臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 99年度抗字第174號
抗 告 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
選任辯護人 林石猛律師
上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華
民國99年6 月17日裁定（99年度聲字第125 號），提起抗告，本
院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、本院審理結果，認原審裁定認事、用法，均無違誤應予維持 ，並引用原審裁定（如附件）。
二、抗告意旨略以：
㈠、有期徒刑得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係如易科罰 金之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢 察官視個案具體情形，依刑法第41條規定得予裁量之權，非 謂一經法院宣告易科罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之 處分。本件被告（即異議人）甲○○逃漏稅捐罪共20罪，經 判處有期徒刑3 年，如易科罰金以銀元300 元即新台幣（下 同）900 元折算1 日確定在案，執行檢察官以被告有多次違 反稅捐稽徵法等犯行，如不發監執行所宣告之刑，難收矯正 之效及難以維持法秩序，乃本於法律賦予指揮刑罰執行職權 之行使，及參照原判決對於其他被告等人有緩刑之宣告，而 對本件被告則未予緩刑宣告，顯認被告惡性重大等情，而不 准易科罰金，難謂有何逾越法律授權、專斷等濫用權力之情 事。
㈡、本件被告甲○○自85年9 月起至88年4 月，按2 月申報1 次 營業稅及每年營業所得稅申報時，均摻雜以向長銘公司取得 無實際交易之統一發票，以每次約600,000 元之金額，作為 其進項成本，製作營業稅及營所稅申報書，持向稅捐單位申 報逃漏稅捐，共21次，期間長達2 年餘，又被告擔任公司實 際負責人，竟連續逃漏稅捐危害社會經濟秩序非輕，如非嗣 遭查獲，仍有繼續再逃漏稅捐之情事，顯見被告再犯率極高 ，如准易科罰金，僅繳納區區985,500 元即可脫免刑責，對 其他判處緩刑認罪協商之被告支付國庫捐款還低甚多，及依 法納稅義務人顯有不公，有違量刑比例原則，且對依法納稅 之人亦有不公，顯有難收矯正之效或難以維持法秩序。原審 未查檢察官法律賦予執行職權之行使，而裁定撤銷不准受刑 人易科罰金之執行指揮處分，並另准予被告易科罰金之裁定 ，與上開法文意旨有違，又縱認本件檢察官不准易科罰金之
處分不當，而撤銷上開處分，亦不得逕行准予易科罰金，蓋 此為檢察官之職權，原裁定與法未合，為此提起抗告等語。三、按刑法第41條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟法 第457 條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職權 。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑事 訴訟法第484 條、第486 條分別規定：「受刑人或其法定代 理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判 之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法律 既規定此項異議歸由法院裁定，又未限制法院之裁定內容， 則受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行之 指揮聲明異議，經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官指揮 之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌外 ，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金， 以達救濟目的（司法院釋字第二四五號解釋、最高法院97年 度台非字第349 號判決要旨參照）。
四、經查：
㈠、本件被告甲○○違反稅捐稽徵法等案，業經原確定判決之法 院審酌案情及各種情事予以綜合考量，亦已包括異議人為公 司之負責人，卻任意收取進項發票藉以逃漏稅捐，損害稅捐 之公平性及正確性，異議人之犯罪次數、逃漏稅捐金額及所 生之損害非輕等情狀（見原審法院95年度重訴字第52號判決 第9 頁第8 行至第11行）後，而量處被告所犯各罪符合得易 科罰金之刑期，且數罪併罰定應執行刑後亦得予易科罰金， 當時檢察官對原確定判決諭知被告所犯各罪及數罪併罰定應 執行刑後均得以易科罰金，並未提起上訴指摘有何不當。㈡、本件被告甲○○漏報之營業稅及營所稅共計2,798,362 元， 業已全部補繳完畢，而被告經裁罰罰款4,197,300 元，亦已 全部繳納完畢，而被告易科罰金所需繳納之金額，並無相較 其他判處緩刑認罪協商之被告支付國庫捐款之金額較低甚多 ，且被告於上開案件之前，並無相同或類似之前科，於上開 案件之後，亦無再犯任何相同或類似案件而經起訴、審判， 被告並無「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以 維持法秩序」等情，業經原裁定詳細敘明其所憑之理由。五、綜上所述，原裁定爰以檢察官不准受刑人甲○○易科罰金之 執行指揮處分不當，而認本件聲明異議有理由，予以撤銷上 開處分，及依據司法院釋字第245 號解釋理由、最高法院97 年度台非字第349 號判決意旨，併予諭知准予受刑人甲○○ 易科罰金，經核於法尚無不合。抗告人仍執前詞提起抗告， 並無理由，抗告應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 陳金卿
附件：
臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲字第125號異 議 人
即受 刑 人 甲○○ 男 56歲（民國○○年○ 月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台北縣板橋市縣○○道○段86號22樓
選任辯護人 林石猛律師
張宗琦律師
郭清寶律師
鍾靚凌律師
上列異議人即受刑人因違反稅捐稽徵法等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官執行之指揮（臺灣高雄地方法院檢察署99年度執字第4043號），聲明異議，本院裁定如下： 主 文
檢察官不准受刑人甲○○易科罰金之執行指揮處分撤銷。受刑人甲○○准予易科罰金。
理 由
一、聲明異議意旨略以：異議人即受刑人甲○○前因思慮不周， 致誤罹刑典，然異議人於偵、審中皆坦承不諱，當時有關犯 罪次數及量刑有無違反比例原則，均已由法院之確定判決加 以審酌，而且當時檢察官亦沒有上訴。又異議人事後亦已補 繳稅額及繳納罰鍰，復為彌補以往過錯，曾多次捐款公益慈 善團體，異議人現在身為桓達科技股份有限公司（下稱桓達 公司）負責人，員工達400 多人，身負社會責任，且若異議 人入獄，上開公司營運將面臨極大困境。本件執行案件符合 刑法第41條第1 項關於得易科罰金規定之情形，異議人並無 上開條文但書確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以 維持法秩序之情形，檢察官於99年執字第4043號案件中在民 國99年4 月22日之臺灣高雄地方法院檢察署執行傳票（命令 ）上備註不宜易科罰金之決定，及以99年5 月21日雄檢惠崴 99執聲他2635字第54670 號函再次通知異議人「不准易科罰 金」之決定，尚有不當，為此聲明異議，請求撤銷上開執行
指揮處分，並准予易科罰金等語。
二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當 者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484 條 定有明文。次按「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑 之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣1, 000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。但確因 不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者， 不在此限。」，刑法第41條第1 項定有明文。而刑法第41條 於94年2 月2 日之修法意旨略以：「按易科罰金制度旨在救 濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條 件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5 年以下 有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6 個月以下有期徒刑或拘 役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關 係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰 刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由， 執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金 之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1 項但 書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑， 難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁 回受刑人易科罰金之聲請，更符合易科罰金制度之意旨」。 是觀上開修法趨勢可知，易科罰金制度旨在防止短期自由刑 之流弊，對於易科罰金之審查不宜過苛，執行時除因具有「 確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序 」之例外情形，原則上即應准予易科罰金。
三、經查：
㈠異議人前因犯修正前稅捐稽徵法第47條第1 款之逃漏稅捐罪 共20罪及犯修正前商業會計法第71條第1 款之填製不實罪， 經本院以95年度重訴字第52號判決判處各罪各處有期徒刑4 月，均減為有期徒刑2 月，並均諭知易科罰金之折算標準， 應執行有期徒刑3 年，並諭知易科罰金之折算標準確定。惟 異議人嗣後經檢察官傳喚於99年5 月12日到案執行，且於99 年4 月22日執行傳票（命令）上備註欄逕予註明「本件經執 行檢察官審認不宜易科罰金及易服社會勞動」等情，此有上 開刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方 法院檢察署執行傳票（命令）各1 份附卷可查（見本院卷第 5 至12頁、第29頁、第284 頁）。又經本院依職權調閱高雄 地方法院檢察署99年度執字第4043號執行卷宗，執行檢察官 係以：「被告（即本件異議人）共犯20罪，逃漏巨額稅捐， 如不執行宣告刑，對依法繳稅人不公平，顯有難收矯正之效 及難以維持法秩序」為由，而不准予易科罰金，有易科罰金
案件初核表1 紙在卷可稽（見本院卷第276 頁）。是本件異 議人所犯前開罪名，均合於刑法第41條第1 項前段得易科罰 金之規定，且經本院諭知易科罰金之折算標準，然檢察官係 以異議人共犯20罪（異議人所犯修正前稅捐稽徵法第47條第 1 款之逃漏稅捐罪共20罪，連同犯修正前商業會計法第71 條第1 款之填製不實罪，共計正確應為21罪，執行檢察官認 異議人共犯20罪，似有違誤或僅係計算上述逃漏稅捐罪之犯 罪次數，併予敘明），逃漏巨額稅捐，如不執行宣告刑，對 依法繳稅人不公平，顯有難收矯正之效及難以維持法秩序之 事由，不准異議人易科罰金。
㈡本件執行檢察官以上揭事由，不准異議人易科罰金，固非無 據。惟查：
１、刑法第41條第1 項但書固以「確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量 權限，然法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成 「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值， 以求個案分配正義之實現，惟此非表示裁量機關有完全之 自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入 審查。又刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難 以維持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案 之裁量權限，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等 公益之危害大小、受刑人犯後態度、前科紀錄，施以自由 刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量 ，據以為得否准予易科罰金之決定。惟觀本件執行卷宗， 檢察官係以異議人共犯20罪（實應為21罪，詳上述），逃 漏巨額稅捐，如不執行宣告刑，對依法繳稅人不公平為由 ，不准異議人易科罰金，並未考量異議人犯後態度、有無 相同或類似之前科素行等與異議人個人相關之具體情狀， 並衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立 法者藉由刑法第41條但書規定賦予檢察官裁量權限以追求 個案實現法律之目的與價值併個案分配正義之寓意。又檢 察官於裁量前，並未給予異議人陳述意見之機會，即逕於 執行傳票（命令）上備註欄逕予註明「本件經執行檢察官 審認不宜易科罰金及易服社會勞動」，復未敘明不宜易科 罰金之依據及理由等情，業經異議人於本院調查時陳述在 卷（見本院卷第269 頁反面），並經本院依職權調閱高雄 地方法院檢察署99年度執字第4043號執行卷宗檢閱無訛， 亦有違正當法律程序之保障，則執行檢察官上開裁量自非 無瑕疵。
２、又按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國
各機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意 旨為之，司法院釋字第185 號解釋意旨可為參照。而「易 科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更 易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以 緩和自由刑之嚴厲性。刑法第51條第5 款數罪併罰之規定 ，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價， 而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之 要求，依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於 各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期， 原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意」，此為司法 院釋字第662 號解釋理由書所明載；該號解釋亦基於「對 各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果 逾6 個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機 會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為 ，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意，業經本 院釋字第366 號解釋予以闡明…數罪併罰定應執行刑逾有 期徒刑6 個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯 罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之 過度限制」為由，乃對95年7 月1 日施行之刑法第41條第 2 項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執 行刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金」之規 定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪 併罰定應執行刑逾有期徒刑6 月時有無刑法第41條第1 項 適用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無 疑同時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設 立之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行 刑之結果而使受刑人蒙受更不利益評價之旨。從而，異議 人於違反稅捐稽徵法等案件中，業經原確定判決之法院審 酌案情及各種情事予以綜合考量，亦已包括異議人為公司 之負責人，卻任意收取進項發票藉以逃漏稅捐，損害稅捐 之公平性及正確性，異議人之犯罪次數、逃漏稅捐金額及 所生之損害非輕等情狀（見本院95年度重訴字第52號判決 第9 頁第8 行至第11行）後，而量處異議人所犯各罪符合 得易科罰金之刑期，且數罪併罰定應執行刑後亦得予易科 罰金，當時檢察官對異議人所犯各罪及數罪併罰定應執行 刑後均得以易科罰金，並未認有何不當及已接受，故未提 起上訴。是執行檢察官自不得違反上開解釋意旨，逕以異 議人所犯共21罪，於數罪併罰後應執行有期徒刑3 年，即 為駁回易科罰金之決定。
３、再者，經本院函請執行檢察官對異議人本件聲明異議之事
由表示意見，執行檢察官雖先後2 次回覆略以：「本件被 告（即異議人）逃漏稅捐20次，金額11,659,849元，情節 非輕，被判處有期徒刑3 年，審酌被告逃漏稅捐次數、金 額高達1165萬餘元，如准易科罰金，僅繳納區區985,500 元即可脫免刑責，對其他判處緩刑認罪協商之被告支付國 庫捐款還低甚多，及依法納稅義務人顯有不公，有違量刑 比例原則，無異鼓勵人多逃漏稅，顯有因不執行宣告之刑 ，難收矯正之效或難以維持法秩序」及「本件異議人嗣（ 後）繳納漏報稅及罰款，乃屬其原應繳納因逃漏未繳之本 稅及被科處罰鍰乃屬行政罰，與本案逃漏稅捐罪，並無一 事二罰問題，尚難認其嗣（後）均已繳納稅務，即認其被 判處刑事責任可抵銷或減免；再本件被告自85年10月起至 86年12月，按2 月製作向長銘公司取得無實際交易之統一 發票，銷售額均約60萬元，作為進項憑證，虛偽增列進項 銷售額，持向稅捐單位申報，逃漏巨額營業稅及營所稅， 連續向稅捐單位申報20次，減免稅捐期間長達1 年餘，從 不間斷，其顯有連續逃漏稅捐故意至明，顯有不執行所宣 告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序」等語（見本院 卷第127 、229 頁）。惟查，異議人就其上開違反稅捐稽 徵法等案件，其中逃漏之營業稅合計為466,393 元（即45 ,004元＋180,160 元＋180,855 元＋60,374元），逃漏之 營所稅合計為2,331,969 元〔即225,021 元（判決書所載 為225,022 元）＋900,804 元＋904,273 元＋301,871 元 〕，漏報上開營業稅及營所稅共計2,798,362 元，業已全 部補繳完畢，且異議人復經違規罰款4,197,300 元，亦已 全部繳納完畢，有已補繳稅款明細1 紙、財政部臺灣省北 區國稅局85至88年度營利事業所得稅核定稅額繳款書共4 紙、85至88年度營利事業所得稅結算申報更正核定通知書 共4 紙、財政部臺灣省北區國稅局違章案件罰鍰繳款書共 5 紙、財政部臺灣省北區國稅局處分書共5 紙、財政部臺 灣省北區國稅局營業稅繳款書1 紙、財政部臺灣省北區國 稅局92年7 月4 日函1 份在卷可憑（以上見本院卷第72至 92頁）。雖上開繳納漏報稅及繳納罰款並非刑罰，異議人 不得因此脫免刑責，然已足證異議人對所犯之犯行確已有 悔意，且異議人更因此另受違規罰款4,197,300 元，對依 法納稅義務人尚無不公，亦無鼓勵人多逃漏稅。又異議人 如易科罰金所需繳納之金額，並無相較其他判處緩刑認罪 協商之被告支付國庫捐款之金額較低甚多，此觀本院95年 度重訴字第52號判決主文所載自明（見本院卷第5 至7 頁 ）。另觀異議人於上開案件之前，並無相同或類似之前科
（異議人之前無任何犯罪前科紀錄）素行，於上開案件之 後，亦無再犯任何相同或類似之案件而經起訴、審判，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第 284 頁），足徵異議人並無「確因不執行所宣告之刑，難 收矯正之效，或難以維持法秩序」之情形。此外，異議人 於上開違反稅捐稽徵法等案件中，業經原確定判決之法院 審酌異議人為公司之負責人，卻任意收取進項發票藉以逃 漏稅捐，損害稅捐之公平性及正確性，異議人之犯罪次數 、逃漏稅捐金額及所生之損害非輕等情狀（見本院95年度 重訴字第52號判決第9 頁第8 行至第11行）後，而量處異 議人所犯各罪符合得易科罰金之刑期及數罪併罰定應執行 刑後亦得予易科罰金，當時檢察官對異議人所犯各罪及數 罪併罰定應執行刑後均得以易科罰金，並未認有何不當及 已接受，故未提起上訴，亦已詳如上述。是執行檢察官以 異議人逃漏稅捐之次數、金額等前揭情詞，認異議人顯有 不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，而 作為不准易科罰金之考量，自非可採。
㈢綜合以上各節，本件檢察官以上開事由，認異議人顯有不執 行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序，而作為不 准易科罰金之考量，尚非可採。又本件異議人已補繳逃漏稅 額及繳納罰鍰，足證異議人對所犯之犯行已有知錯悔改之意 ，且其於上開違反稅捐稽徵法等案件之前，並無相同或類似 之前科（異議人之前無任何犯罪前科）素行，於上開案件之 後，亦無再犯任何相同或類似之案件而經起訴、審判。另遍 閱全卷資料，亦無其他具體之事實及證據，足證異議人有刑 法第41條但書所載「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效 ，或難以維持法秩序」之情，則檢察官不准異議人即受刑人 甲○○易科罰金之執行指揮處分〔即於99年執字第4043號案 件中於99年4 月22日之臺灣高雄地方法院檢察署執行傳票（ 命令）上備註不宜易科罰金之決定，及以99年5 月21日雄檢 惠崴99執聲他2635字第54670 號函再次通知異議人「不准易 科罰金」之決定〕，其處分自難以維持，異議人指摘原處分 不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，為有理由 ，應予撤銷。
㈣末按刑法第41條易科罰金之換刑處分應否准許，依刑事訴訟 法第457 條之規定，固由檢察官指揮之，而屬於檢察官之職 權。惟檢察官指揮執行如有不當，為保障受刑人之利益，刑 事訴訟法第484 條、第486 條分別規定：「受刑人或其法定 代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁 判之法院聲明異議」；「法院應就異議之聲明裁定之」。法
律既規定此項異議歸由法院裁定，又未限制法院之裁定內容 ，則受刑人或其他有異議權人對於檢察官不准易科罰金執行 之指揮聲明異議，經法院認為異議有理由而為撤銷檢察官指 揮之裁定者，除依裁定意旨，得由檢察官重行為適當之斟酌 外，如有必要法院自非不得於裁定內同時諭知准予易科罰金 ，以達救濟目的（司法院釋字第245 號解釋理由、最高法院 97年度台非字第349 號判決意旨參照）。本件異議人併聲請 法院於裁定中准予易科罰金，為防止短期自由刑之流弊及參 照上開修法意旨，本院認准予易科罰金為適當，依照上開司 法院釋字第245 號解釋意旨，併諭知准予易科罰金，以達救 濟目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
刑事第五庭 法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
書記官 王珮樺
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