臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第848號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 曾慶雲律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院98年度訴字第280 號中華民國99年3 月9 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第7636、7635、
7636 、7676 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命（3,4-Meth ylenedi- oxymethamphetamine、MDMA，俗稱 搖頭丸）業經公告列為毒品危害防制條例之第二級毒品，不 得持有、販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於 97年8 月間某日，在屏東縣潮州鎮光華派出所附近某麵攤處 ，以不詳對價販賣搖頭丸予楊振溪1 次。因認被告涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，係以證人楊振溪之 證詞為其主要論據。訊據被告固不否認曾於前開時地與楊振 溪見面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我有 施用搖頭丸，但沒有販賣搖頭丸等語。
四、經查：
㈠證人楊振溪於偵查中證稱：我有跟甲○○拿過一次搖頭丸， 應該是97年8 月間某日半夜，在光華派出所後面阿公店麵攤 旁邊的巷子，拿10至20顆，後來因為我跟我朋友沒有施用搖 頭丸，所以我又將搖頭丸還給甲○○等語（見偵卷第7635號 第43頁）；嗣於原審供述：「甲○○有給我搖頭丸，問我看 附近有沒有人需要，我沒有給他錢，不過我朋友都沒有人施 用搖頭丸，所以我後來還給他」、「甲○○在阿公店麵攤， 交給我10多顆搖頭丸，想問問看我附近有沒有朋友需要搖頭
丸，但因我自己沒有施用搖頭丸，附近也沒有人有這樣的需 求，只好還給甲○○」等語（見原審卷第69頁反面、第289 頁反面）。證人楊振溪之指訴前後一致，但其所述是否真實 可信，仍須調查其他證據以資審認。
㈡被告於原審雖曾供陳：「我記得確實有在阿公店麵攤與楊振 溪見面，但我不確定有這件事，這已經很久了，事實就以楊 振溪所述為主，我沒有意見，我自己已經忘記了」等語( 見 原審卷第71頁) 。然被告嗣後於原審及本院審理中均否認上 情，改稱：沒有販賣搖頭丸云云。被告所供不一，非無可疑 ，則其供詞尚難佐證楊振溪前開指陳確係真實可信。 ㈢被告於97年11月11日經警採尿並送化驗結果，呈現MDMA (即 搖頭丸) 陽性反應，有尿液檢驗報告1 份附卷可稽( 警卷第 87頁、偵查卷第7633號第135 頁) ，被告亦坦承有施用搖頭 丸之事實。然而，被告施用第二級毒品搖頭丸之事實，不能 作為被告販賣搖頭丸之證據。上開尿液檢驗報告不能積極證 明被告有販賣搖頭丸之犯行。
㈣另案外人李政諺於案發期間( 即民國97年9 、10月間) 與被 告通聯頻繁，且李政諺於97年11月26日為警採尿檢驗結果呈 現MDMA( 搖頭丸) 陽性反應等情，有監聽譯文及尿液檢驗報 告在卷足憑可證( 警卷第46、160 、161 、163 頁，偵查卷 第7633號第136 頁) 。惟觀之該監聽譯文之內容，並無被告 販賣搖頭丸之相關訊息，而上開尿液檢驗報告，僅能證明李 政諺有施用第二級毒品搖頭丸之事實，不能證明被告有販賣 搖頭丸犯行。
㈤綜上所述，公訴人所持之前開論據，尚無法採為認定被告犯 販賣第二級毒品搖頭丸之證據；此外，復查無其他積極證據 足資證明被告有何販賣搖頭丸之犯行，被告被訴販賣第二級 毒品罪自屬不能證明。
五、原審因而以不能證明被告犯販賣第二級毒品罪，而為被告無 罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
六、原判決關於被告販賣第三級毒品有罪部分，業據被告於本院 審理中撤回上訴；被告被訴販賣第三級毒品予不詳姓名之人 無罪及同案被告楊振溪、李玟佩、許堯程部分，未經上訴； 本院均不予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 戴育婷