臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第五○九號
上 訴 人 臺灣省南投農田水利會
法定代理人 乙○○
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
丁○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年九月十二日臺灣南投地方
法院八十九年度訴字第六八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付金額超過新台幣壹佰零貳萬玖仟陸佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請部分外 廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一 、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查原審判決以被上訴人所承攬位於台中縣霧峰鄉后溪底排水改善工程（第二期 土木部分）於民國（下同）八十三年三月八日已竣工，並報請上訴人初驗依兩 造工程契約第七條第一項第二款之約定，上訴人最遲應於同年月十五日初驗， 惟上訴人卻至八十七年九月二十四日始完成初驗，已延滯被上訴人領取工程尾 款及履約保証金之時間，被上訴人以上訴人遲延初驗之期間共約四點五年（即 八十三年三月十六日起至八十七年九月二十三日止），作為計算上訴人遲延給 付工程尾款及履約保証金期間之依據，請求給付法定遲延利息新台幣（下同） 一百零六萬五千七百六十五元為有理由云云，殊欠允當。按被上訴人所承做前 開工程因未按設計圖施工，惟上訴人因顧慮被上訴人須回復原狀並依設計圖施 工而遭受巨大之損失，乃遷就被上訴人所施做工程而辦理變更設計，惟上訴人 因主辦該工程單位之人員曾准許被上訴人展延工期之申請，被誤會為欲使被上 訴人免遭違約罰款之目的，而圖利於被上訴人，經台灣南投地方法院檢察署檢 察官以瀆職罪提起公訴（八十三年度偵字第七九七號），嗣經台灣南投地方法 院八十四年度訴字第一三八號判決無罪，並經 鈞院八十五年度上訴字第二三 四號判決檢察官之上訴駁回確定（鈞院於八十六年五月二十日判決），因此在 該刑事案件涉訟中，為避免再被誤會，乃暫將變更設計予以擱置，俟該刑事案 件判決無罪確定後，再進行設計，因此兩造乃於八十七年七月十七日上午十時 召開后溪底排水改善工程（第二期）土木部分協調會，而被上訴人方面由工地 代理人丙○○出席參加協調，且被上訴人之工地代理人於該協調會建議：「俟 變更設計，省水利處核准後一星期內辦理驗收」，而為兩造同意接受，有該協
調會結論第２點載明附存原審卷可稽，足見被上訴人所承攬后溪底排水改善工 程（第二期）之驗收，被上訴人不但同意俟變更設計，並經省水利處核准後一 星期內辦理驗收，而且為被上訴人所建議，惟原審法院未審酌其真意，竟准被 上訴人所請求上訴人自八十三年三月十六日起至八十七年九月二十三日止初驗 前之工程尾款及履約保証金因遲延給付所發生之損害一百零六萬五千七百六十 五元，顯欠允當。
㈡次查本件工程之變更設計，純係因被上訴人未按設計圖施工，且為避免被上訴 人之損失，乃遷就其所完成之工程作變更設計，因此變更設計後，被上訴人並 未再施工，就此事實除有承辦人員張紹政可証外，且被上訴人亦自認「被上訴 人是在變更設計前就已完工」，因此被上訴人所施做工程因可歸責於被上訴人 之事由而變更設計，致驗收日期延後，其顯然不能歸責於上訴人，因此原審判 決命上訴人應賠償被上訴人因遲延驗收所生之損害，顯無理由。 ㈢尤其兩造曾於八十七年七月十七日上午十時召開后溪底排水改善工程（第二期 ）土木部分協調會，而被上訴人之工地代理人丙○○於該協調會建議：「俟變 更設計，省水利處核准後一星期內辦理驗收」，而為兩造同意接受，有該協調 會結論第２點載明可稽，且被上訴人於原審法院亦陳稱：「上訴人稱被上訴人 提出建議工地變更設計經水利處同意後，一星期後辦理驗收，我確實有同意」 等語，由此可見被上訴人所承攬后溪底排水改善工程（第二期）之驗收，被上 訴人不但同意俟變更設計，並經省水利處核准後，一星期內辦理驗收，而且為 被上訴人所建議，茲后溪底排水改善工程（第二期）之變更設計，係於八十七 年十二月三日經台灣省政府水利處八七水工字第八七五○六七六三六號函核定 ，並於八十八年二月二日完成複驗，有台灣省政府水利處函及結算驗收証明書 附存原審卷可稽，且為被上訴人所不爭執，因此上訴人於完成驗收後，將工程 尾款及履約保證金發放給被上訴人，顯無遲延給付，且無違背兩造協調之真意 。茲原審判決竟以被上訴人所建議及同意「俟變更設計，並經省水利處核准後 一星期內辦理驗收」之行為，難認被上訴人有放棄請求遲延利息之意思為由， 而判令上訴人應給付被上訴人遲延利息一百零六萬五千七百六十五元，顯屬判 決理由矛盾，且無理由。
㈣查本件爭點在於上訴人對於被上訴人是否應負遲延給付工程尾款及履約保証金 之損害賠償，亦即被上訴人請求上訴人就工程尾款三百八十三萬九千八百八十 五元及履約保証金八十九萬六千八百五十元合計四百七十三萬六千七百三十五 元自八十三年三月十六日起至八十九年九月二十三日止計四點五年之法定遲延 利息，是否有理由？茲查：
⑴兩造於八十七年七月十七日上午十時召開后溪底排水改善工程（第二期）土木 部分協調會，而被上訴人方面由工地負責人丙○○出席參加協調，且被上訴人 之代理人於該協調會建議：「俟變更設計，省水利處核准後一星期內辦理驗收 」，而為兩造同意接受，有該協調會結論第２點載明附存原審卷可稽，且被上 訴人於原審法院亦陳稱：「上訴人稱被上訴人提出建議工地變更設計經水利處 同意後一星期後辦理驗收，我確實有同意」等語，由此可見被上訴人所承攬后 溪底排水改善工程（第二期）之驗收，被上訴人不但同意俟變更設計，並經省
水利處核准後一星期內辦理驗收，而且為被上訴人所建議，按兩造於協調會所 成立之協調內容，係雙方當事人互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約 ，而屬和解行為，因此依民法第七百三十七條規定被上訴人對於工程尾款及履 約保証金在該工程驗收前所謂遲延給付所發生之損害賠償請求權，亦因協調成 立，而已拋棄且消滅。原審判決未注意及此，竟謂該協調難認有放棄請求遲延 利息之意思，而判令上訴人應給付被上訴人一百零六萬五千七百六十五元，顯 欠依據，且欠允當。
⑵次查，本件后溪底排水改善工程（第二期）之變更設計，係於八十七年十二月 三日經台灣省政府水利處八七水工字第八七五○六七六三六號函核定，並於八 十八年二月二日完成複驗，有台灣省政府水利處函及結算驗收証明書附存原審 卷可稽，且為被上訴人所不爭執，因此上訴人於完成驗收後，將工程尾款三百 八十三萬九千八百八十五元及履約保證金八十九萬六千八百五十元發放給被上 訴人係依兩造於八十七年七月十七日協調會之協調內容履行，上訴人並無遲延 給付，茲原審判決竟以被上訴人所建議及同意「俟變更設計，並經水利處核准 後一星期內辦理驗收」之行為，難認被上訴人有放棄請求遲延利息之意思為由 ，而判令上訴人應給付被上訴人遲延利息一百零六萬五千七百六十五元，顯無 理由。
⑶再查，依兩造所訂立之工程契約第七條第一項第三款記載「複驗（正式驗收） 合格，然後由甲方（上訴人）辦妥本契約第十條規定事項後，憑以給付工程結 算驗收証明書並辦理末期款請領給付」，而第十條約定「本工程自全部正式驗 收合格之日起由乙方（被上訴人）出具保固切結書並保留該項工程費百分之一 為保固保証金」，茲查本件工程之變更設計，係於八十七年十二月三日經台灣 省政府水利處八七水工字第八七五○六七六三六號函核定，並於八十八年二月 二日完成複驗，有台灣省政府水利處函及結算驗收証明書附存原審卷可稽，又 被上訴人係於八十八年二月二十四日出具工程保固切結書給上訴人，因此上訴 人於被上訴人出具工程保固切結書後發放工程尾款及履約保証金給被上訴人， 並無不合，更無所謂遲延給付情事，從而原審法院判決上訴人應給付被上訴人 所謂遲延給付工程尾款及履約保証金所發生之遲延利息一百零六萬五千七百六 十五元，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出工程保固切結書影本一份為證，並聲請 訊問證人張紹政。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原設計圖未了解現場狀況，造成施工困難，經監工之指示變更地方施工；報驗 時工程項目已承作完畢，至於橋樑、地基部分之設計圖有釘鋼樁（水泥柱）之 設計，因現場地基很硬，所以經監工指示，免釘鋼樁，因此工程款減少八十萬 元。
㈡后溪底排水改善工程展延工期資料第八十八頁變更項目第三、四項，因原設計 圖為二米道路，因農民建議改為四米道路，祇增加路面寬度土方的錢給被上訴
人；變更項目第一、二項，原設計圖原有攔水壩已老舊，現場監工指示拆除攔 水壩，跌水工程未施工前，監工交代不必施工，故未施工。 ㈢報驗時，是以原設計圖及監工之指示施工完畢，且與變更設計圖相符。 ㈣變更設計經水利會同意施工備查後，因均照指示變更設計施工，所以未再施工 。
㈤如以契約書規定，已於八十三年三月八日報驗，上訴人於同年三月十五日要初 驗，二十日內要複驗，即八十三年四月四日以前要複驗，依據寫保固切結書之 時間，是在複驗後四日方寫保固切結書，故八十三年四月八日可領到錢。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問證人何榮義、張紹政。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人應給付被上訴人三百五十八萬零七百一十八元，嗣 於九十年三月十四日追加請求法定遲延利息，復於同年三月二十八日、五月二日 減縮原請求之金額並追加因上訴人受領遲延所致之損害，核與民事訴訟法第二百 五十五條第一項第二款、第三款之規定相符，原審予以准許，於法有據，合先敘 明。
二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於八十二年二月初向上訴人標得「后溪底排水 改善工程（第二期）土木部分」，總金額為一千九百九十三萬元，並於八十二年 二月十六日簽訂工程契約書，約定八十二年六月三十日完工，被上訴人於工程施 工期間，上訴人之現場監工人員認為工程須予變更，被上訴人即依契約第五條之 約定依其指示施作，並於八十三年三月八日竣工報請初驗，上訴人竟至八十七年 九月二十四日始予以初驗，而工程變更設計於八十七年十二月三日才經臺灣省水 利處核備完成，履約保證金延至八十八年四月十二日、尾款延至八十九年八月三 日才發放完畢等語，業據其提出工程契約書、台灣省政府水利處八十七年十二月 三日函、結算驗收證明書、存摺影本、支票影本各一份為證（見原審卷第九至十 七頁），上訴人於歷次準備程序期日對於上開事實亦無爭執，雖辯稱：係因被上 訴人未按設計圖施工，上訴人為減少被上訴人之損失，才遷就被上訴人的施工辦 理變更設計云云，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未提出任何證據以實其說，而 證人即系爭工程監工張紹政證稱：被上訴人有按照伊指示之變更設計來施工，因 為當時施工現況與設計圖不符，無法施工，經伊同意，變更設計施工完工後再申 請變更設計等語（見原審卷第一一七頁、本院卷第六八頁），核與證人即被上訴 人僱用為工頭現已離職之何榮義所結證之情節相符（見本院卷第六八頁），參酌 證人張紹政復證稱：變更設計後，包商沒有另外施工等語（見本院卷第六八頁） ，及附卷之工程初驗記錄（見本院卷第八五頁）記載工程部分因存置時間較久致 需改善如清除雜草等小瑕疵，均經改善完成，此尚難認定工程未完工，足證本件 工程係因設計不當，如按原設計圖施工無法進行，經上訴人之工程監工人員即證 人張紹政之指示而施工，並非因被上訴人未按設計圖施工，上訴人為減少被上訴 人之損失，才遷就被上訴人的施工辦理變更設計，是上訴人所辯尚難採信，被上 訴人上開主張應堪信為真實。再被上訴人主張：因上訴人初驗遲延導致尾款及履 約保證金發放遲延，上訴人應給付利息一百零六萬五千七百六十五元等語，上訴 人既抗辯如前，茲就被上訴人之上開請求是否有理由，說明如下。
㈠兩造所訂工程契約書第七條第一項驗收程序第二款之約定：「甲方（即上訴人） 執行工程單位最遲應於工程竣工之日起七日內派員初驗，初驗合格後陳報主辦工 程單位於初驗合格之日起二十日內派員辦理複驗」，第二條第三項約定：「每期 請款按百分之九十五撥付，其餘百分之五，作為保留款，於工程竣工複驗合格一 切手續完妥後，一次付清」，故兩造就何時初驗、複驗均有明確之約定，而尾款 及履約保證金之發放亦係在複驗合格後為之，若被上訴人遲延初驗，必將影響複 驗及尾款、履約保證金發放之時間之情，應堪認定。 ㈡雖上訴人辯稱：被上訴人對於系爭工程之展延工期分析表迄至八十六年九月三十 日始予提出，故上訴人延至八十八年二月十四日始完成驗收云云，惟徵諸兩造所 訂工程契約第七條第一項第一、二款關於驗收前準備及初驗之約定，並未見有初 驗前被上訴人必須提出展延工期分析表之記載；又自卷附上訴人所提出之展延工 期分析表相關資料中，亦可見被上訴人曾於八十二年六月間因連續豪雨無法施工 而申請展延工期，並於同年八月即曾提出展延工期分析表，而本件影響工期理由 中關於用地問題及地方反對等延期責任歸屬上訴人，依本件工程契約書第六條第 十一項之約定應由上訴人辦理展延手續，原審法院八十四年度訴字第一三八號、 本院八十五年度上訴字第二三四號刑事判決亦同此認定，上開判決亦認定本件確 實有展延工期之必要，故上訴人辯稱因被上訴人於八十六年九月三十日始提出展 延工期分析表導致初驗遲延云云，並無理由。
㈢又上訴人辯稱：因被上訴人工地負責人丙○○遺失混凝土圓柱體抗壓報告資料， 導致初驗遲延云云，然上訴人於八十七年九月二十四日初驗後，在八十八年八月 十九日才針對混凝土圓柱體抗壓報告遺失案召開協商會議，同年九月二日始去函 國立彰化師範大學提供上開報告，有上開會議記錄及函文附卷足憑（見原審卷第 四五至五四頁），而上訴人亦於本院九十年七月二十七日審理中自承：該報告須 與複驗報告一起呈報上級機關，上級機關才能核准發放尾款等語（見原審卷第一 三六頁），是上開測試報告之遺失並非導致上訴人無法如期初驗之原因，應堪認 定，上訴人抗辯因被上訴人遺失報告導致遲延初驗等語，顯與事實不符。 ㈣證人張紹政於原審法院九十年四月四日及五月二日審理中均證稱：必須變更設計 完成後才能驗收，因為辦理變更設計遲延及被誤會圖利被上訴人而涉及刑事案件 才會遲延驗收等語，上訴人亦自承：因主辦人員被懷疑圖利廠商，在該刑案涉訟 中，為避免再被誤會，上訴人乃暫將變更設計予以擱置，待刑事案件判決無罪確 定後，再進行變更設計，所以才會延緩初驗時間等語，是被上訴人主張因上訴人 遲延辦理變更設計以致未能如期初驗等語，應堪信為真實。又上訴人主辦系爭工 程之人員雖因准許被上訴人展延工期而涉及刑事案件，然此亦非上訴人遲延辦理 變更設計及遲延初驗之正當理由，上訴人以此置辯尚屬無據。 ㈤再上訴人辯稱：被上訴人之工地負責人丙○○曾於兩造八十七年七月十七日之協 調會中建議「俟變更設計，省水利處核准後一星期內辦理驗收」，足見被上訴人 同意待省水利處核准變更設計後才辦理驗收云云，惟該協調會距離被上訴人完工 之日即八十三年三月八日已有四年餘，被上訴人既係依上訴人監工變更設計之指 示而施工，其為儘速取得尾款及履約保證金當不會不同意上訴人辦理變更設計及 拒絕驗收，其縱有建議驗收日之行為，亦難逕認有放棄請求遲延利息之意思。
㈥綜上，被上訴人既於八十三年三月八日完工，依兩造工程契約第七條第一項第二 款之約定，上訴人最遲應於同年月十五日初驗，並於初驗合格二十日內派員複驗 ，經複驗合格之日起由被上訴人出具保固切結書後領款，此於工程合約第七條第 一項第二、三款、第十條約定甚明，而觀之被上訴人出具保固切結書之時間在複 驗合格後四日為之，為兩造所不爭執，且有工程保固切結書附卷可查（見本院卷 第七一頁），兩造對於就正常程序被上訴人於八十三年四月八日可領款一節，亦 不爭執（見本院卷第六七頁），而上訴人卻至八十七年九月二十四日始完成初驗 ，依上開計算方法，被上訴人於八十七年十月十八日始可領到工程款，已延滯被 上訴人領取工程尾款及履約保證金之時間，被上訴人以被告遲延之期間共約四點 五年即八十三年三月十六日起至八十七年九月二十三日止，作為計算上訴人遲延 給付工程尾款及履約保證金期間之依據，其基準日雖有不當，惟其計算之遲延期 間並無不同，至於被上訴人請求給付法定遲延利息之計算方法，以兩造所不爭執 之工程款項為工程尾款三百八十三萬九千八百八十五元及履約保證金八十九萬六 千八百五十元，請求給付法定遲延利息為一百零六萬五千七百六十五元（00000 00＋896850)×5％×4.5＝0000000），另查依工程契約第十條約定，被上訴人係 出具工程保固切結書後領款，經查該工程保固切結書應繳納保固保證金，其金額 為二十四萬零七百三十八元，此有工程保固切結書附卷可查（見本院卷第七一頁 ），此款項於保固三年後方得領回，因上訴人之遲延付款被上訴人亦延期繳納保 固保證金，此部份以年息百分之五計算之三年利息應予扣除，則被上訴人所得請 求之法定遲延利息應為一百零二萬九千六百五十四元。四、從而，被上訴人主張上訴人遲延給付工程尾款及履約保證金，請求上訴人給付一 百零二萬九千六百五十四元，及自被上訴人於原審準備書續㈠狀送達上訴人翌日 即九十年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原 審判決就此部分認定被上訴人得請求給付法定遲延利息為一百零六萬五千七百六 十五元，為此上訴人不服提起上訴，就被上訴人請求超過一百零二萬九千六百五 十四元及其利息部分，其上訴為有理由，應廢棄原審此部份之判決，並駁回被上 訴人之請求及其假執行之聲請，其餘部分上訴為無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦與舉證，核與判決結果無影響，爰不另一 一論述，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日~B1民事第二庭審判長法 官 童有德
~B2 法 官 翁芳靜
~B3 法 官 黃永泉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 林玉惠
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十八 日 Ｈ