臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第786號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林維毅 律師
上列上訴人因野生動物保育法案件，不服臺灣屏東地方法院98年
度訴字第1294號中華民國99年2 月2 日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6770號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯野生動物保育法第四十一條第一項第一款、第三款之非法獵捕保育類野生動物罪，處有期徒刑捌月。扣案之紅尾伯勞鳥死體壹隻及「鳥仔踏」拾玖支均沒收。
事 實
一、甲○○前因犯竊盜案件，經臺灣高等法院台中分院以87年度 訴字第2360號判決判處有期徒刑4 年6 月、刑前強制工作3 年確定；另因犯懲治盜匪條例案件，經該院以89年度上更㈠ 字第180 號判決判處有期徒刑8 年6 月確定。上開二部分並 經該院以90年度聲字第1212號裁定定應執行刑有期徒刑11年 6 月，刑前強制工作3 年確定。而其於民國96年4 月3 日縮 短刑期假釋付保護管束出監，假釋期間至99年12月7 日始行 期滿。詎古清德於假釋期間內，仍不知謹慎行止，明知紅尾 伯勞鳥（學名：Lanius cristatus，下稱伯勞鳥）係經行政 院農業委員會（下稱農委會）公告列為：Ⅲ其他應予保育等 級之保育類野生動物，且係過境候鳥，並未在臺灣地區有繁 殖情形，族群量亦未逾越環境容許量，非經主管機關許可， 不得使用特殊獵捕工具予以獵捕。其竟未經主管機關之許可 ，萌生獵捕保育類野生動物紅尾伯勞鳥之犯意，於98年9 月 14日前某時，在屏東縣車城鄉保力橋保力溪旁田野，插設其 所有俗稱「鳥仔踏」之特殊獵捕工具19支，以此種禁止之方 式獵捕保育類野生動物紅尾伯勞鳥。嗣於98年9 月14日上午 7 時30分許，甲○○抵達上開地點，自其中1 支「鳥仔踏」 上拆取1 隻遭獵捕之活體紅尾伯勞鳥，旋為於現場埋伏之警 員劉彥佑、蘇振賢及王玉虎所逮捕，並當場扣得其所有用以 獵捕紅尾伯勞鳥之上開「鳥仔踏」19支及紅尾伯勞鳥1 隻（ 嗣後已死亡），而查知上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報請臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴人即被告甲○○於本院準備程序時指稱：在警局製作之 第2 次筆錄時，警員以言語恐嚇伊稱「我對你這麼好，你這 樣說，我對你很失望」、「你如果沒有好好配合我辦案，以 後村莊抓到小鳥的話，就會對外宣稱都是你檢舉的」等語（ 見本院卷第73頁），儼然爭執其警詢陳述之任意性。惟查， 被告於該第2 次警詢筆錄之製作時，警方警詢語氣平和，並 無如被告所述有使用恐嚇或脅迫等不正之方法，且係一問一 答之方式進行詢答之筆錄製作，由警方人員逐字詢問以及敲 打鍵盤製做筆錄。被告對於警方詢問內容亦均神態自若，並 就問題逐一回答，勘驗整個光碟內容與警詢筆錄所記載的內 容，除警卷第7 頁倒數第8 行，被告回答的內容，其中有提 到「我看到有三隻伯勞鳥，我把它解開放飛」之外，其餘相 符，警方製作完筆錄後，亦請被告詳閱後簽名等情，業經本 院當庭勘驗當時之警詢光碟無訛，有該勘驗筆錄在卷可稽（ 見本院第74頁）。況依被告上開警詢內容以觀，被告並未自 白其有架設「鳥仔踏」獵捕紅尾伯勞鳥之情事，是其指稱參 與製作被告警詢筆錄之員警即證人劉彥佑、蘇振賢證人2 人 （見被告警詢筆錄之詢問人及記錄人欄）有如其所述於製作 警詢筆錄時對其以上開言語恐嚇之情事，已屬無稽；且上開 證人2 人於原審審理時亦均就製作警詢筆錄時，並無對被告 施以何強暴、脅迫或其他不正方法，並有通知被告之親友到 場乙節證述明確（見原審審判筆錄第4-5 頁、第10頁），而 觀諸被告該次警詢筆錄之記載，被告之弟確已於被告製作警 詢筆錄時在場，亦經被告自陳在卷（見警卷第6 頁）。是被 告之親弟既已到場，上開證人2 人，自無可能尚對被告出以 不正方法取供，蓋於此情況下，若對被告施以任何不正方法 詢問，僅徒增落人口實之譏，並使渠等懷疑警方執行職務之 公正；況參以被告於經警移送內勤檢察官初訊時亦未曾抗辯 有何遭不正訊問取供之情事（見偵卷第4 頁）。綜上，實難 認被告於警詢之初有何遭受不正方式詢問之情形。再者，被 告於原審準備程序時亦自承於警詢中仍係依其自身意思為陳 述，製作筆錄完畢後並觀閱且簽名等語（見原審準備程序筆 錄第4 頁），自堪認被告警詢時之陳述，係出於其自由意志 下所為無誤，故其縱未自白本件犯行，然其於警詢中所為不 利於己之陳述，因具任意性，仍具有證據能力。二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法
第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法 則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料， 業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞 證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取 得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告 認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據 。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於上開時間，至上開地點，自該處所插設 之「鳥仔踏」上取下1 隻活體紅尾伯勞鳥之事實，惟矢口否 認有何違反野生動物保育法犯行，辯稱：該「鳥仔踏」並非 伊所設置，因為如果是伊設置的話，就會帶袋子或籠子去裝 伯勞鳥，但伊當時並沒有帶這些東西去，可以證明伊並沒有 捕抓伯勞鳥之意。當時是到田裡去看伊所種植的蔬菜，因為 看到「鳥仔踏」上有捕抓到伯勞鳥，才上前將伯勞鳥放飛云 云。而其選任辯護人亦另為被告辯護稱：證人即查獲員警劉 彥佑、蘇振賢於原審均一致證稱被告拆下第三隻伯勞鳥後， 始逮捕被告，惟被告受壓制後，現場僅有一隻伯勞鳥，且員 警隨後即在該地搜索，並未查獲另二隻伯勞鳥，則另二隻伯 勞鳥若非被告放飛，不可能憑空消失，自足證明被告在場解 下伯勞鳥確實是為要放飛而非獵捕。另原判決認定捕獵伯勞 鳥之扣案「鳥仔踏」19支，係被告所架設，亦違反證據法則 ，蓋架設「鳥仔踏」獵捕伯勞鳥，依法將受刑責之訴追，是 若架設「鳥仔踏」的人，係在自己所有土地架設「鳥仔踏」 ，豈非自曝犯行，而易遭警查獲。可見上開證人蘇振賢於原 審審理時所述有人耕種的田，外人不會在那邊插設「鳥仔踏 」等語，為證人推測之詞，亦悖於常理，而不足採信云云。二、經查：
㈠證人即本件查獲員警劉彥佑於原審審理中證稱：伊前一天巡 邏時，發現本件查獲現場設有「鳥仔踏」，隔天便前往現場 埋伏，約1 個小時左右，被告便帶一隻黑狗出現現場，並開 始拆解「鳥仔踏」上之紅尾伯勞鳥，伊見到被告拆下3 隻伯 勞鳥後，未見到有鳥飛走，亦未見到被告有將鳥放飛之動作 ，被告將紅尾伯勞鳥拆下後，皆會將「鳥仔踏」回復原狀， 之後被告經過伊埋伏之地點，伊便衝過去撲倒被告，蘇振賢 亦隨後與其一同壓制被告，此時被告的左手在口袋裡掏東西 ，伊壓制被告時，被告的左手還是在掙扎，伊壓制被告後將 其拉起，便發現1 隻紅尾伯勞鳥在地上，當時該隻紅尾伯勞 鳥尚存活等語（見原審卷第59-60 頁）；其另於檢察官偵訊 中證稱：當天伊與蘇振賢、王玉虎一起於現場埋伏，伊發現
被告將2 隻伯勞鳥從「鳥仔踏」上取下，並將「鳥仔踏」恢 復原狀，當時被告有帶狗，伊等不敢探頭，怕被狗發現，之 後被告又再從另外的「鳥仔踏」上取下一隻伯勞鳥放在口袋 裡，並把「鳥仔踏」復原等語明確（見偵卷第7-8 頁）。證 人即本件查獲員警蘇振賢於原審審理時亦證稱：伊等當天發 現被告從遠處開始收「鳥仔踏」上面的鳥，總共拆了3 隻， 拆下第3 隻之後，伊等才上前去逮捕他，被告將紅尾伯勞鳥 抓下後，伊沒有看到有鳥飛走，被告也沒有把鳥放飛的動作 ，但被告有將「鳥仔踏」恢復原狀，逮捕被告時是劉彥佑先 衝出去，伊再接著出去與劉彥佑一同壓制被告，伊壓制被告 時沒有見到被告從他身上掏出什麼東西，將被告拉起來後， 發現地上有一隻紅尾伯勞鳥等語（見原審卷第61頁背面-65 頁）；其另於檢察官偵訊中證稱：伊埋伏時，有看到被告將 2 隻紅尾伯勞鳥取下，當時被告有帶1 隻狗，警覺性很高， 之後被告再解下另1 隻紅尾伯勞鳥時，伊等就上前去逮捕他 ，被告將伯勞鳥取下後，有再把「鳥仔踏」回復到可以捕捉 的狀態等語綦詳（見偵卷第8-9 頁）。
㈡按證人之供述，法院自可斟酌一切情形以為取捨，自由判斷 。故證人之證言縱令先後彼此就行為、手段及結果等細節未 盡相符，或相互間有所歧異時，仍得本其自由心證予以斟酌 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高 法院29年上字第795 號、74年台上字第1599號判例意旨參照 ）。是參核上開證人2 人相互及先後所述內容，雖對被告是 否有將取下之紅尾伯勞鳥放入口袋，及被告遭渠等逮捕時有 無從身上掏東西等細節，渠2 人所述固略有不同，然就被告 當日至現場，收取「鳥仔踏」上之紅尾伯勞鳥，並無見到被 告有將紅尾伯勞鳥放飛之動作，亦未見到有紅尾伯勞鳥飛走 之情況，且被告身旁隨伺家犬1 隻，狀似機警，其取下紅尾 伯勞鳥後，復將「鳥仔踏」回復成可以繼續獵捕紅尾伯勞鳥 之狀態，及被告取下第3 隻紅尾伯勞鳥後，自遠方走來經過 渠等埋伏處時，乃上前壓制逮捕被告，並在逮捕被告處之地 上，扣得紅尾伯勞鳥1 隻等本件查獲過程基本事實之描述均 互核相符；另證人即本件查獲員警王玉虎於原審審理時證稱 ：當天伊與劉彥佑、蘇振賢至現場埋伏，伊的位置在渠2 人 後面，所以看的比較不清楚，伊沒有注意到被告抓了幾隻紅 尾伯勞鳥，也未見到被告將紅尾伯勞鳥放入口袋，逮捕被告 時是劉彥佑先衝出去，伊衝出後，劉彥佑、蘇振賢已經壓制 被告，現場也發現1 隻紅尾伯勞鳥在被告位置下面，伊並無 看到被告有把鳥放飛的動作，亦未看到有紅尾伯勞鳥飛走等 語（見原審卷第63頁背面-64 頁背面）。是證人王玉虎雖因
所處位置之故，就被告所抓取紅尾伯勞鳥之數量及處理方式 無法觀察明確，惟就在查獲現場並未見到被告有將紅尾伯勞 鳥放飛及未見到有紅尾伯勞鳥飛走等節，亦與證人劉彥佑、 蘇振賢上開證述相同。而渠3 人所為證述，核與警卷所附之 偵查報告內容亦大致雷同（見警卷第9 頁），再參以證人劉 彥佑、蘇振賢及王玉虎僅為一般執行勤務之員警，衡情應與 被告無何宿怨前嫌，上開證人3 人亦均已具結在案，自無甘 冒偽證罪責，而共同設詞誣陷被告之可能，足見渠等所為前 開證詞洵屬真實可採。是上開證人3 人於本件查獲現場，既 未見被告有將鳥放飛之動作，亦無目睹現場有鳥飛走之情形 ；況被告若真僅係單純去田裡看所種植蔬菜，因看到「鳥仔 踏」上有受困之伯勞鳥而要將其解下放飛，則實無需身旁隨 伺家犬以為警戒，並狀似機警，且大可於其解下伯勞鳥之當 時即隨手放飛，自無可能在往前走一段路至員警埋伏處時， 其手上尚握有伯勞鳥，而始遭上開3 位證人逮捕，且確於逮 捕被告處扣得紅尾伯勞鳥1 隻，顯見被告上開所辯其將紅尾 伯勞鳥自「鳥仔踏」上解下係要放生云云，與實情不符，無 可置採。另伯勞鳥形體不大，被告當時又既係穿著長褲（見 警卷第13-14 頁、第16頁），且亦未必確知已有捕獲伯勞鳥 ，又以事先插設「鳥仔踏」，故而前往上開處所察視有無遭 捕獲之伯勞鳥時，自無再一併攜帶捕獲之工具及袋子等物之 必要，以免令人起疑；況若真有伯勞鳥遭「鳥仔踏」捕獲， 因其體型甚小，直接放入長褲口袋亦屬便利又隱蔽，當無另 與攜帶其他工具、袋子之需要。是被告上開所辯其到現場並 未攜帶工具、袋子，顯非欲以捕獲伯勞鳥云云，亦無足取。 ㈢被告雖另辯解本件查獲地點之「鳥仔踏」非其所設置，且不 至於將「鳥仔踏」設置在自己田裡以自曝行蹤云云。茲查， 觀之該19支「鳥仔踏」插設現場之照片所示，均係插設在該 土地周邊，靠近堤防較為偏僻之土地上，有內政部警政署國 家公園警察大隊墾丁警察隊99年6 月7 日墾警刑字第099000 1399號函及所附之照片在卷可稽（見本院卷第60-65 頁）， 而該2 筆土地係未經登記之非屬私人所有土地乙節，亦有屏 東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第 86頁），復參以證人蘇振賢於原審審理時證稱：有人耕種的 田，外人不會在那邊插設「鳥仔踏」等語（見原審卷第65頁 背面），顯見本件扣案之「鳥仔踏」19支並非插設在某特定 私人之土地上，而係插設在荒郊野外靠近保力溪堤防邊之未 登記土地，而被告又自承其係出生在該地（見本院卷第70頁 ），則被告自係熟知該處土地非屬一般人所有，及該處之地 形地貌相當偏僻開闊，並予擇定該處插設本件扣案之19支「
鳥仔踏」，否則衡諸常情，一般人無關之當無可能一清早即 知可直至該處現場取解伯勞鳥。復且被告又供承知悉「鳥仔 踏」係用以獵捕紅尾伯勞鳥之用（見原審卷第45頁背面）， 而再參以被告於查獲當日，將紅尾伯勞鳥自「鳥仔踏」上取 下後，隨即能將「鳥仔踏」回復成可以繼續使用乙情，業已 如上所述，其顯然相當熟悉該「鳥仔踏」之使用方法，益見 本件上開扣案之「鳥仔踏」19支確為被告所架設用以獵捕紅 尾伯勞鳥無訛。此外，尚有國家公園警察大隊墾丁警察隊扣 押筆錄1 紙（見警卷第10頁）、扣押物品目錄表（見警卷第 11頁）、查獲現場相片3 張（見警卷第3 頁）、鑑定報告書 1 紙（見警卷第16頁）及扣案之「鳥仔踏」19支、紅尾伯勞 鳥死體1 隻可資佐證。是被告上開辯詞，洵無足採信，檢察 官起訴書犯罪事實欄認定「鳥仔踏」係不詳之人所設置，亦 屬誤會，附此敘明。
㈣綜上所述，被告及其選任辯護人所辯之詞，均無從採信。至 於本院審理時，始經傳訊到庭詰問之證人乙○○既係被告小 學同學，並歷經警詢、偵查及原審審理後，遲至本院審理時 仍願意到庭為被告作證，顯見渠等情誼匪淺，所述該扣案之 「鳥仔踏」並非被告所插設云云，復核與本院上開認定不符 ，自無從採為被告有利之憑佐，併此敘明。從而，本件被告 犯行事證明確，應予依法論科。
三、按紅尾伯勞鳥業經行政院農業委員會於98年3 月4 日以農林 務字第0981700180號函公告為野生動物保育法第4 條第1 項 第1 款之其他應予保育之保育類野生動物（見原審卷第25-2 6 頁、第35頁背面），而本件扣案之鳥隻（屍體）亦經鑑定 確為野生動物保育法第4 條第1 項第1 款第Ⅲ類之其他應予 保育之保育類野生動物乙節，有墾丁國家公園管理處98年9 月14日之鑑定報告書在卷可憑（見警卷第16頁）；又按保育 類野生動物應予保育，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其 他利用，但族群量逾越環境容許量者，不在此限，野生動物 保育法第18條第1 項定有明文；參以行政院農業委員會目前 因紅尾伯勞鳥族群量未逾越環境容許量，故未依同法條第2 項公告為可利用保育類野生動物之種類，亦有該會99年5 月 21日農授林務字第0990132876號函在卷可稽（見本院卷第41 頁），顯見伯勞鳥之族群量尚未逾環境容許量。是未經許可 ，自不得對紅尾伯勞鳥加以獵捕宰殺甚明；再按獵捕野生動 物不得使用陷阱、獸鋏或特殊獵捕工具，野生動物保育法第 19條第1 項第6 款亦定有明文。而被告所插設使用獵捕伯勞 鳥之「鳥仔踏」係利用伯勞鳥喜愛站立於開闊地中突起物上 或突出枝頭休息、狩獵之習性，予以獵捕之工具，而屬該法
第19條第1 項第6 款所稱「特殊獵捕工具」，亦有該會99年 5 月25日農授林務字第0991656045號函附卷可參（見本院卷 第59頁）。職是，被告未經中央主管機關許可，設置特殊獵 捕工具之「鳥仔踏」，而使用該禁止之方式獵捕未逾環境容 許量之保育類野生動物紅尾伯勞鳥，係違反野生動物保育法 第18條第1 項第1 款及同法第19條第1 項第6 款之規定。故 核其所為，係犯野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之罪（公訴人漏引第3 款，應予補充更正）。又被告之獵 捕行為僅有1 個，雖兼具上開2 款情形，仍只成立1 罪，不 能認係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判 決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適 應（最高法院92年台上字第6402號判決參照），核與一行為 而觸犯數罪名之情況不同，故不論以想像競合犯，附此敘明 。
四、原審據以論處被告犯野生動物保育法第41條罪刑，固非無見 ；惟查：㈠按野生動物保育法第41條第1 項第2 款係規定， 違反同法第18條第1 項第2 款之規定，未經中央主管機關許 可，獵捕保育類野生動物者，為其成立要件，亦即行為人係 基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕 保育類野生動物，方可成立。如非基於上述之目的而有擅自 獵捕保育類野生動物之行為者，則屬是否構成同法第41條第 1 項第1 款之罪之問題（最高法院86年度臺上字第3821號判 決意旨參照) 。本件被告插設「鳥仔踏」獵捕伯勞鳥，並未 據被告陳述有何學術研究或教育之目的，顯非該款規定之基 於學術研究或教育目的而獵捕保育類野生動物。是揆諸上開 說明，自不得論以野生動物保育法第41條第1 項第2 款之罪 。原判決併論以同法第41條第1 項第2 款之罪，於法自有未 恰。㈡扣案之19支「鳥仔踏」係屬野生動物保育法第19條第 1 項第6 款所規定之殊獵捕工具，已如前述，原判決認定係 屬「獸鋏」，亦有未合。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪， 指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既有上述可議之處， 自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告擅自以非法手 段獵捕保育類動物紅尾伯勞鳥之行為，足以危害自然生態環 境，且有損國際形象，自應受相當之刑事制裁，且被告復有 如事實欄所示之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份在卷可考，而本件又係於假釋期間內所犯，足見其忽視 刑罰效果，惟衡以被告所捕獲之紅尾伯勞鳥僅1 隻，數量非 鉅，並其犯罪之動機、目的與其智識程度、生活狀況等一切 情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。又按野生動 物產製品係指野生動物之屍體、骨、角、牙、皮、毛、卵或
器官之全部、部分或其加工品；犯第40條、第41條、第42條 或第43條第3 項之罪，查獲之保育類野生動物產製品及供犯 罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第3 條第6 款、第52條第1 項後段分別定有明文。本件扣案之紅 尾伯勞鳥死體1 隻，係被告獵捕所得，屬野生動物產製品； 而「鳥仔踏」19支亦為被告所有，並為其犯本案所用之獵具 ，業經本院審認如前，是此等物品均應依上開規定予以宣告 沒收之。
五、被告雖於警詢中自承其共抓取3 隻紅尾伯勞鳥等語（見警卷 第3 、7 頁），而證人劉彥佑、蘇振賢亦如上所述，證稱目 睹被告抓取3 隻紅尾伯勞鳥等語，惟本件檢察官起訴書犯罪 事實欄僅認定被告獵捕紅尾伯勞鳥1 隻，而本件亦僅扣得紅 尾伯勞鳥死體1 隻，並經鑑定無誤，被告及上開證人2 人渠 等所稱另2 隻紅尾伯勞鳥並未扣案，雖上開2 證人當時與被 告所在位置尚有一段距離，雖稱係紅尾伯勞鳥，然上開證人 2 人究非屬具專業知識之鑑定人，而該2 隻鳥類並未查獲亦 未經鑑定，僅以該2 證人以其相當距離之目視所及，自尚無 從確認是否屬上開行政院農業委員會函所公告之保育類野生 動物紅尾伯勞鳥。是本院認被告所獵捕之紅尾伯勞鳥數量應 僅為1 隻，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第 3款、第52條第1 項後段，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 葉淑華
附錄論罪科刑法條：
野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款有下列情形之一，處六月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金：
一、未具第18條第1 項第1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動 物者。
三、違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育 類野生動物者。