臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第876號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 許泓琮律師
李慶榮律師
孫守濂律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
訴字第1110號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12636 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○受劉靜華僱用擔任高雄市前金區○○ ○路378 號「葳䔶美容名店」之清潔工，竟與劉靜華、楊水 蓮共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介、容留營 利之犯意聯絡，於民國（下同）98年4 月20日晚上10時20分 許，由劉靜華提供該店包廂，楊水蓮招呼及引領男客葉鐙元 至該店二樓206 號包廂內，並介紹女服務生陳佩君為其服務 ，陳佩君即以2 小時1,600 元之代價，於包廂內為葉鐙元提 供全身按摩及以手撫摸性器官直至射精為止（俗稱「半套」 ）之猥褻行為；又於同日晚上11時許，甲○○引導男客謝競 鋒至二樓210 號包廂，並通知蔡素貴為謝競鋒從事按摩服務 ，因認被告甲○○涉犯刑法第231 條第1 項之圖利容留猥褻 罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。是犯罪事實之認 定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎；且認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者， 始得據為有罪之認定，此有最高法院40年台上字第86號、76 年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以被告甲 ○○及原審共同被告劉靜華、楊水蓮之供述、證人即男客謝 競鋒之證述暨高雄市政府警察局臨檢紀錄表、搜索、扣押筆 錄、現場照片6 張為其論據。訊據被告甲○○固坦承有於上 揭時、地，指示男客謝競鋒至二樓210 號包廂之事實，惟否
認有何妨害風化犯行，辯稱：伊只是擔任清潔工，負責清洗 毛巾、被單，大概是晚上11時至12時去店裡，男客葉鐙元來 的時候，伊還沒上工，他們在店內做什麼伊真的不知道，伊 當時要上樓到二樓蒸汽房清洗，適謝競鋒亦欲搭電梯上樓， 於抵達二樓後，樓梯旁之210 號包廂適開著，伊即順便指示 該男子前往該包廂等語。被告選任辯護人辯護意旨則以：甲 ○○僅負責打掃及清潔工作，招待客人、服務項目解說及收 費均非其職責，且陳佩君為葉鐙元為性服務時被告甲○○並 未在場，對此亦不知情，與楊水蓮亦無犯意聯絡及行為分擔 等語。
四、經查：
㈠證人即男客葉鐙元於警詢及檢察官偵查先後證稱：「伊大約 於98年4 月20日晚上10時20分進入該美容名店，當天是楊水 蓮帶伊至二樓206 房間，不久小姐陳佩君就進來了，伊便把 衣服脫到剩一條內褲，接著小姐就用手技幫伊按摩背部、手 部，按摩完小姐問伊是否要做半套，伊說好，小姐就先幫伊 手淫，小姐幫伊手淫時伊有將手伸進小姐衣服內摸她雙乳及 下體，直到伊射精，小姐並拿衛生紙給伊擦拭精液」等語（ 見警卷第12至14頁、偵㈠卷第18至19頁），於原審審理時證 稱：「98年4 月20日當天伊有脫衣服，由小姐幫伊按摩腰部 以上上半身，後來小姐問伊要不要做半套服務，伊說好，小 姐便幫伊打手槍，伊就伸手摸小姐的胸部」等語（見原審㈡ 卷第87至89頁）。證人楊水蓮於檢察官偵查中亦證稱：「當 時我是要去請假，要寫請假單時，有客人站在樓梯旁要上去 ，我就帶他上去206 號房」等語（見偵㈠卷第5 頁）。又證 人葉鐙元於原審審理時另證稱：「伊在店內看到一個男的， 應該是結束時坐電梯下來之後看到的」等語（見原審㈡卷第 92頁）。是案發當日男客葉鐙元係由楊水蓮帶到206 號房間 後，與陳佩君從事手淫之猥褻行為，被告甲○○並無任何引 領之行為等事實，應堪認定。至證人陳佩君（即美容師）於 警詢時固否認有從事猥褻交易之服務，惟所從事半套性交易 為非法行為，本難期待其據實陳述，其此部分之證言，自難 以憑取。
㈡證人謝競鋒（即男客）於警詢時證稱：「警方是於98年4 月 20日23時40分，在葳䔶美容名店第210 號房查獲我與女子蔡 素貴共處一室」等語（見警卷第17頁）；於檢察官偵查中證 稱：「（是誰帶你上去的？）一個男生」、「（是否是這個 人帶你上去《提示甲○○身分證件》？）是，他說他也要上 樓，就順便帶我去210 包廂」等語（見偵㈠卷第19頁）；於 原審審理時證稱：「（在庭被告是那位出來招呼的？）是甲
○○帶我上去的，因為他當時也要上去，我當時進到店內， 在場並沒有店員出來跟我打招呼，當時店內一個人也沒有」 、「（甲○○帶你到樓上之前，你是向甲○○說什麼？）我 跟他說『我要消費』，甲○○就說『我要去上面拿東西，順 便帶你上去』」等語（見原審訴字第1110號卷第52頁）。而 證人劉靜華於檢察官偵查中亦證稱：「（客人由誰接待？） 有空的小姐就去接待」等語（見偵㈡卷第26頁）；核與被告 甲○○於警詢時供稱：「210 客人是我帶至房間」、「平常 都是有美容師自己帶」等語大致相符（見警卷第5 頁）。參 以如後所述，被告甲○○係在葳䔶美容名店擔任清潔工等情 ，被告甲○○當天會帶男客謝競鋒上樓消費，係因當時無服 務小姐在場，而其適亦在電梯旁要上樓，始順便帶男客謝競 鋒一同上樓，則其為上開引領男客謝競鋒之行為係一偶發之 行為，何況男客謝競鋒並未與店內小姐蔡素貴為性交易之行 為，是尚難據此即認被告甲○○與該名店之負責人劉靜華或 楊水蓮有行為之分擔。
㈢被告甲○○擔任上開美容名店之清潔工，負責在店內清洗毛 巾、包廂內床巾、棉被及倒垃圾等清潔工作，工作時間約為 晚上11時許，此據被告甲○○於檢察官偵查中、同案被告劉 靜華於原審審理時供證在卷（見偵㈠卷第39頁、原審㈠卷第 28頁）。是被告甲○○係單純受僱從事清潔工，而其既非美 容師，亦非實質管理上開美容名店之人，是其是否知悉陳佩 君與男客葉鐙元從事猥褻行為，而與劉靜華等存有容留之共 同犯意聯絡，即非無疑；何況警方僅查獲美容師陳佩君與男 客從事半套之性交易，已如前述，而渠等交易過程並未戴保 險套，亦據證人葉鐙元於警詢時證述在卷（見警卷第13頁） ，縱被告甲○○於事後需清潔包廂，亦無從因發現使用過之 保險套等不尋常跡象，而進一步察知該店之不法行為。退步 言之，縱被告甲○○知情，惟其既僅係受僱擔任清潔工，領 取薪資，並未從中謀取非法之利益，是亦不足以據此即認其 與已判決確定之被告楊水蓮、劉靜華有共同容留或媒介之犯 意聯絡。
㈣綜上所述，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致 有所懷疑，而得確信被告甲○○有與劉靜華等共同意圖使男 女與他人猥褻而容留或媒介以營利之犯行，依罪證有疑利於 被告甲○○之證據法則，即不得遽為不利被告甲○○之認定 。此外，本院復查無其他積極證據足認被告甲○○有檢察官 所指之罪嫌，揆諸首揭說明，自應為被告甲○○無罪之諭知 。
五、原審因而以不能證明被告甲○○有圖利容留或媒介猥褻之犯
行，而為被告甲○○無罪之諭知，經核與法並無不合；檢察 官上訴意旨雖以：㈠被告甲○○自承於98年4 月20日為警查 獲前2 個月，即在「葳䔶美容名店」擔任清潔工，負責在店 內清洗毛巾、包廂內床巾及倒垃圾等清潔工作，工作時間約 為晚上11時許至隔天上午7 時，工作期間長達2 月餘，每天 工作時間達8 小時，且係於男客葉鐙元、謝競鋒光顧的時段 工作，而男客葉鐙元與店內小姐陳佩君有為猥褻行為業經認 定，則依一般社會經驗事實，焉有客人皆知該店從事猥褻行 為，獨店內工作人員不知之理？是難認被告甲○○對店內之 經營方式以及店內服務小姐在包廂內與男客從事何種活動不 知情。㈡劉靜華、楊水蓮等人分別負責各種店內工作，客人 進進出出，且該店業經認定從事猥褻行為，被告甲○○與其 他業經認定有罪之工作人員同於店內工作，原審卻認僅劉靜 華、楊水蓮知情，所為認定顯然矛盾等語，指摘原判決不當 。惟如上所述，被告甲○○僅係單純受僱，受領薪資，並無 其他行為之分擔，亦無從中分得不法之利益，案發當日引領 男客謝競鋒至包廂係巧合而非其應分擔之工作，是縱其知情 亦係單純知情，無從據此即認其與已判決確定之楊水蓮、劉 靜華有共同容留或媒介之犯意聯絡，從而檢察官執上開事由 指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告楊水蓮、劉靜華部分經原審判決後未據上訴，故不另論 列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 唐奇燕