臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第735號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳淑靜律師
楊申田律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第1654號中華民國99年3 月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28705 號）及移送
併辦（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第34457 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與林雙全（甲○○之父，業經本院以98年度上訴字第 1368號判處有期徒刑4 年6 月確定）、洪文杰（經原審法院 以98年度訴字第553 號判處有期徒刑4 年6 月，未經上訴而 確定）及真實姓名年籍不詳之陳姓成年男子，均明知愷他命 （Ketamine，又稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，且為行政院依懲治走私條例 第2 條第3 項規定公告之管制進出口物品（管制物品項目及 其數額甲項之四），不得運輸及私運進出口，竟共同基於運 輸第三級毒品愷他命及自大陸地區私運管制物品進入臺灣地 區之犯意聯絡，於民國98年1 月11日至14日間之某日，謀議 由陳姓男子在大陸地區取得愷他命後，甲○○則負責將夾藏 在男用手錶機芯內之愷他命透過快遞方式起運至臺灣，再由 林雙全、洪文杰在臺灣依甲○○指示之時間、地點前往領取 ，並將愷他命運送至甲○○位在臺中市○○○街11號2 樓之 14租屋處之地下停車場，再由林雙全等人將愷他命自該男用 手錶內拆裝取出。甲○○復事先交付陳姓男子所有之門號00 00000000、0000000000、0000000000等3 支行動電話予林雙 全，作為渠等運輸該批愷他命聯絡之用。謀議既定，甲○○ 即將已在大陸珠海地區夾藏在愷他命於男用手錶機芯之貨品 1 批，於98年1 月14日自大陸珠海地區透過不知情之航空貨 運及快遞公司人員以快遞方式起運抵達臺灣，並經甲○○透 過前開電話聯絡林雙全、洪文杰前往位在臺中市○○路之「 大誠貨運行」領取上開愷他命後，由洪文杰於98年1 月14日 晚上8 至12時間之某時許，與有運輸第三級毒品愷他命犯意 聯絡之邱瑞欽（亦經本院以98年度上訴字第1368號判處有期 徒刑3 年2 月確定），一同前往某不詳車行租用車牌號7203 -EA 號小客車為載運工具，以圖躲避警調人員之查緝。嗣於
98年1 月15日上午6 時許，邱瑞欽駕駛上開小客車搭載林雙 全、洪文杰前往前揭「大誠貨運行」，領取內裝藏放愷他命 之男用手錶共1200支之包裹3 箱後，於同日上午6 時45分許 ，駕車行經高鐵臺中烏日站一樓車道時，為法務部調查局臺 北市調查處、臺中市調查站、南部地區機動工作組、高雄縣 調查站、屏東縣調查站、臺北憲兵隊、高雄市政府警察局小 港分局組成之專案小組當場逮捕，並扣得夾藏於前開男用手 錶內之愷他命共1184小包（驗後淨重共計5920.88 公克，純 度90.45 ％，純質淨重共計5355.44 公克），及陳姓男子所 有供運輸及私運第三級毒品愷他命進口犯罪所用之手錶零件 3 箱（共1200支）、外包裝箱3 個、行動電話手機3 支（各 附掛0000000000號門號之SIM 卡、0000000000號門號之SIM 卡、0000000000號門號之SIM 卡1 張，均係供林雙全作為與 甲○○聯絡運輸毒品之用），始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所稱被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規 定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、 證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以 外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法 取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照 ）。查本件同案被告即證人林雙全、洪文杰、邱瑞欽於檢察 官偵查中所為之證述（偵一卷29-30 、30頁反面-31 頁、31 頁反面-32 頁），性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查中 向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之 可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有 證據能力。
二、法務部調查局南部地區機動工作組98.1.15 搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表各4 份（偵一卷16-25 頁），其本質上屬公 務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可 請求更正，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作 之紀錄或證明文書，應具有證據能力。
三、現場查獲毒品照片3 張（偵一卷2 頁），均係傳達照相當時 現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容 上的一致性，透過機械的正確性來加以保障。換言之，照片
並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤 ，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且 於此亦別無證據證明上開照片有經偽造、變造之情形，自有 證據能力。
四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成 分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢 察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概 括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之 司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請 先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以 求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照 ，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任 鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司 法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為 因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作 而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品 部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由 司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍 照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為 鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而 僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所 已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括 選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢 察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能 力（最高法院96年度臺上字第2860號判決參照）。本件扣案 之毒品愷他命已依上開程序規定送由法務部調查局鑑定，該 局出具之98年2 月16日調科壹字第09800040850 號法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書，揆諸前揭說明，自屬「法律規 定」得為證據者，自有證據能力。
五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院
審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後述引用之其餘證據資料，除原已符合 刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ，及法律另有規定 等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背 法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院均同意作 為認定事實之證據，且審酌各該證人或書面陳述作成時之情 況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實 ，均具有關連性，自均得作為證據。
貳、實體上認定：
一、被告甲○○與林雙全、洪文杰、陳姓男子共同謀議，由被告 甲○○負責將該陳姓男子夾藏在男用手錶機芯內之愷他命， 透過快遞方式運送來臺，再由甲○○以行動電話聯絡在台之 林雙全依甲○○所指示之時間、地點前往領取等情，業據被 告甲○○迭於偵訊、原審及本院審理時供承不諱（偵二卷10 頁、原審三卷13頁、本院卷35頁），核與證人林雙全、洪文 杰、邱瑞欽分別於警詢、偵訊所供證情節均相符（林雙全部 分，偵一卷3-5 頁、29-30 頁；洪文杰部分，偵一卷6-7 頁 、30頁反-31 頁；邱瑞欽部分，偵一卷9-11頁、31頁反-32 頁），並有扣押之白色粉末1184包足憑，而查獲之1,184 包 白色粉末，經鑑驗結果，確含有第三級毒品愷他命成分（合 計毛重6240公克，驗後淨重共計5920.88 公克，純度90.45 ％，純質淨重5355.44 公克）一情，有法務部調查局98年2 月16日調科壹字第09800040850 號鑑定書在卷可按，被告自 白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告甲○○犯行洵堪 認定。
二、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三 級毒品，亦屬行政院依據懲治走私條例第2 條第4 項所頒訂 「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」之公告甲項第 4 款所列之管制進出口物品，不限其數額，均不得私運進出 口；又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私 運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲 治走私條例規定處斷，懲治走私條例第12條定有明文。本件 被告甲○○與林雙全、洪文杰、陳姓男子謀議，由被告甲○ ○與陳姓男子自大陸珠海地區取得愷他命後，透過快遞之方 式將扣案之愷他命毒品起運來臺後，再由在台之林雙全、邱 瑞欽與洪文杰等人前往領取、運送貨物，故核被告甲○○將 愷他命以快遞方式自大陸地區輸入臺灣地區之一個行為，係 屬同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒 品罪，及懲治走私條例第12條、第2 條第1 項準私運管制物
品進口罪。另按行為後法律有變更時，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人時，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2 條第1 項定有明文。修正前之毒品危害防制條 例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者， 處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」； 修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣7 百萬元。修正後 之條文，將併科罰金之數額提高，固以修正前毒品危害防制 條例第4 條第3 項之規定對被告較為有利。然被告行為後之 同條例第17條第2 項則增定犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑，對被告較為有利，該條文既已 生效施行，被告犯同條例第4 條第2 項之罪，如有於偵查及 審判中自白者，自應依修正後之同條例第17條第2 項之規定 ，對被告較為有利，即適用修正後之毒品危害防制條例第4 條3 項及同條例第17條2 項之規定論處。被告與林雙全、洪 文杰、陳姓男子、邱瑞欽就運輸第三級毒品犯行，彼此間互 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告利用不知 情之航空貨運及快遞公司人員，遂行運輸第三級毒品入境之 犯行，為間接正犯。再被告將愷他命以快遞方式自大陸地區 起運輸入臺灣地區，係以一運輸第三級毒品進口之行為同時 觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從 一重之運輸第三級毒品罪處斷。另被告甲○○迭於偵查及審 判中均自白有共同運輸第三級毒品之事實（偵二卷10頁、原 審三卷13頁、本院卷35頁），已如前述，自應認其此部分， 自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，應減輕其刑。三、上訴意旨固以: 原審判決逕認上訴人於本件犯罪，係居於主 導地位，顯屬誤會。又上訴人並未參與在大陸購買毒品之行 為，甚至亦無參與將毒品包裝成手錶之行為，僅是居於打電 話聯絡台灣方面的人（林雙全）取貨之共同正犯甚至幫助犯 的角色云云。惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡， 行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯 行，均經參與。（最高法院34年上字第862 號判例參照）， 本件被告甲○○在大陸負責將本件愷他命自大陸珠海地區透 過航空貨運及快遞公司人員以快遞方式起運抵達臺灣，並負 責聯絡其父林雙全在台領取貨品（夾藏在手錶之愷他命）之 事實，業據被告甲○○已於警詢供承在卷（警卷2-3 頁）， 足見其已參與運輸第三級毒品之構成要件，自屬共同正犯， 故上訴意旨認被告甲○○係犯幫助犯云云，則容有誤會。另 被告甲○○在大陸參與本件運輸第三級毒品罪，雖受另在大 陸之該陳姓成年男子所僱傭，惟其既負責將分裝夾藏愷他命 自大陸珠海地區透過航空貨運及快遞公司人員以快遞方式起
運抵達臺灣，復聯絡其在台接應之人員該批夾藏在手錶之愷 他命，自難謂其非參與主導本件運輸第三級毒品之行為，故 被告之辯護人主張被告係受僱在大陸之陳姓男子，而非居於 主導之地位，亦難作為有利被告之理由。
四、另檢察官移請併案部分（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵 字第34457 號），則與本件起訴案件，係屬同一事實，已併 予審理，附此敘明。
參、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第 4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，懲治走私條例 第2 條第1 項、第12條，刑法第2 條第1 項、第11條、第28 條、第55條、第38條第1 項第1 款之規定，並審酌被告雖已 坦承犯行，然竟與陳姓男子等人共同運輸本件毒品之愷他命 ，其純質淨重多達5355.44 公克，數量非微，惟仍不宜輕縱 ，而量處有期徒刑5 年6 月，復敘明本件扣案之白色晶體粉 末共計1184小包（合計驗後淨重5920 .88公克，純度90.45 ％，純質淨重5,355.44公克），為違禁物，應依刑法第38條 第1 項第1 款規定宣告沒收（至鑑驗耗用之毒品，既已滅失 ，自無庸宣告沒收）及另扣案陳姓男子所有之手錶零件3 箱 （共1200支）、外包裝箱3 個、行動電話手機3 支（各附掛 0000000000號門號之SIM 卡、0000000000號門號之SIM 卡、 0000000000號門號之SIM 卡1 張），均係供本件運輸及私運 第三級毒品犯罪所用或供林雙全作為與被告聯絡運輸毒品所 用之物，另依毒品危害防制條例第19條第1 項規定亦併予宣 告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴 意旨罪仍執前詞，指摘原判決不當；為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。懲治走私條例第12條
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。