臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度選上訴字第3號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊昌禧律師
梁育誠律師
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣屏東
地方法院99年度選訴字第6 號中華民國99年4月20日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度選偵字第135號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖使臺灣省屏東縣議會第17屆 第4 選區縣議員選舉候選人郭美玉能當選，基於投票行賄之 犯意，於民國（下同）98年11月29日晚上7時許，在屏東縣 新園鄉○○路674之1號李鎔池（已經檢察官另為職權不起訴 處分）住處，以每票新臺幣（下同）500元之代價，向李鎔 池表示購買李鎔池及其母共2人之投票，約於98年12月5日選 舉投票日投票支持郭美玉，經李鎔池應允並收受1,000元現 金。嗣李鎔池未將其中500元轉交其母，並因覺不妥，乃於 98年12月3日向警方自首，並主動將其所收受之賄選款項1, 000元交予警察扣案，為警循線查獲上情，因認被告甲○○ 涉有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權 之人交付賂賄而約其投票權為一定之行使罪嫌云云。二、證據能力之審查：
㈠證人李鎔池於警詢中之陳述，有證據能力：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬 傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具 備「可信性」及「必要性」等要件，始例外得適用上開第15 9條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。另所謂「前後 陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以 決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較 ，陳述之一部分有不符亦屬之。
⒉查本件證人李鎔池於警詢中所為之陳述，其中關於其遭查獲 之經過、被告有無交付賄款並要求將選票投給郭美玉、其收 受之賄款是否交付警方扣案或已花用完畢等事實，與其嗣後
於原審審理中之證詞不符（見原審卷第104-113頁）。本院 審酌證人李鎔池於原審審理中已證述：製作警詢筆錄時，警 方並無表示倘未供出被告，將會對伊如何，伊均係實話實說 等語（見原審卷第107頁背面）。足見證人李鎔池並未遭警 察以任何不正之方法取供，其於警詢之陳述具有任意性，又 證人李鎔池於警詢中並未面對被告，較無人情壓力，亦無充 裕時間考量斟酌利害關係，再決定如何供述，又警詢距案發 時間甚近，對事實之經過記憶當較清晰明確，較有可能為真 實之供述，依上開警詢時之各項外部環境觀察，證人李鎔池 於警詢之陳述，顯具有較可信之特別情況。另依證人之陳述 內容，其係親自收取被告交付之賄選款項1,000元，顯見證 人李鎔池於警詢之陳述，與本案犯罪事實具有關聯性，且為 證明被告犯罪事實存否所必要，核符上揭刑事訴訟法第159 之2規定，自應認有證據能力。至於該警詢中之證詞，其證 據之證明力如何？仍應綜合全辯論意旨及調查證據所得，依 法認定之。
㈡證人李鎔池於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。
⒉查本件證人李鎔池於偵查中以證人身分作證前，經檢察官告 以具結義務及證人偽證之處罰並命朗讀後具結（見偵二卷第 17頁），已以偽證罪責之處罰擔保其證言之真實性。而嗣後 證人於原審審理到庭作證時，未曾提及檢察官在偵查中有何 不法取供之情事，被告等人亦未釋明上開證人於偵訊中之證 述有何顯不可信之情況，足認證人李鎔池於偵查中以證人身 分向檢察官所為之陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」 之情形，而上開證人嗣於原審審理時，復有到庭以證人身分 接受詰問，顯已充分保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法 第159條之1第2項規定，自應認其於偵查中向檢察官所為之 陳述有證據能力。
㈢末按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外， 下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察 官、被告及其選任辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳 聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見 本院卷第25頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據， 加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其選任辯護人亦均 未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成 時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足 以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違 反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦 無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯 過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均 得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實， 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；不能以被告否認犯罪事實所 持之辯解不能成立，遽為有罪之認定；另認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年 台上字第816號、30年上字第1831號、76年台上字第49 86號 判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定， 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭
知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。四、本件檢察官認被告涉有上開犯行，無非係以證人即共同被告 李鎔池於警詢及偵查中之自白、證述，暨扣押物品清單、扣 押物品目錄表、扣押筆錄及照片等，為其主要依據。訊據被 告堅決否認有何投票行賄犯行，辯稱：伊不認識縣議員候選 人郭美玉，伊沒有幫郭美玉買票，伊與李鎔池都偏向民進黨 ，怎麼可能幫不同政黨之候選人郭美玉買票，伊沒有拿 1,000 元給李鎔池，伊是做工的，怎麼可能有錢買票，伊與 李鎔池交情普通而已，怎麼可能拿錢向李鎔池買票等語。被 告選任辯護人辯護意旨略以：證人李鎔池就1,000 元，先稱 係被告買票的錢，後稱還欠款，之後又稱是買票，證詞前後 不一，有重大瑕疵，顯不可採。關於李鎔池交給警方扣案之 1,000 元，已經證人李鎔池於原審否認是當初被告交付之 1,000 元，故無證據足以佐證李鎔池之證言為真實。又被告 於98年11月29日晚上6 時30分許，前往證人周孟澐住宅，欲 找周孟澐的哥哥去工作，約於當晚8 時30分離去，業經證人 周孟澐在原審證明屬實，被告自不可能分身，於98年11月29 日晚上7 時許，前往李鎔池住宅，向其買票，約其投票支持 郭美玉。被告與證人李鎔池之政黨傾向均偏向民進黨，被告 自不可能向李鎔池買票，約其投票支持國民黨候選人郭美玉 。況選舉買票，是違法之行為，以被告與證人李鎔池僅係普 通交情之朋友，被告亦不可能向證人李鎔池買票，而約其投 票支持郭美玉等語。
五、經查：
㈠本件公訴意旨認被告涉有前揭違反公職人員選舉罷免法第99 條第1 項之對於有投票權之人交付賂賄而約其投票權為一定 之行使罪嫌，固有證人李鎔池於警詢、偵查中證稱：「被告 於98年11月29日晚上7 時許，前往屏東縣新園鄉○○路674 之1 號伊住處，表示以每票500 元之代價，要求伊與母親於 於98年12月5 日臺灣省屏東縣議會第17屆第4 選區縣議員選 舉投票日投票與候選人郭美玉，而交付1,000 元，伊事後撥 打電話向警方自首，並將該1,000 元交由警方扣案等語（見 98年度警聲搜字第845 號偵查卷第3-6 頁、警卷第2-5 頁、 偵查卷第14-15 頁），及證人李鎔池所稱被告交給伊之1,00 0 元賄選款項，已交由警察扣案（見警卷第8-12頁），惟證 人李鎔池嗣於原審接受詰問時，已翻改證詞陳稱：「被告拿 1,000 元給我。（被告拿錢給你的目的？）是被告欠我的。 （你之前在檢察官那邊說是他拿一千元給你，台灣省屏東縣 議會第17屆第4 選區縣議員選舉要你投給郭美玉？）那是警 察要我這樣講的。警察說被告手中有買票的名冊，名冊上有
我的名字，因為對方是警察，他說他手中有被告買票的名冊 、證據，警察哄我說，我有收到錢，我賣票。本案並非我主 動聯絡警方，而係警察詢問我後，相約在內庄福德寺製作筆 錄」等語（見原審卷第104 頁）。依證人李鎔池先後於警、 偵、審之證述內容觀之，關於警方查獲本案之經過，究係證 人主動向警察自首抑或警察循線查悉而通知證人到場接受調 查？證人李鎔池所稱被告交付之1,000 元，究係賄選買票的 錢抑或係返還先前借貸之錢？前後證述歧異不一，且被告有 無用1,000 元賄選買票乙節，內容完全相反且矛盾，故證人 李鎔池單一、片面且有歧異矛盾瑕疵之證詞，憑信性甚低， 已難憑採。
㈡次查，本件扣案之1,000 元，固係由證人李鎔池提出交予警 察而扣押者，且證人李鎔池於警詢中並指證稱係被告交付賄 選買票的錢等語（見警卷第2-5 頁），並有扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品收據及照片等在卷可憑（見警卷第 8-12 、19 頁），然證人李鎔池於原審審理中亦翻異前供， 改詞證稱：伊交給警察扣案之1,000 元，係伊放在口袋中自 己的錢，非被告交付的1,000 元等語（見原審卷第106-107 頁）。本案警察扣押之1,000 元，究係被告交給證人李鎔池 者抑或屬於證人李鎔池自己的錢？證人李鎔池上開證述，亦 係前後歧異矛盾，故其於警詢中所供該1000元係被告交付向 伊買票之錢云云，亦殊有疑議，而難採信。按通用貨幣係種 類之物，即每張新台幣1,000 元之紙鈔，除其上編號不同外 ，其外觀、形式、特徵等均相同，故本件被告交付予證人李 鎔池之1000元紙鈔，在未確定其上所編印之具體號碼前，乃 非特定之物，尚不得單以扣案之1000元係證人李鎔池所提出 ，即遽以推認係原來被告交付證人李鎔池之該1000元。況依 證人李鎔池所證述，被告交付賄款1,000 元給伊之時間，為 98 年11 月29日晚上7 時許，而其嗣後提出1,000 元交由警 方扣案之時間，則為98年12月3 日晚上5 時45分許（見卷附 之扣押筆錄所載），兩者間隔已有數日，以該1,000 元金額 非鉅，本即有可能在證人收受後不久，即因日常所需而加予 支用殆盡，故本件扣案之1,000 元，證人既已翻供證稱係伊 自己的錢，此外復無其他任何補強證據，足以佐證即當初被 告向證人李鎔池買票時所交付者，準此，本件扣案之1000元 ，既無法認定係被告買票行賄之賄款，自不得資為被告有向 證人李鎔池以1,000 元行賄買票之證據。
㈢按刑事訴訟法第156 條第2 項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白
之虛偽而與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制， 明定須藉補強證據以擔保其真實性。故就刑事訴訟法第156 條第2 項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他 不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之 真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷 該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。又上開所謂共犯 ，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補 強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足 以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言， 雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與 自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最 高法院92年度台上字第2748號、94年度台上字第7092號、94 年度台上字第7355號判決意旨參照）。本件除有證人即與被 告間為必要共犯（對向性共犯）關係之李鎔池前揭單一、片 面且有前後反覆不一瑕疵之證詞外，並未有其他證人之證詞 、相關聯性之證物、通訊監察譯文或其他可資為補強之證據 ，足以佐證證人李鎔池於警、偵訊中所為被告交付1,000元 賄款要求伊及其母親投票與郭美玉之證詞，與事實相符，確 信有相當程度之真實性。依上揭最高法院判決意旨之說明， 證人李鎔池於警、偵訊之證詞，自不得採為認定本案被告犯 有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之 人交付賂賄而約其投票權為一定之行使罪之證據。 ㈣綜上所述，本件檢察官所提出之上揭證據，均不足為被告有 罪之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被 告有罪之心證，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有 公訴意旨所指之違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之對 於有投票權之人交付賂賄而約其投票權為一定之犯行，被告 被訴上揭罪嫌自屬不能證明，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知
六、原審因而以不能證明被告犯違反公職人員選舉罷免法第99條 第1項之罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴 意旨，猶執前詞，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
書記官 邱麗莉