臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第746號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第1604號中華民國99年3 月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第11377 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品與洪如玉部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（即販賣第二級毒品與沈盈志部分）。上開撤銷改判部分所處之有期徒刑柒年拾月，與駁回上訴部分所處之有期徒刑柒年拾月；應執行有期徒刑拾貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國86年間，因懲治盜匪條例案件，經本院以86 年度上更㈠字第243 號判決判處有期徒刑9 年確定，並於91 年4 月3 日假釋出監，於95年8 月5 日因假釋期滿未經撤銷 而以執行完畢論。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品， 不得販賣或持有，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯意，自97年11月間某日起至98年1 月間某日止， 以其不知情女友張敏華所有之0000000000號行動電話門號為 聯絡工具，而為下列之行為：
（一）洪如玉於97年12月18日晚上11時41分許，以其0000000000 號（原判決誤載為09833[60]977，以下均同，併予更正） 之行動電話，撥打甲○○上開門號，表示欲購買新臺幣（ 下同）500 元之甲基安非他命，甲○○乃基於販賣第二級 毒品以營利之犯意而應允，並約妥由甲○○攜帶第二級毒 品甲基安非他命至高雄市前鎮區○○○○路24號洪如玉住 處附近之牛耳檳榔攤交付與洪如玉。而甲○○因一時不方 便依約前往，乃隨即於翌日（按即97年12月19日）凌晨0 時19分許，以上開行動電話回撥予洪如玉告知時間過晚， 雙方遂於電話中改約當日（因當時係已19日之凌晨深夜， 按係口誤而約為「明天」，實係當天）再由甲○○攜帶洽
定之毒品至洪如玉上開住處附近之牛耳檳榔攤交付與洪如 玉。嗣甲○○即依約前往上址交付洪如玉甲基安非他命1 包，並收取500 元現金。
（二）沈盈志於97年12月26日晚上10時50分許，以其0000000000 號之行動電話，撥打甲○○上開門號，表示欲購買500 元 數量之甲基安非他命，惟因不夠500 元僅剩400 元，甲○ ○仍予應允後，遂基於販賣甲基安非他命以營利之犯意， 隨即前往高雄市○鎮區○○路旁某處，以400 元之價格， 販賣該金額數量之甲基安非他命1 包與沈盈志，雙方並當 場交付現金及毒品。嗣於98年3 月17日下午6 時45分許， 甲○○因另案通緝，為警在高雄市前鎮區○○○路470 號 後巷道逮捕，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規 定。茲查，本判決所引用之供述卷證資料，除原已符同法第 159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則 例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經當事人於 本院準備程序時，表示對本判決傳聞證據部分，均同意作為 證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力 明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦 屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱 ：沈盈志部分是伊兩人合資購買，當時沈盈志出400 元，伊 出600 元，一起向他人購買毒品，並非伊販賣安非他命給沈 盈志；洪如玉部分是她要向伊借500 元現金，而非要向伊買 安非他命，隔天是到檳榔攤拿500 元借給她，並非帶安非他 命給她吸食。而當時伊剛認識洪如玉，是有想要追求她云云 。經查：
（一）被告甲○○於97年11月至98年1 月間持用其女友張敏華所 有之0000000000號門號為聯絡工具，而附表一、二所示之 通訊監察譯文確為被告甲○○本人與沈盈志、洪如玉於該 時間之通話內容；且洪如玉確有施用甲基安非他命之情形 等事實，業經證人張敏華、洪如玉、沈盈志於偵查中證述
明確（見偵卷第24-25 頁、第34-35 頁、第11-12 頁）， 並有卷附之通聯紀錄、通訊監察譯文、通訊監察書、原審 勘驗通訊監察光碟譯文、高雄地方法院檢察署98年度毒偵 字第1107號聲請簡易判決處刑書、原審98年度審簡字第23 48號判決書等件附卷可稽（見偵卷第39-41 頁背面、第74 -79 頁、警卷第35-36 頁、原審卷第137-138 頁、偵卷第 130-131 頁背面）。是上開事實，足堪認定。（二）證人沈盈志於附表一所示時間，以0000000000號門號撥打 被告持用之0000000000號電話，向綽號「洲仔」之被告表 示欲購買400 元甲基安非他命，嗣後被告即前往高雄市○ 鎮區○○路旁，將1 小包夾鏈袋裝之些許數量甲基安非他 命交與沈盈志，供其幾乎僅約可施用一次之事實，業經證 人沈盈志於警詢、偵查中證述指認明確（見警卷第19頁、 偵卷第12頁），並有附表一之通訊監察譯文可參，自足認 證人沈盈志上開證述與事實相符，而堪以採信。至其嗣後 雖於原審審理中翻異改稱：沒有向被告買毒品，警察局這 樣講是因為警察說這個人很惡質，專搶婦女，監聽內容是 被告向我借錢，瘋言瘋語不知道在講什麼云云（見原審卷 第34-40 頁），惟其亦坦承：之前做筆錄的內容都出於其 自願陳述，內容均實在，現在在法庭作證壓力很大，不敢 說什麼，怕其家人會遭報復，當天有拿400 元給被告，這 通電話確實是其打去問被告有無安非他命，只拿到一點點 ，不夠吸一次等語（見原審卷第36-42 頁），足見其警詢 、偵查中之證述係出於任意性，並無受到強暴、脅迫、詐 欺、利誘等外力之干擾，且因當時其與被告受隔離訊問， 未直接面對被告之質疑，心理壓力較小，較為平穩篤定而 無顧忌，其可信性顯然較高；又參諸證人沈盈志於原審審 理中事後翻異之詞，就附表一所示之譯文之解釋：「（你 問被告：「有那個嗎？」，是什麼意思？）不知道。意思 是有沒有錢了或是不是要來了。」、「（被告回你：「馬 上拿就有」，為何這樣回答？）不知道他的想法。」云云 ，顯然有無法解釋及邏輯不符之情形，且其已一再表示「 我不希望與被告一起出庭，我顧慮到我的安全，而且在被 告面前我無法自由陳述，我有壓力」（見偵卷第12頁）、 「現在在法庭作證，壓力很大」、「被告他什麼都不怕， 我很怕、一家六口靠我吃飯」（見原審卷第37-38 頁）， 益見其於原審審理中變異改稱之詞確係事後迫於與被告同 庭作證之壓力下不得不然之說法，自無可採信，而應以其 警詢、偵查中之證述為真。至被告雖辯稱：附表一的通話 是沈盈志邀其一起合資購買1000元的毒品，沈盈志出400
元，其出600 元，向「阿賢」之人購買，400 元怎麼可能 購買得到毒品云云，惟證人沈盈志若曾與被告合資買毒， 應無隱瞞上情之必要，且參諸沈盈志於警詢、偵查中之證 述，均未提及任何有關合資購買毒品之情事，縱其於原審 審理中迫於無奈而故為迴護被告翻異前詞時，亦未曾提及 有何合資、或有關向綽號「阿賢」之人購買毒品等語，顯 見被告上開辯解，實屬無稽；又參以附表一之通話內容中 ，對於合資之提議、內容、細節亦均付之闕如，沈盈志在 表示「我打好多通都沒人接」等語後，即向被告稱：「有 那個（毒品）嗎？」，依該對話內容以觀，明顯係沈盈志 向被告詢問有無毒品，要非表示合資購買之意，而被告向 沈盈志稱：「你要拿多少我去跟他拿，再跟你收錢就好了 。」等語，亦顯然與其辯稱：我跟沈盈志兩個人一起去找 「阿賢」，「阿賢」交給我們一包毒品，當場就分一分， 當面交錢給「阿賢」等情不符，足見其辯解純屬事後卸責 之詞，要難置採。被告於附表一所示之時間與沈盈志通話 完後，即前往高雄市○鎮區○○路某處，販賣甲基安非他 命1 包與沈盈志並收取400 元之事實，至堪認定。（三）證人洪如玉於97年12月18日下午11時41分許，先以其門號 0000000000之行動電話撥打給被告持用之0000000000號行 動電話，向其表示欲購買500 元甲基安非他命，被告應允 後雙方即約妥由被告帶至高雄市前鎮區○○○○路24號洪 如玉住處附近之牛耳檳榔攤交付，嗣因被告一時不方便依 約前往，乃隨即於翌日即97年12月19日凌晨0 時19分許， 以上開行動電話回撥予洪如玉告知時間過晚，遂於電話中 改約當日再由被告攜帶洽定之毒品至洪如玉上開住處附近 之牛耳檳榔攤交付與洪如玉後，俟當日白天被告即依約前 往上址交付洪如玉甲基安非他命1 包，並向洪如玉收取50 0 元現金之事實，業經證人洪如玉於偵查中證述明確（見 偵卷第34-35 頁），並有附表二之通訊監察譯文可參。被 告雖辯稱：伊當時是要追求她，所以洪如玉是要借500 元 ，就借錢給她云云；惟參以證人洪如玉於原審審理中證稱 ：附表二編號1 的通話中，伊問被告有無「出場」，是指 被告那麼晚有無再外出，被告可能想伊要買安非他命的意 思，伊所說「500 」，指的是要跟被告買500 元安非他命 ，通話後有再傳簡訊給被告，叫被告多給一點，是叫被告 用多一點的安非他命給伊，因為量是被告決定的等語（見 原審卷第91、95頁），業已明確證稱其通話內容之「500 」、簡訊內容之「可不可以給我多一點」等語，所指即為 甲基安非他命無誤，被告於通話中尚與洪如玉對答如流，
顯然亦明白其對話內容所指係雙方買賣甲基安非他命之事 無疑，足見被告上開辯解，洵無可採。又徵諸附表二編號 1 之通話內容中，被告雖以「借多少錢」等暗語指涉上開 毒品交易，惟衡以販賣毒品如遭查獲，必將接受嚴重之法 律制裁，乃眾所周知。故而被告於對話中所使用之語意自 當極其精簡、約略或以代稱、代號為之，以僅供其對話雙 方會意知曉為已足，俾降低遭查獲解讀出真正實情之風險 。是其所使用之對話雖係稱「借錢」云云，然實情則係用 以代替甲基安非他命買賣之對價乙節，亦堪認定。復參以 5 分鐘後洪如玉再傳予被告之附表二編號2 之簡訊內容： 「阿哥如果可以的話麻煩你了可不可以給我多一點謝謝」 等語，已顯與一般借款之用語有異；且再參諸相隔30餘分 鐘後附表二編號3 之通話內容，被告向洪如玉稱：「等下 我如果去草衙路再打給你，不然這麼晚了五甲路都在臨檢 。」等語，顯見被告欲前往交付與洪如玉之物，乃洪如玉 證述之甲基安非他命無疑，否則被告果如其所辯，只是為 借錢與洪如玉，則有何懼怕臨檢之虞。是證人洪如玉於97 年12月18日當晚11時41分許，確有打電話向被告購買500 元甲基安非他命，被告亦於附表編號1 之該電話通聯中已 予應允，雙方並洽妥販賣甲基安非他命之金額、數量及交 付之地點後，因當時已晚，未幾被告即再予回電洪如玉告 稱一時不便，而雙方改約當日白天再為交付等情，已足堪 認定。起訴書附表編號1 記載被告交付洪如玉毒品之時間 為97年12月18日下午1 時許，及99年2 月11日檢察官補充 理由書上揭時間更正為97年12月18日下午11時許（見原審 卷第67頁），均係誤載，併此敘明。
（四）嗣雙方以上開電話約妥後，被告乃依約於97年12月19日白 天之時，攜帶約妥之500 元甲基安非他命前往高雄市前鎮 區○○○○路24號洪如玉住處附近之牛耳檳榔攤交付與洪 如玉並當場收取500 元現金之事實，業據證人洪如玉於檢 察官偵查中具結證述：伊有用其0000000000號之手機撥打 被告即「洲仔」之0000000000號手機，都跟被告買500 元 甲基安非他命，是約在伊之漁港東一路24號租屋處，當時 伊與被告還不是很熟，被告拿500 元的量給伊，伊拿500 元給被告，500 元只有一點點而已，被告拿到樓下給伊， 但是後來就都沒有再跟伊收錢了等語綦詳（見偵卷第35頁 ）；嗣該證人另因施用第二級毒品之案件遭通緝到案，而 經原審值班法官訊問時，亦供稱被告確有於97年12月19日 在高雄市前鎮區○○○○路24號樓下販賣甲基安非他命與 伊，這一次是買的，以後都是被告送給伊的，還告以不用
每次存500 元跟被告買等語明確（見原審卷第70頁）。是 互核證人洪如玉上開證述陳稱內容，就其向被告購買甲基 安非他命500 元，而被告亦依約交付該等數量之毒品與伊 並向其收取500 元之事實，均相符一致，且再參以證人於 原審審理時證稱：97年12月18日23時41分23秒之該通電話 ，係其第一次打電話給被告屬實（見原審卷第93頁），而 被告亦隨即於約半個多小時後之97年12月19日00時19分37 秒回撥給證人，並約妥當日白天攜帶如數之毒品前往交付 乙節，有上開附表編號3 之通聯紀錄譯文中雙方對談內容 ：「A （即被告）：你住在漁港還是在那裡工作，我也不 好意思告訴你，還是你有方便自己來。B （即洪如玉）： 明天好了。A ：等一下我如果去草衙路再打給你，不然這 麼晚了五甲路都在臨檢。B ：明天好了，我等一下要上班 ，A ：好好，歹勢啦。B ：不會啦。」等語可參，顯見該 次係證人洪如玉向被告購買毒品之第一次，且有交付500 元現金與被告無誤。另再參以證人洪如玉於警詢時已明確 指販賣毒品與伊之人綽號為「洲仔」，而「洲仔」就是被 告甲○○，且被告都將毒品藏在口罩裡面等語明確（見警 卷第14-15 頁）。足見被告確有於上開時、地販賣第二級 毒品甲基安非他命與洪如玉之事實，洵堪認定。至其後被 告有無再予轉讓禁藥甲基安非他命與證人洪如玉等情，自 與本件之販賣無涉。雖證人洪如玉嗣後於原審審理中附和 被告所辯而改稱：隔天被告拿安非他命到漁港東一路牛耳 檳榔攤給我，我本來要跟他買，但他沒有跟我收錢，他說 我工作很辛苦，可能因為他要追我，所以免費提供安非他 命給我，後來我們有短暫交往過云云（見原審卷第86-101 頁），惟證人自警詢初始以至偵查、原審緝獲之訊問為止 ，均未提及被告為追求伊而一開始即未予收取購買毒品50 0 元之事，且縱如其於偵查中所稱：「我跟洲仔買過2 次 ，他拿到樓下給我的，但是他後來就沒有跟我收錢。」（ 見偵卷第35頁），及於原審緝獲訊問時所述：「以後都是 他送給我的，叫我不用每次存500 元跟他買」等語（見原 審卷第70頁）。亦係指所謂之「後來」，要非上開所認定 之該次（按即第一次）。況衡以證人於原審提庭作證時， 與被告同在法庭中，而被告與其聲請傳訊之證人乙○○又 均稱：曾毆打過證人洪如玉等語（見本院卷第31、33頁、 第65頁），顯見證人上開證詞要係憚於被告之威勢及兇狠 ，方附和被告所言，自難採為被告有利之認定。至證人乙 ○○於原審及本院證述如何與被告至沈盈志家中砸毀物品 及被告是否有意追求洪如玉等情，均與本院認定被告所犯
本件犯行尚無所牽涉，亦無從據為被告有利之憑採，附此 敘明。
（五）甲基安非他命為政府嚴予查緝之違禁物，物稀價昂，取得 不易，而依法所規定非法販賣毒品甲基安非他命之刑責甚 重，法定本刑為無期徒刑、有期徒刑7 年以上之重罪，凡 非法販賣毒品甲基安非他命者，苟無利潤可圖，豈有甘冒 被查緝法辦重刑之危險，且將毒品無端同價供應他人之理 ，是被告販賣毒品甲基安非他命予沈盈志、洪如玉時，係 基於營利之意圖而販賣，亦堪認定。是被告上開販賣毒品 之2 次犯行，均堪認定。
（六）綜上所述，被告上開所辯，均係卸責之詞，無足憑採。從 而，被告上述二次販賣甲基安非他命之犯行，事證明確， 均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）查被告為上述各次販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制 條例部分條文已於98年5 月20日修正公布，針對當次公布 之修正條文，未另訂施行日期，而原毒品危害防制條例第 36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱 「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例，並非 指98年5 月20日公布之部分修正條文；而被告行為時之毒 品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣 第二級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金。」修正後則提高得併科之罰金數額至新臺 幣1000萬元以下，應以被告行為時之規定對被告較為有利 。準此，本院認為98年5 月20日公布之毒品危害防制條例 修正條文之生效日期不得依同條例第36條定之，而應參照 中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範， 自公布日起至第3 日即98年5 月22日發生效力。從而，本 案應依刑法第2 條第1 項前段規定，依「從舊從輕」原則 而適用修正前之舊法較為有利，自應適用有利於被告為販 賣行為時之舊法論罪。
（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所明定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。核被 告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行為 ，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告所犯 上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告 有如犯罪事實欄所述，經法院判處有期徒刑因假釋交付保 護管束期間期滿而以執行完畢論之前案紀錄，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑
之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑， 惟其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重。
三、原審認被告關於販賣第二級毒品甲基安非他命與沈盈志部分 之犯行，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47 條第1 項之規定，而量處有期徒刑7 年10月；並敘明該次未 扣案之販賣第二級毒品所得財物400 元沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，核無不合，量 刑亦屬允當。被告上訴意旨否認該部分犯罪，指摘原判決不 當，並無理由，應予駁回。至原審另以本件被告販賣第二級 毒品甲基安非他命與洪如玉部分之犯行，事證明確，因而予 以論罪科刑，固亦非無見；惟查，㈠有罪判決書所記載之犯 罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關 之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明 犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據 。本件毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ，係以行為人以營利之目的，賣出第二級毒品為構成要件。 故行為人有無營利之犯罪目的意思，自應於事實欄內詳為記 載，然後於理由內說明憑以認定之證據，始為合法。原判決 雖論處被告販賣第二級毒品罪刑，並於理由敘明被告有營利 之意圖，惟於事實欄一、之（二）關於販賣第二級毒品與洪 如玉部分則僅記載「竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之 犯意」、「基於販賣第二級毒品之犯意」（見原判決第1 頁 事實欄一第6 、7 行；第2 頁第5 行），並未認定載明被告 係以營利之意圖而為販賣本件甲基安非他命毒品與洪如玉， 是揆諸前揭說明，於法自有未恰。㈡刑法上販賣罪之完成， 與民法上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民法上 ，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致 ，其買賣契約固已成立。然刑法上之販賣行為，則須以營利 為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為 完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行 為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟 標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪 ；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂 其販賣行為已屬完成。苟係一次販入毒品，分次出售，其第 二次以後之販毒行為，如僅收受價金，但毒品尚未交付，依 上說明，即應論以未遂犯。是販賣毒品行為之既遂與否，係 依售賣者已否實際交付毒品為準（最高法院96年台上字第18 36號、98年台上字第2248號判決意旨可參）。本件被告就販
售與洪如玉部分，既係意圖營利且已交付毒品，其販賣行為 自當已經既遂，即無「中止未遂」可言；況洪如玉尚將500 元現金交付與被告收取，顯見其買賣確已完成。原判決認該 部分係中止未遂，亦有違誤；㈢縱如原審所認，被告因見洪 如玉本人，興起追求洪如玉之意，遂另以轉讓第二級毒品甲 基安非他命之犯意，無償交付洪如玉甲基安非他命1 包，則 該部分亦應依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處，原審 竟論以毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪 ，於法殊有未合。被告上訴意旨否認上開犯罪，指摘原判決 不當，雖無理由，惟原判決關於販賣與洪如玉部分，既有上 開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決該部分予 以撤銷改判。
四、爰審酌被告以販賣毒品牟利，戕害他人身心健康，並妨害社 會公共秩序及社會治安，所為並不足取，及其犯後始終飾詞 卸責之態度，且其應深知毒品對於健康之危害甚身，及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣甲基安非他命供他人施 用，造成毒品擴散，戕害國人健康，並其犯罪動機、目的、 手段、所生損害及販賣次數、數量、所獲利益等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。並與被告其餘經駁 回上訴部分（原審量處有期徒刑7 年10月）定其應執行刑。 又本件雖由被告上訴，但因原審判決認定被告販賣與洪如玉 部分為中止未遂，係適用法條不當而經本院撤銷，自無刑事 訴訟法第370 條前段規定不得諭知較重於原審判決之刑之適 用，併此敘明。而被告2 次販賣所得金額共900 元，雖未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告 持用之0000000000號之門號為張敏華所有，其手機未經扣案 ，亦未能證明係被告所有，即不予沒收之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 張意聰
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 葉淑華
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000 元以下罰金。附表一
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│甲○○0000000000與沈盈志0000000000通訊譯文 │
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│ │時間 │ 通話內容 │ 頁數 │
│編號├──────┤ A：被告0000000000 B：沈盈志 0000000000│ │
│ │通話基地台 │ │ │
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│1 │97.12.26 │呼叫方向：受話（沈盈志撥打給被告） │98警聲搜 │
│ │22：50：14 │B（沈）：喂。 │136 卷第40│
│ ├──────┤A：兄，你的電話掉了，我忘了你的電話，我 │頁 │
│ │無顯示基地台│ 所有的證件都被刑警拿去。 │ │
│ │ │B：我打好多通都沒人接。 │ │
│ │ │A：現好嗎？ │ │
│ │ │B：有那個嗎？ │ │
│ │ │A：馬上拿就有啊。 │ │
│ │ │B：不夠五百，可能也沒辦法。 │ │
│ │ │A：要怎樣，你要拿多少我去跟他拿，再給你 │ │
│ │ │ 收錢就好了。 │ │
│ │ │B：現剩四百多而已。 │ │
│ │ │A：就做四百處理就好了。 │ │
│ │ │B：好啊。 │ │
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附表二
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│甲○○0000000000與洪如玉0000000000通訊譯文 │
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│ │時間 │ 通話內容 │ 頁數 │
│編號├──────┤ A：被告0000000000 B：洪如玉0000000000 │ │
│ │通話基地台 │ │ │
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│1 │97.12.18 │呼叫方向：受話（洪如玉撥打給被告） │偵卷第76頁│
│ │23：41：23 │ │ │
│ ├──────┤A（被告）：喂。 │ │
│ │A:被告甲○○│B：你是那個洲仔嗎？ │ │
│ │高雄市小港區│A：哪裡。 │ │
│ │中山四路2號 │B：我是伯仔那裡的那個妹啊。 │ │
│ │國際航空站大│A：哦。 │ │
│ │廈 │B：伯仔有去嗎？ │ │
│ │ │A：沒有。 │ │
│ │B:洪如玉 │B：你現在有出場嗎？ │ │
│ │高雄市前鎮區│A: 出場有啊，你要借多少錢，這樣講比較乾 │ │
│ │佛中路66號 │ 脆。 │ │
│ │ │B：5百。 │ │
│ │ │A：那要等一下，因為我人現在在鳳山，等一 │ │
│ │ │ 下要到草衙在順便，好嗎。 │ │
│ │ │B：我在漁港呢。 │ │
│ │ │A：我那知漁港那裡。 │ │
│ │ │B：牛耳的檳榔攤，你要到的時候打給我。 │ │
│ │ │A：好啦。 │ │
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│2 │97.12.18 │呼叫方向：受話（洪如玉傳送簡訊給被告） │警卷第40頁│
│ │23：46：40 │簡訊內容：阿哥如果可以的話麻煩你了可不可│＆ │
│ ├──────┤ 以給我多一點謝謝 │偵卷第74頁│
│ │A:被告甲○○│ │＆ │
│ │高雄市前鎮區│ │98警聲搜 │
│ │翠亨四路785 │ │第136 號卷│
│ │號 │ │第37頁 │
│ │B：洪如玉 │ │ │
│ │高雄市前鎮區│ │ │
│ │佛中路66號 │ │ │
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│3 │97.12.19 │呼叫方向：發話（被告回撥給洪如玉） │偵卷第77頁│
│ │00：19：37 │B（洪）：喂 │ │
│ ├──────┤A：你漁港那個嗎？ │ │
│ │A:被告甲○○│B：是。 │ │
│ │高雄縣鳳山市│A：我想到要去漁港我腳就軟了，要怎樣。 │ │
│ │中崙二路529 │B：你在哪裡啊。 │ │
│ │號 │A：在鳳山你是在撿死人骨頭嗎？怎麼這麼晚 │ │
│ │B：洪如玉 │ 還在做。 │ │
│ │高雄市前鎮區│B：就睡不著覺啊... │ │
│ │佛中路66號 │A：你住在漁港還是在那裡工作，我也不好意 │ │
│ │ │ 思告訴你，還是你有方便自己來。 │ │
│ │ │B：明天好了。 │ │
│ │ │A: 等一下我如果去草衙路再打給你，不然這 │ │
│ │ │ 麼晚了五甲路都在臨檢。 │ │
│ │ │B：明天好了，我等一下要上班， │ │
│ │ │A：好好，歹勢啦。 │ │
│ │ │B：不會啦。 │ │
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