支付。伊已依約將貨物交付，詎上訴人自八十六年十月份 起未給付貨款價金，迄至八十七年二月止，尚積欠貨款新台幣（下同）四百零五 萬六千六百十九元未付。經伊催告依約給付，上訴人亦未履行，伊乃於八十七年 二月十日以台中郵局第四七四號存證信函通知終止及解除雙方契約，上訴人自亦 應將訂約時所收受之押金二百萬元返還與伊等情。又上訴人既授與陳明乾與被上 訴人簽訂系爭食材契約，該契約自對上訴人生效。退步言之，陳明乾縱未經授權 ，亦有表見代理之適用。爰依買賣法律關係及終止契約後之押金返還請求權（或 契約解除之回復原狀請求權），求為命上訴人給付伊積欠貨款及押金計六百零五 萬六千六百一十元及自起訴狀繕本送達之翌日起（即八十七年三月十四日）起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息之判決。 上訴人則以：泰雅渡假村並非獨資商號，而係伊與訴外人陳明乾合資經營事業， 上訴人以伊為被告提起本件訴訟，當事人顯不適格。又伊與陳明乾間縱非合夥關 係，亦屬合夥與承攬之混合契約（或承攬契約），又伊未授與陳明乾代理權，陳 明乾卻盜蓋伊印章，以伊名義與被上訴人簽訂系爭食材契約，對伊自不生效力。 再被上訴人所交付一百萬元支票（付款人台灣中小企業銀行西屯分行，票號ＡＮ 056830），係基於八十五年八月七日與訴外人陳明輝所簽合約，亦未進入伊帳戶 內。至伊雖將印章置放於泰雅渡假村之財務室內以供報稅之用，惟未允諾陳明乾 以其名義與被上訴人簽訂系爭食材契約，且簽約時，伊更未在場，並不符合表見 代理之要件等語，資為抗辯。
二、本件一審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴（八十七年度重訴字第一 六號），並為附條件假執行之宣告，上訴人全部聲明不服，並上訴第二審即本院 ，經審理結果，判決被上訴人全部敗訴（八十八年度重上字第五二號）；經被上 訴人上訴第三審即最高法院，經審理結果，判決原判決廢棄發回第二審法院（九
十年度台上字第八００號）；上訴人於本案求為判決：㈠原判決廢棄，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用均 由被上訴人負擔。㈢如受不利判決，願以現金或等值可轉讓銀行定期存單供擔保 ，請准免予假執行。被上訴人則求為判決駁回上訴。三、查當事人是否適格，應依原告起訴主張之事實定之，非依審判之結果認定之事實 定之（最高法院八十六年度台上字第一六號判決參照）。本件被上訴人係主張伊 與上訴人獨資經營之泰雅渡假村訂立系爭食材契約，因而訴請上訴人給付系爭貨 款及押金。依被上訴人起訴之事實，兩造均為系爭食材契約法律關係之主體，則 被上訴人以上訴人為被告，提起本件訴訟，其當事人即屬適格。縱審理結果，認 被上訴人係與合夥之泰雅渡假村訂立系爭食材契約，則屬被上訴人之請求權不存 在之另一問題，而非當事人不適格。是上訴人抗辯本件訴訟當事人不適格云云， 顯不足取，合先敍明。
四、次查被上訴人主張：伊與上訴人獨資經營之泰雅渡假村於八十六年八月十五日訂 立系爭食材契約，約定自八十六年八月十五日起至八十八年八月十五日止，上訴 人即泰雅渡假村餐廳內之食材，除雞、鴨肉類外，全由伊所經營之中榮食材行負 責供應，貨款採月結，由上訴人開立二個月票期支票以為支付。伊已依約將貨物 交付，詎上訴人自八十六年十月份起未給付貨款價金，迄至八十七年二月止，尚 積欠貨款四百零五萬六千六百十九元未付乙節。惟上訴人抗辯：泰雅渡假村並非 獨資商號，而係伊與訴外人陳明乾合資經營事業；又伊與陳明乾間縱非合夥關係 ，亦屬合夥與承攬之混合契約（或承攬契約）。又伊未授與陳明乾代理權，陳明 乾以伊名義與被上訴人簽訂之系爭食材契約，對伊不生效力云云。是本件首應審 究者，乃上訴人與陳明乾就泰雅渡假村之法律關係為何﹖茲分述如下： ㈠按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條 第一項定有明文。又按合夥契約為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約， 雖僅以互約出資而不以實行出資為條件，但各合夥人間，出資若干，其以他物或 勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據， 以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資 條件，合夥即為成立（最高法院五十七年度台上字第三二四四號判決參照）。 ㈡查上訴人雖曾於八十一年一月二十日與高愛德、陳明輝訂立合夥契約，約定分別 各出資九十萬元、二十萬元及九十萬元合夥經營泰雅渡假村，此有上訴人提出之 合夥契約書影本及原法院向南投縣稅捐稽徵處埔里分處調閱泰雅渡假村之稅捐資 料及所附之合夥契約書原本等件在卷可查（見原審卷第二九頁；第四十至六十頁 ），惟查，原合夥人之一高愛德已於八十五年七月十七日死亡，而另一合夥人之 陳明輝亦已於同年十一月十六日死亡，此有上訴人所提出之戶籍謄本二件可證（ 見原審卷第三十、三一頁）。又上訴人供陳其與高愛德、陳明輝三人除上開合夥 契外，並無其他約定等語在卷（見原審卷第二七頁），則依民法第六百八十七條 第一款規定，其等三人之合夥契約因無以契約訂明其繼承人得繼承之，是以高愛 德及陳明輝因死亡之法定退夥原因而生退出上開合夥關係效力，另上訴人亦因合 夥僅剩其一人，不符法定合夥之要件，是該合夥關係，已於八十五年十一月十六 日依法解散而不存在，合先敍明。
㈢次查上訴人雖又主張伊與陳明乾於八十六年五月十七日簽訂協議書，作為合夥經 營泰雅渡假村之憑據，且以陳明乾為執行業業務合夥人云云。並提出該協議書為 證（見原審卷第七五頁，下簡稱系爭協議書）。然陳明乾否認其與上訴人間有合 夥關係，且陳明乾於原審證稱：當時與蔡文田（即上訴人）是協議委託我經營泰 雅渡假村，我每年必須幫他賺多少錢，如每期沒賺到二千五百萬元就必須墊到二 千五百萬元，如果超過，他就會給我分紅．．我的薪水是泰雅渡假村付的，每月 五萬元，獎金必需達到才有的．．．等語在卷（見原審卷一三七、一三八頁）； 進於本院證稱：（法官提示協議書，問當時你有無出資﹖）我並無出資。當時泰 雅渡假村的老闆是蔡文田，並非我與他共同經營，我是受僱於蔡文田，每月薪水 五萬元．．等詞在卷（見本院卷第一五七頁）。次查系爭協議書之前言雖記載： 「投資者兼經營者：陳明乾，以下簡稱甲方；投資者：蔡文田，以下簡稱乙方。 茲因雙方共同投資泰雅渡假村，基於雙方之經營利益與雙方共同投資責任，特協 議其權利義務如左」，有系爭協議書可按，然遍查該系爭協議書之條款，並無上 訴人與陳明乾之出資額約定，更無以他物或勞務為出資，如何為折算標準．有該 系爭協議書可按。再據該系爭協議書第一條記載：「甲方為經營者，須負責泰雅 渡假村每年每期淨利至少二千五百萬元整，如因經營不善而未達成者，甲方應負 擔淨利不足額及虧損補足之責任」，第二條記載：「若甲方按協議達每期淨利二 千五百萬元以上則經營者經營利益如左．．．」．．．，第四條記載「淨利扣除 第二條經營者獲利百分比外，應全部均分給甲、乙雙方」，」．．，第十條記載 ：「不可抗力因素、非管理疏失所造成之損失雙方共同分擔。」等，僅係有關損 益分配之成數，無關合夥人之出資額，更無關合夥經營共同事業，足證上訴人與 陳明乾就泰雅渡假村經營，並無合夥關係。
㈣次按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。再按稱委任者，謂當事人 約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第五百二十八條亦定 有明文。準此，承攬重在工作之完成，即須有一定之結果，工作倘無結果，則不 得請求報酬；而委任則注重事務之處理過程，當事人之信賴關係較強（鄭玉波著 ，民法債編各論．下冊．第四一九頁參照）。查陳明乾已供證受上訴人之委託經 營泰雅渡假村，且每月固定報酬即薪津五萬元，已如前述。次據上訴人於前審準 備程序中，亦自認上訴人與陳明乾就泰雅渡假村，係「委任」關係等詞在卷（見 前審八十八年重上字五二號卷第四一頁反面）。再據上訴人另案告訴陳明乾等人 強佔等案件中，其於警訊筆錄中供稱：．．．今八十七年四月二日上午九時仍強 佔「我所有」之泰雅渡假村．．．等詞在卷（見原審卷第一五二頁），即上訴人 主張泰雅渡假村為其單獨所有，並非與陳明乾合夥或承攬關係，益證上訴人與陳 明乾就泰雅渡假村之法律關係，既非合夥，亦非承攬契約（或承攬合夥混合契約 ），乃有償之委任契約無誤。
五、再查被上訴人主張依系爭食材契約約定，被上訴人應負給付價金之責，然上訴人 抗辯系爭食材契約之上訴人「蔡文田」小章及「泰雅渡假村」大章，均係陳明乾 所盜蓋云云，依舉證責任之分配原則，上訴人自應就陳明乾盜蓋印章之事實，負 舉證之責。惟查陳明乾業證稱受上訴人委託經營泰雅渡假村乙節，已如前述。且
陳明乾於本院證稱．．（法官提示合約書，問泰雅渡假村的大章及負責人蔡文田 的小章，是否你蓋的。）．．．我授權財物室主任蓋的，因依據與蔡文田訂立協 議書，負責泰雅渡假村的經營管理，所以並無盜蓋的事實等詞在卷（見本院卷第 一五七頁）。再證人鐘利妮於原審證稱：曾於泰雅渡假村任職，我是從八十六年 十二月三日起自八十七年四月一日止任職於泰雅渡假村．．．．當初是蔡文田僱 我為泰雅渡假村職員，負責財務部分之工作。在我任職期間，原告（按即被上訴 人）曾送帳單給我，我們與原告算月結的，八十年十一月份的帳款有付給原告， 八十六年十二月有開票給原告，但沒有兌現，十一月份是付六十一萬七千五百元 之價款。八十七年十一月份之款也有開票，沒有兌現．．等語在卷（見原審卷第 九二頁），並提出上訴人所開支付十二月、一月貨款支票在卷（見原審卷第九六 、九七頁）。查上訴人先前既願償付十一月份之價金六十一萬七千五百元，足證 上訴人確有授權陳明乾與被上訴人簽訂系爭食材契約至明。再據上訴人所開立之 未兌現支票，發票人亦為泰雅渡假村、蔡文田，有該支票可按，及上訴人於原審 中自認「八十六年十二月三日以後的我們會負責，但是之前被告（按即上訴人） 已付的帳款要扣除」等詞在卷（見原審卷第九三頁），益證上訴人承認授權陳明 乾與被上訴人訂立之系爭食材契約無誤，是上訴人抗辯陳明乾盜蓋伊及「泰雅渡 假村」印章簽訂系爭食材契約云云，未能舉證以實其說，自不足採。六、又按當事人約定一方一定期間或不定期間，以一定種類、品質之物品或其他物， 繼續的供給他方，而他方按一定標準支付價金之契約，謂之繼續性供給契約，係 買賣契約之一種，效力自應適用買賣之規定，本件兩造於八十六年八月十五日訂 立之系爭食材契約，其中第一條記載：「供應商品範圍：甲方泰雅渡假村內餐廳 之食材，雞肉，鴨肉類除外，同意自八十六年八月十五日起至八十八年八月十五 日止，全部由乙方供應」，第二條之記載：「價格條件：１、依乙方所報之價格 （如附件）價格漲價不超過百分之三十為限，且必須事先報告之，天災引起之物 價波動則不在此限」，有該系爭食材契約可稽（見原審卷第七六頁），依上開契 約條文內容，可知兩造訂立之系爭食材契約，應係繼續性供給契約之類。又被上 訴人主張其確有依約交付上訴人八十六年十月、十一月、十二月及八十七年一月 、二月之食材貨物，業提經出請購單及被告即泰雅渡假村之員工賴德順、賴秀玲 、徐志平、王德春等人簽收之估價單即送貨單等件為證（外放裝訂卷宗）。證人 陳明乾亦證稱：請購單是我們所填，送貨單上的簽收人也是泰雅渡假村的員工（ 見原審卷第一一一頁反面），而上訴人亦自認確有收到被上訴人交付之八十六年 十二月及八十七年一月、二月之貨物，堪信被上訴人上開主張為真。再被上訴人 主張上訴人共積欠被上訴人八十六年十月份價金一百三十九萬三千八百五十一元 ，十一月份價金一百二十三萬八千八百零九元，十二月份價金一百一十萬一千七 百七十元，一月份價金七十七萬二千九百一十四元及二月份價金一十六萬六千七 百七十五元，其中上訴人僅支付六十一萬七千五百元，尚有四百零五萬六千六百 十九元之價金未支付等情，有卷附之上開請購單、估價單可證（外放卷宗），而 證人鐘利妮亦證稱：曾於泰雅渡假村任職，我是從八十六年十二月三日起至八十 七年四月一日止任職．．．在我任職期間，被上訴人曾送帳單給我，我們與被上 訴人算月結．．．十一月份被上訴人申請金額為一百二十三萬八千九百三十六元
，上訴人實際付六十一萬七千五百元給被上訴人等語在卷（見原審卷第九二頁） ，可知被告確已支付被上訴人八十六年十一月份之部分貨款，另上訴人於審理中 亦供陳願付八十六年十二月份、八十七年一月及二月份之貨款等語在卷（見原審 卷九三頁反面），是以，被上訴人主張上訴人尚有四百零五萬六千六百十九元之 價款未清償，應係真實。又被上訴人復主張兩造於八十六年八月十五日訂立系爭 合約書時，曾支付上訴人押金二百萬元，業據提出合約書及匯款單等件為證，惟 為上訴人所否認。經查，系爭合約書上記載：「１、於八十五年八月七日收票＃ 七四０─一台灣中小企業銀行西屯分行，票號ＡＮ０五六八三０，＄00000 00；２、於八十六年八月二十七日乙方（即被上訴人）再度匯甲方帳戶七信， 港路分社＃六三九八─三，＄0000000蔡文田」及證人陳明乾證稱：被上 訴人的押金二百萬元確實是有收取，交到財務室等語（見原審八十七年十月十五 日言詞辯論筆錄；第一一一頁），可知被上訴人確有交付上訴人系爭食材契約之 押金二百萬元予上訴人，且被上訴人係依上訴人之指示匯款，縱如上訴人抗辯受 款該帳戶非上訴人名下，尚亦不得謂上訴人無收受該筆押金，綜上，上訴人抗辯 未收受被上訴人支付系爭合約之押金二百萬元云云，不足採信。查被上訴人主張 其依系爭合約書被上訴人將貨物送達至上訴人處經上訴人驗收，而付款方式則採 月結，由上訴人開立二個月票期之支票以為支付，然上訴人自民國八十六年十月 起即未付款予被上訴人，查上訴人共積欠被上訴人十月份價金一百三十九萬三千 八百五十一元，十一月份價金一百二十三萬八千八百零九元，十二月份價金一百 一十萬一千七百七十三元，一月份價金七十七萬二千百一十四元及二月份價金一 十六萬六千七百七十五元，其中上訴人僅支付六十一萬七千五百元，尚有四百零 五萬六千六百十九元之價金未支付等情，業已前述，則上訴人未依約按時付價金 ，顯有給付遲延無疑。按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之 履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或 給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力， 避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第二百五十四條至第二百五十六條之規 定，許其終止將來之契約關係，依同法第二百六十三條準用第二百五十八條規定 ，向他方當事人以意思表示為之（最高法院八十九年度台上字一九０四號判決參 照）。查被上訴人主張曾以台中法院郵局存證信函第四四八號催告上訴人於三日 內依約履行給付價金之義務，詎上訴人仍未給付價金，故被上訴人已於八十七年 二月十日以台中郵局存證信函第四七四號通知上訴人解除雙方契約等情，有卷附 之存證信函二件為證（見原審卷第十一至十六頁），上訴人亦自認有收到上開二 件存證信函，該存證信函，自生效力。惟查系爭食材契約為繼續性之供給契約， 無法解除契約，溯及失效（原審誤認為適用解除契約），是該存證信函應解釋為 「終止契約」之意思表示，並依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規 定，向他方當事人即上訴人以意思表示為之，即生效力。又查兩造系爭食材契約 既經合法終止，已如前述，上訴人自有依系爭食材契約所生之押金返還請求權（ 鄭玉波著，民法編籥各論上冊，第二二六、二二七頁參照）。準此，被上訴人請 求上訴人給付積欠之價金及返還押金附加法定遲延利息等，於法有據。七、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人積欠系爭食材契約之價金及押金為可採，上
訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人本於系爭食材契約之法律關係，請求償還 積欠上開價金及押金返還請求權，請求返還前開押金，為有理由，應予准許。本 件原判決所持理由，雖與本院未盡相同，惟其結論尚無不合。是則原審判命上訴 人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回其上訴。又上訴人陳明如受不利判決，願以現金或等值可轉讓銀行 定期存單供擔保，請准免予假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金後，准許之 。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成 及判決結果，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明．九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條、第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十九 日~B1民事第六庭審判長法 官 吳火川
~B2 法 官 饒鴻鵬
~B3 法 官 陳繼先
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 劉建智
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ