臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第560號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上2人共同
指定辯護人 黃重雍 律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
現於臺灣高雄戒治所戒治中
選任辯護人 施一帆 律師
被 告 戊○○○
被 告 己○○
現另案於台灣高雄監獄執行中
上2 人共同
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院98年度訴字第1428號中華民國99年1 月14日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第24766 、27
082 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○○、乙○○於附表甲、附表丙（即販賣海洛因及甲基安非他命）、丙○○販賣及轉讓海洛因予甲○○（即附表戊及起訴書附表編號14）暨其定執行刑部分均撤銷。丁○○○犯如附表甲、附表丙所示之罪（其中附表甲編號三、四及附表丙貳罪，與乙○○為共同正犯），均累犯，各處如附表甲、附表丙「主文」欄所示之刑（應沒收或沒收銷燬之物，各如上開附表內所載）。
乙○○共同犯如附表甲編號三、四、附表丙所示之罪，均累犯，各處如上開附表「主文」欄所示之刑（應沒收之物，各如上開附表內所載）。
丙○○犯如附表戊、附表己編號一所示之罪，均累犯，各處如附表戊、附表己編號一「主文」欄所示之刑（應沒收之物，如上開附表內所載）。
其他上訴駁回。
丁○○○上開撤銷改判部分所處之有期徒刑；與駁回上訴之部分所處有期徒刑；應執行有期徒刑貳拾伍年；扣案如附表一編號一所示之海洛因三十七包（均含包裝袋）沒收銷燬之；如附表二編號二所示手機壹支（含SIM 卡壹張）沒收之；未扣案各次單獨販
毒所得合計新臺幣壹萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案各次共同販毒所得合計新臺幣壹萬元，應與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○財產連帶抵償之。
乙○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑；與駁回上訴之部分所處有期徒刑；應執行有期徒刑拾柒年；扣案如附表二編號二所示手機壹支（含SIM 卡壹張）沒收之；未扣案各次共同販毒所得合計新臺幣壹萬元，應與丁○○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○○財產連帶抵償之。
丙○○上開撤銷改判部分所處有期徒刑；與駁回上訴之部分所處有期徒刑；應執行有期徒刑拾伍年拾月；如附表三編號三所示手機壹支（含SIM 卡壹張）沒收之；未扣案販毒所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、丁○○○於民國93年間因施用毒品等案件，經法院分別判處 有期徒刑1 年2 月、7 月，並經定應執行之刑為有期徒刑1 年8 月確定；復因轉讓第二級毒品案件，經法院判處有期徒 刑1 年確定；繼因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院 判處有期徒刑1 年4 月確定，於95年4 月4 日入監，後因中 華民國九十六年罪犯減刑條例施行，前開各罪經減刑及定刑 後，甫於96年11月10日執行完畢。乙○○於97年間因詐欺案 件，經法院判處有期徒3 月，甫於97年10月29日執行完畢。 丙○○於81年、82年間因恐嚇、肅清煙毒條例及麻醉藥品管 理條例等案件，分別經法院判處有期徒刑8 月、2 年10月、 4 月確定後，執行後於84年7 月31日假釋；復於假釋後，因 肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處徒刑 確定，並與假釋撤銷後之殘刑合併執行，於93年6 月15日假 釋，所餘刑期付保護管束（期滿日為96年10月31日），嗣因 中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，所犯各罪於假釋中部 分視為減刑並定刑後，已於96年7 月16日期滿而全部執行完 畢。詎其等均不知悔改，且皆明知海洛因係經毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 款規定列管之第一級毒品，非經允許 ，不得持有、轉讓或販賣；另丁○○○、乙○○亦明知甲基 安非他命係經毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列 管之第二級毒品，非經允許，不得持有、轉讓或販賣，竟分 別為下列行為：
㈠丁○○○獨自1 人，或與乙○○共同意圖營利，基於販賣海 洛因之犯意聯絡，自98年5 月某日起至同年8 月27日止，分 別於附表甲所示之時、地，以附表甲所示交易方式及價格， 共計7 次販售海洛因予如附表甲所示之人以牟利（販予張繼
卿4 次、丙○○2 次，價金均為3 千元；販予王明成1 次， 價金3 千5 百元，但僅收取其中2 千元；合計單獨販毒所得 共1 萬4 千元、與乙○○共同販賣所得6 千元）。 ㈡丁○○○另分別基於轉讓甲基安非他命、海洛因之犯意，自 98年1 月某日起至同年8 月27日止，於如附表乙編號一至編 號三所示之時、地，共計3 次轉讓數量均不詳但純質淨重未 超過10公克之甲基安非他命予如附表乙編號一至編號三所示 之人；於附表乙編號四所示之時、地，轉讓數量不詳但純質 淨重未超過5 公克之海洛因予吳靜芳1 次。
㈢丁○○○、乙○○均意圖營利，另共同基於販賣甲基安非他 命、海洛因之犯意聯絡，於如附表丙編號一所示之時、地、 方式，以500 元之價格，販售甲基安非他命予藍昌平1 次； 於如附表丙編號二所示之時、地、方式，以3500元之價格， 販售海洛因予甲○○1 次。
㈣乙○○另基於轉讓海洛因之犯意，於如附表丁所示之時、地 ，轉讓數量不詳但純質淨重未超過5 公克以上之海洛因予吳 靜芳1 次。
㈤丙○○意圖營利，基於販賣海洛因之犯意，於如附表戊所示 之時、地、方式，以1 千元之價格，販售如附表戊所示之海 洛因予甲○○1 次。另基於轉讓海洛因之犯意，於如附表己 編號一、二所示之時、地，轉讓數量不詳但純質淨重未超過 5 公克之海洛因予甲○○、吳靜芳各1 次。
㈥嗣經警於98年8 月26日查獲甲○○，經訊問得知其毒品來源 為丁○○○、乙○○、丙○○，並對乙○○持用之手機門號 實施通訊監察，並於翌日（27日）監聽發現丁○○○與王明 成約為毒品交易，而立即至交易地點即高雄市○○○路與自 立路路口之「誠泰藥局」埋伏，見不知情之戊○○○及己○ ○2 人先後出現交付不詳物品給王明成後，除當場查獲王明 成外，並跟監得知戊○○○位於高雄市新興區○○○路7 號 之居所，因情形急迫而於同日17時50分許，依法逕行搜索該 處，當場查獲丁○○○，並扣押丁○○○所有如附表一所示 之物；再於同日19時10分許，依法搜索高雄縣鳳山市○○街 173-3 號5 樓乙○○住所，除查獲乙○○外，並扣押乙○○ 所有供其毒品交易聯絡用之0000000000號手機1 具及如附表 二其餘編號所示之物。
㈦丁○○○於有偵查權限之員警尚不知其另有如附表甲編號一 至編號六所示販賣海洛因予張繼卿、丙○○及如附表乙編號 一、編號三所示轉讓甲基安非他命予丙○○、乙○○等犯行 ；乙○○則於有偵查權限之員警尚不知其另有如附表甲編號 三、編號四所示販賣海洛因予張繼卿及如附表丙編號一所示
販賣甲基安非他命予藍昌平之犯行前，分別向員警坦認各有 為該等犯行，自願接受裁判。另警方繼於98年9 月8 日（起 訴書誤載為「8 月16日」）16 時30 分，在高雄市○○○路 105 號「一誠飯店」大廳拘獲丙○○，並在其背包及租住之 305 室內，扣押其所有供其毒品交易聯絡用之0000000000號 手機1 具及如附表三其餘編號所示之物，而查悉全情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。查共同被告丁○○○、乙○○、丙○○、戊○○○ 、己○○及證人吳靜芳、張繼卿、王明成、甲○○等人於檢 察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結 文附卷可稽，其於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情 況，且其中證人丁○○○、乙○○、王明成、甲○○等人已 經原審或本院傳訊到庭行交互詰問，其餘證人則經檢察官、 被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查 中之證詞自有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」 。查證人丁○○○、乙○○、丙○○、戊○○○、己○○及 證人吳靜芳、張繼卿、藍昌平、王明成、甲○○、俞敏南等 人於警詢之陳述，被告、辯護人及檢察官均同意作為證據， 並對未詰問之證人捨棄對質詰問權，而上開陳述均係依法取 得，且當時並無外在壓力、人情干擾等情事，均屬出於渠等 任意性之陳述，本院認做為證據為屬適當，是上開證人於警 詢所為陳述，均有證據能力。
貳、實體有罪部分：
一、事實一之㈠被告丁○○○、乙○○販賣海洛因毒品部分： ㈠被告丁○○○單獨販賣海洛因予張繼卿（即附表甲編號一、 二）部分：
訊據上訴人即被告丁○○○對其分別在98年6 月某日起至知 悉張繼卿為警員身分前（8 月初）之某日，及於知悉張繼卿 為警員身分後至同年8 月27日間某日，在張繼卿位於高雄縣
大寮鄉○○路28之46號10樓住處附近，分別以3 千元之代價 ，販賣海洛因予張繼卿各1 次之事實，迭於警詢、偵查、原 審及本院審理時坦承不諱，核與證人張繼卿於警詢證稱：「 我跟綽號『安哥』（即丁○○○）購買海洛因。我都是跟他 電話聯絡；我總共購買次數不清楚，每次購買3 千元；地點 都在大寮住家附近」（見警1 卷第64-65 頁）、於偵查中證 稱：「於98年6 月在我家附近約丁○○○，他本人來，這是 第1 次我向他買3 千元；向丁○○○買至少10次；丁○○○ 剛開始不知道我是警察，忘了買幾次後他才知道我是警察」 （見偵2 卷第70頁）大致符合，並衡以本件係警方於98年8 月26日查獲甲○○後，經訊問甲○○得知其毒品來源係向被 告丁○○○、乙○○、丙○○所購得，並發現甲○○趁警不 備傳送「快走」之簡訊內容予乙○○使用之手機門號，而對 該門號實施通訊監察，進而發現被告丁○○○於同年月27日 與王明成約為毒品交易，立即至交易地點埋伏、蒐證及跟監 後，於同日查獲被告丁○○○、乙○○；惟警方查獲被告丁 ○○○、乙○○時，亦僅知被告等人涉嫌販賣毒品予王明成 、甲○○，被告丁○○○於員警尚不知悉其另有販賣海洛因 予張繼卿前，主動供承上情，此有被告丁○○○之警詢筆錄 可資參照（見警1 卷第8-12頁），以上販毒情節既係被告丁 ○○○自首供認，其可信度自較為高。復參以被告丁○○○ 為警查獲扣押如附表一編號一所示之分裝重量平均之粉末37 包，經檢驗結果均含有海洛因成分（合計淨重淨重13.71 公 克），有扣押物品目錄表及扣案物品照片（見警1 卷第117- 119 、129 頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室98年10 月6 日調科壹字第09823026580 號鑑定書存卷可參（見原審卷第 98頁），且據被告丁○○○自承該等海洛因係供販賣之用（ 見警1 卷第5 頁），亦足佐認被告丁○○○以上自白，應與 事實相符，自得為認定犯罪之依據。又雖證人張繼卿指證向 被告丁○○○單獨購買之次數不止兩次，然究未能明白肯認 正確次數為何，本院自應依起訴書所指之最低次數，即被告 丁○○○於知悉張繼卿警察身分前後各販賣1 次而為有利被 告之認定，是被告丁○○○有如附表甲編號一、二所示販賣 海洛因之犯行，堪予認定。
㈡被告丁○○○與乙○○共同販賣海洛因予張繼卿（即附表甲 編號三、四）部分：
1.訊據上訴人即被告丁○○○、乙○○2 人對其等分別在98年 6 月某日起至乙○○知悉張繼卿為警員身分前（8 月初）之 某日，及於乙○○知悉張繼卿為警員身分後至98年8 月27日 間某日，分別在上揭張繼卿大寮住處附近及高雄市某地，各
以3 千元之代價，共同販賣海洛因予張繼卿各1 次之事實， 迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人張 繼卿於警詢證稱：「除了打給『安哥』（即丁○○○）買海 洛因外，我還會用我的手機0000000000撥打給『安哥』的手 下，綽號『阿志』（即乙○○），他的手機號碼0000000000 號」（見警1 卷第64-65 頁）、於偵查中證稱：「後來丁○ ○○說他跑不開，換成綽號『阿志』之乙○○出面送海洛因 ；乙○○至少送5 次給我；乙○○剛開始送毒品給我，不知 道我是警員，後來才知道；有時在我家，有時在高雄市各地 ，幾乎每次都買3 千元」（見偵2 卷第70頁）大致符合，並 衡以被告丁○○○於員警未知悉其販賣海洛因予張繼卿前即 自首其犯罪，已如上述，且因被告丁○○○僅自首供認其販 賣海洛因予張繼卿，而未提及其中部分犯行係與乙○○共同 販賣，故員警亦不知被告乙○○參與販賣海洛因予張繼卿之 犯罪前，由被告乙○○主動向員警供承其事等情，亦有被告 丁○○○及乙○○之警詢筆錄詢答過程及內容可資比對（見 警1 卷第8- 12 、20頁），足認被告丁○○○、乙○○係分 別自首此部分之犯罪，其可信度較高。此外，並有前述被告 丁○○○尚未賣出之海洛因37包及被告乙○○持以毒品交易 聯絡用之如附表二編號二所示0000000000號手機扣案可佐， 足認被告丁○○○、乙○○此部分之自白，應與事實相符， 自得為認定犯罪之依據。又張繼卿指證以上向丁○○○購毒 並由乙○○送貨之次數雖不僅兩次，然究未能明白肯認正確 次數為何，本院依前述之審認原則，以起訴書所指之最低次 數為有利被告之認定。
2.按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅 於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認 識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參 與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要 ，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯 之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體， 團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須 負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。 （最高法院88年度台上字第2230號、第2858號判決、73年台 上字第1886號判例意旨參照）。被告乙○○雖陳稱販賣之人 係被告丁○○○，伊僅只是幫忙接電話及送貨而已，然依上 開判例意旨及說明，其既已參與販賣海洛因之犯罪構成要件
行為，自應負販賣第一級毒品共同正犯之責任。 3.是被告丁○○○、乙○○有如附表甲編號三、四所示販賣海 洛因之犯行，堪予認定。
㈢被告丁○○○販賣海洛因予丙○○（即附表甲編號五、六） 部分：
訊據被告丁○○○對其於98年5 月至同年8 月27日間某2 日 ，在其位於高雄市○○○路188 號4 樓之1 住處，各以3 千 元之價格，販賣海洛因予丙○○共2 次之事實，迭於警詢、 偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢 證稱：「我每次都向丁○○○拿3 千至3 千5 百元不等的毒 品海洛因，差不多8 分之1 錢」、於偵查中證稱：「我自98 年5 月至丁○○○被逮捕時止，都是向丁○○○買海洛因， 都去丁○○○位在中正路與輔仁路交岔路口大廈4 樓之住處 買」（見偵2 卷第37-38 頁）大致符合，且衡諸此部分亦係 員警尚未發覺犯罪前，由被告丁○○○主動供出上情，其可 信度較高，佐以上述被告丁○○○所持有而經扣押之已分裝 預供販賣之海洛因37包等節，足認被告丁○○○此部分之自 白，應與事實相符，自得為認定犯罪之依據。又證人丙○○ 所述購毒價格固有不一，自應從有利被告，即較低之3 千元 為其交易價格之認定。是被告丁○○○有如附表甲編號五、 六所示販賣海洛因之犯行，堪予認定。
㈣被告丁○○○販賣海洛因予王明成（即附表甲編號七）部分 ：
訊據被告丁○○○對其於98年8 月27日12時許，在高雄市○ ○○路「誠泰藥局」前，以3 千5 百元之價格，販賣海洛因 1 包予王明成之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時 坦承不諱，核與證人王明成於警詢所證：【我於98年8 月27 日12點至13點間，以我手機0000000000撥打0000000000 ， 向綽號『志仔』（即乙○○）購買8 分之1 錢的海洛因，但 由綽號『安哥』（即丁○○○）的男子接聽，我們約在高雄 市新興區○○○路、自立路口「誠泰藥局」交易，結果係由 不曾見過面的男子（即戊○○○）上我的小貨車，跟我說他 是『安哥』叫他拿來交給我，我將2 千元交給那名男子，我 隨即將小貨車停在新興區○○路與南台橫路口，在車內將海 洛因放入針筒後，注射入右手臂血管，覺得純度不夠，在13 時左右打電話要求『安哥』拿好一點的補給我；第二次是綽 號『太空』（即己○○）拿給我1 包海洛因（毛重0.6 公克 ），我拿了後，直接將小貨車開到新興區○○○路『九鈴遊 藝場』停車，就被警方人員盤查】（見警1 卷第77頁）大致 相符，並有上述被告丁○○○尚未賣出之海洛因37包扣案可
佐，足認被告丁○○○此部分之自白，應與事實相符，自得 為認定犯罪之依據。是被告丁○○○有如附表甲編號七所示 販賣海洛因之犯行，堪予認定。
二、事實一之㈡被告丁○○○轉讓毒品（即附表乙）部分： 訊據被告丁○○○對其於98年5 月至8 月27日間某日轉讓甲 基安非他命予丙○○1 次、於98年5 月至8 月27日間某日轉 讓甲基安非他命予己○○1 次、於98年1 月至8 月27日間某 日轉讓甲基安非他命予乙○○1 次及於98年3 月、4 月間某 日轉讓海洛因予吳靜芳1 次之事實，迭於警詢、偵查、原審 及本院審理時均坦承不諱，經核與各該毒品受讓人即①證人 丙○○於警詢指證：「丁○○○提供安非他命給我當作報酬 」（見警1 卷第34頁）、②證人己○○證稱：「丁○○○那 邊有安非他命，我會拿一點來吸食」（見警1 卷第53頁）、 ③證人乙○○指證：「我有施用安非他命，是丁○○○請我 的」（見98年度聲羈字第728 號卷第13頁）、④證人吳靜芳 具結證稱：「丁○○○於98年3 、4 月幾乎每天1 次拿毒品 給我，地點在歐閣、御宿等高雄市汽車旅館」（見警1卷 第 60頁）、「向丁○○○至少有拿8 、9 次都沒有收錢，大部 分在歐閣汽車旅館，時間在98年3 、4 月間，數量都不多」 （見偵3 卷第11頁）等情節相符，甚者，其中關於轉讓甲基 安非他命予丙○○、乙○○部分，係被告丁○○○在員警知 悉該等犯罪前，主動向員警所供認，其憑信性甚高，足認被 告丁○○○以上自白，均應與事實相符，自得為認定犯罪之 依據。又以上證人雖未明確指證受讓毒品次數為何，及吳靜 芳固指證受讓海洛因多次，然其等究未明確肯認正確次數為 何，依有利被告原則，及公訴檢察官當庭確認之犯罪次數（ 見原審卷第153 頁）即各轉讓1 次為認定，是被告丁○○○ 有如附表乙所示轉讓甲基安非他命及海洛因之犯行，均堪予 認定。
三、事實一之㈢被告乙○○、丁○○○共同販賣毒品部分： ㈠共同販賣甲基安非他命予藍昌平（即附表丙編號一）部分： 訊據被告丁○○○、乙○○對其於98年4 月至6 月間某日， 在藍昌平位於高雄縣鳳山市○○○路62巷3 號住處，以5 百 元之價格，販賣甲基安非他命予藍昌平1 次之事實，已據被 告丁○○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第248 頁）， 被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱， 而被告乙○○於本院審理時經以證人身分時證稱：「我是幫 丁○○○送安非他命給藍昌平，偵查中供述賣藍昌平安非他 命後，由我收錢，收完後交給丁○○○係屬實在」等情（見 本院卷第224 頁），經核與其於偵查中證稱：「有賣藍昌平
安非他命5 百或1 千元。我收錢後是交給交給丁○○○」（ 見偵2 卷第49頁）相符，亦與證人藍昌平於警詢所證：「我 向丁○○○買毒品安非他命大約5 次，由乙○○將毒品安非 他命送到我家（高雄市鳳山市○○○路62巷3 號3 樓），我 記得有3 次，時間大約今年4 至6 月份（正確時間不清楚） 。乙○○是幫丁○○○送毒品的人」（見警1 卷第70-71 頁 ）大致相符，另衡諸本件員警查獲被告乙○○時僅知其涉有 販毒予甲○○、王明成犯嫌，已如前述，而被告乙○○係在 員警不知其另有販賣甲基安非他命予藍昌平之犯罪前，自首 供認其事，此亦有被告乙○○之警詢筆錄可據（見警1 卷第 20頁），是其可信度甚高，此外，並有被告丁○○○詳如附 表編號二之甲基安非他命9 小包可資佐證，足認被告2 人上 開自白，應與事實相符，自得為認定犯罪之依據。又藍昌平 指證向被告2 人購毒之次數雖有多次，然究未能明白肯認正 確次數為何；且被告乙○○與藍昌平對於交易價格之說法亦 非一致，復經公訴檢察官當庭確認起訴之犯罪次數為1 次（ 見原審卷第264 頁），是本案應以被告乙○○所稱最低金額 5 百元為其交易價格。是被告2 人有共同販賣甲基安非他命 之犯行，堪予認定；
㈡共同販賣海洛因予甲○○（即附表丙編號二）部分： ⒈訊據被告丁○○○、乙○○對其於98年8 月26日17時30分許 ，在高雄市○○○路188 號前，以3500元之代價，販賣海洛 因1 包予甲○○1 次之事實，被告丁○○○於本院審理時坦 承不諱（見本院卷第226 、248 頁），被告乙○○於警詢、 偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告丁○○○上開 自白經核與證人乙○○於本院證稱：「警方於98年8 月26日 17時50分許，在高雄市○○○路188 號查獲甲○○持有之海 洛因（毛重0.6 公克），係甲○○打電話給丁○○○，丁○ ○○將海洛因交給我，並叫我送貨去給甲○○」等情相符（ 見本院卷第225 頁），亦與證人甲○○於警詢及本院證稱： 「警方在我身上查獲的海洛因（毛重0.6 公克），是跟『志 仔』（即乙○○）購買的，我撥打何人電話我忘了，我是以 3500元購買這包毒品」（見警1 卷第84頁、本院卷第221 頁 ）、及陪同甲○○前往購毒之證人俞敏南證稱：「98年8 月 26日17時50分，甲○○找我跟她一起去高雄市○○○路188 號前購買毒品；海洛因是甲○○向『志仔』購買的，是她自 己要施用的；甲○○都以電話跟對方聯絡，我有聽到甲○○ 說要購買『81』，應該是3500元」（見警1 卷第95頁）等情 相符，足認被告2 人以上自白，應與事實相符，自得為認定 犯罪之依據。此外，並有被告丁○○○尚未賣出之海洛因37
包扣案可佐。是被告2 人共同販賣海洛因之犯行，堪予認定 。
四、事實一之㈣被告乙○○轉讓海洛因（即附表丁）部分： 訊據被告乙○○對其於98年5 月或6 月間某日，在高雄市○ ○街與熱河街口，無償轉讓海洛因予吳靜芳1 次之事實，迭 於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人吳靜 芳於偵查中證稱：「向乙○○拿過海洛因，我跟他說我沒有 錢，他還是給我，在天津街及熱河街口，他開車來，時間約 在98 年5、6 月」等情相符（見偵3 卷第11頁），足認被告 乙○○之自白，應與事實相符，自得為認定犯罪之依據。是 被告乙○○有如附表丁所示轉讓海洛因之犯行，堪予認定。五、事實一之㈤被告丙○○販賣及轉讓毒品海洛因部分： ㈠販賣海洛因予甲○○（即附表戊）部分：
訊據上訴人即被告丙○○對其於98年7 月中旬，以1 千元之 代價，在其位於高雄市○○○路141 號住處，販賣海洛因予 甲○○1 次之事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時（ 見本院卷第159 、246 頁）均坦承不諱，核與證人甲○○於 警詢證稱：「我向『宏仔』（即丙○○）買海洛因；價格在 500 元至3500元之間；我用0000000000撥打丙○○00000000 00手機買毒品」（見偵1 卷第25-26 頁）、於本院證稱：「 我有向丙○○購買1000元的海洛因」（見本院卷第219 頁） 等情相符。此外，並有被告丙○○所持與甲○○交易毒品聯 絡用之如附表三編號三所示0000000000門號手機等物扣案可 佐，足認被告丙○○之自白，均應與事實相符，自得為認定 犯罪之依據。是被告丙○○有如附表戊所示販賣海洛因之犯 行，堪予認定。
㈡轉讓海洛因予甲○○（即附表己編號一）部分： 被告於附表己編號一之時地，無償提供少許海洛因予甲○○ 施用等情，已據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦 承不諱（見本院卷第248 頁），經核與證人甲○○於本院審 理時到庭證述情節相符（見本院卷第219 頁）。本院審酌被 告丙○○有施用海洛因之犯行，除據其供述在卷外，並有其 持有詳如附表三編號一之海洛因1 包扣案足資佐證，是其自 白與事實相符。被告丙○○有轉讓海洛因予甲○○之犯行， 堪予認定。
㈢轉讓海洛因予吳靜芳（即附表己編號二）部分： 訊據被告丙○○對其於98年9 月8 日凌晨2 時15分許，在一 誠飯店705 室內，轉讓海洛因予吳靜芳1 次之事實，迭於警 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳靜芳 於警詢證稱：「丙○○於98年9 月8 日凌晨2 時至3 時許，
在一誠飯店705 室內將毒品海洛因給我注射；沒有算錢」（ 見警1 卷第59-60 頁）等情相符。而被告丙○○於98年9 月 8 日凌晨2 時15分許，在一誠飯店轉讓海洛因予吳靜芳後， 於當日16時30分許步出該飯店大廳時，為警在其身上所扣押 之白色粉末4 包，經送驗結果，其中1 包含有海洛因成分（ 淨重0.10公克），有法務部調查局98年10月6 日調科壹字第 09820000000 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可考，堪認為海 洛因無訛，亦足以佐證被告丙○○當時確實持有可供轉讓之 海洛因毒品，足認被告丙○○以上自白，應與事實相符，自 得為認定犯罪之依據。是被告丙○○有轉讓海洛因予吳靜芳 之犯行，堪予認定，應依法論科。
六、論罪科刑：
㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，而甲基安非他命則為同條例第2 條第2 項第2 款 所稱之二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥（即藥事法第22 條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止 製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而 明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行 為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成 立毒品危害防制條例第8 條第2 項之「轉讓第二級毒罪」外 ，亦構成藥事法第83條第1 項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同 一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合 」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理 ，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級 毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科 新臺幣七十萬元以下罰金」。而93年4 月21日修正後藥事法 第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；且按轉讓毒品達一定 數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品 危害防制條例第8 條第6 項定有明文；行政院據該規定於93 年1 月7 日發布，並於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重 其刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第1 款、第2 款規 定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上，或轉讓第二級毒品 達淨重10公克以上者，各應加重其刑至二分之一，然因本件 被告丁○○○、乙○○、丙○○所轉讓之第一級毒品或第二 級毒品均未扣案，無法測得實際重量，依「罪證有疑，利歸 被告」之證據法則，尚難認被告丁○○○、乙○○、丙○○ 各次所轉讓之海洛因或甲基安非他命之淨重分別已逾5 公克 、10公克以上；據此，本件行為人轉讓甲基安非他命之情節 （亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例
第8 條第6 款及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形。 則修正後藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危 害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依前述「重 法優於輕法」之法理，行為人所為轉讓甲基安非他命部分之 行為，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高 法院96年度台上字第3582號判決要旨參照）。 ㈡又販賣海洛因、甲基安非他命雖無公定價格，各次買賣價格 應各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨 源充裕與否、販賣者對於資金需求如何，殷切與否，以及政 府查緝態度，而為各種不同風險評估並機動性調整，其價格 標準自非一成不變。況販賣者從各種「價差」或「量差」或 「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，本有差異， 然以所圖利益為非法販賣之目的，則屬相同。因此，販賣利 得除經行為人坦承或其價量明確者外，實難究其原委。但依 民眾普遍認知海洛因之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰 不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰高度風 險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進賣出之差價 ，而認無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 ㈢新舊法比較：又毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布 ，同年5 月22日生效，關於販賣第一級毒品、第二級毒品部 分，同條例第4 條第1 項、第2 項修正後分別提高得併科之 罰金數額至2 千萬元、1 千萬元，應以被告丁○○○、乙○ ○、丙○○行為時之規定較為有利，然同條例第17條則於修 正後，於第2 項增列自白減輕其刑之規定，則以修正後之規 定較為有利，經整體綜合比較，因其等均有於偵查及審判中 自白犯罪之情形，是就其等販賣或轉讓第一級毒品、販賣第 二級毒品犯行部分，自應一體適用修正後之毒品危害防制條 例規定處斷。
㈣是核被告丁○○○就附表甲所示販賣海洛因予張繼卿4 次、 丙○○2 次、王明成1 次，就附表丙編號二所示販賣海洛因 予甲○○1 次，所為均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪；就附表乙編號一至編號三所示轉讓甲 基安非他命予丙○○、己○○、乙○○各1 次，所為均係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表乙編號四轉讓海 洛因予吳靜芳1 次，所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表丙編號一所示販賣甲基安非 他命予藍昌平，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪。被告乙○○就附表甲編號三、四所示販 賣海洛因予張繼卿共2 次及如附表丙編號二所示販賣海洛因
予甲○○1 次，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之 販賣第一級毒品罪；就附表丙編號一所示販賣甲基安非他命 予藍昌平1 次，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；就附表丁所示轉讓海洛因予吳靜芳1次 ，所為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒 品罪。被告丙○○就附表戊所示販賣海洛因予甲○○1 次， 所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品 罪；就附表己所示轉讓海洛因予甲○○、吳靜芳各1 次，所 為係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪 。其等為販賣或轉讓而持有海洛因或甲基安非他命，持有之 低度行為應為販賣或轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被 告丁○○○、乙○○就附表甲編號三、四所示販賣海洛因予 張繼卿部分，就附表丙編號一、二所示販賣甲基安非他命、 海洛因部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告 丁○○○、乙○○、丙○○以上所為各該犯行，均犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。再被告丁○○○轉讓禁藥（甲 基安非他命）部分，因有法規競合情形，而依「重法優於輕 法」法理，擇一重而適用藥事法第83條第1 項規定論處，已 如前述，則應整體適用藥事法之規範，而不能割裂分別適用 有利被告之條文，縱使被告丁○○○於偵查及審判中亦自白