臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第43號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 許惠珠律師
洪世崇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院97年度訴字第1374號中華民國97年11月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第20107 號），提起
上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○被訴販賣第二級毒品既遂（共拾罪）暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（另犯販賣第二級毒品未遂罪部 分，業經原審法院於民國97年11月12日以97年度訴字第1374 號判處有期徒刑4 年6 月，並經本院於98年4 月20日以97年 度上訴字第1990號及最高法院於98年7 月1 日以98年度台上 字第3700號判決上訴駁回確定），明知安非他命係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣 或持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，約自96年5 月間起 至97年3 月初止，在高雄縣鳥松鄉○○路250 號（高雄縣鳥 松鄉公所對面麥當勞）及高雄縣燕巢交流道等地，以每月1 至2 次、每次1 至2 兩、每兩7 至10萬元之價格，販賣安非 他命予黃仁孝，共計約10次，因認被告此部分犯有販賣二級 毒品罪云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪 行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被 告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限， 間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得 有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。亦即若
證據資料在經驗科學上或論理法則上尚有對被告較為有利之 存疑，而無從依其他客觀方法排除此項合理之可疑，即不得 以此資料作為斷罪之基礎，且刑事訴訟制度受「倘有懷疑， 即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則 所支配，故得為訴訟上之證明者，無論為直接或間接證據， 須客觀上於一般人均不致有所懷疑而達於確信之程度者，始 可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於「確信」之程度，而 有合理可疑存在時，即難據以為被告不利認定，在法律判斷 上，即不能為被告有罪之認定。
三、證據能力
㈠、證人黃仁孝、曾俊評、蘇進清於偵查中具結後向檢察官所為 之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事， 亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況 ，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應適宜為本案 之證據而有證據能力。
㈡、證人黃仁孝於警詢關於「被告販賣甲基安非他命既遂10次」 犯行部分之陳述，與其嗣於原審證述內容已有不符之情形， 本院審酌其於警詢之陳述，距案發日較近，當時記憶自較深 刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無 來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，復未供 稱其於警詢之陳述，員警詢問有出於不正方法、陳述出於非 任意性等情整體考量，可知其於警詢之陳述確係出於「真意 」，其在警詢陳述時之各種外部情況觀之，虛偽陳述之危險 性甚低，揆諸上開說明，其於警詢所為之陳述，是出於「真 意」之信用性獲得確切保障，客觀上應具有較可信之特別情 況，亦為證明被告販賣毒品之犯罪事實存否所必要，依刑事 訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢之證言自有證據能力。㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審 判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事訴訟法第15 9條之1 至 第159 條第4 規定得為證據者外，其餘業經被告、辯護人及 檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第47-48 頁），本院 審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作 為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
四、公訴人認被告此部分涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人 黃仁孝之證述、查獲員警曾俊評及蘇進清於偵查中之證述、 檢察官事務官勘驗報告、門號0000000000號行動電話之持用
人與黃仁孝所持用之0000000000、0000000000號行動電話通 聯紀錄為主要證據。惟訊據被告則堅決否認自96年5 月間起 至97年3 月間止有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃仁孝10 次之犯行，辯稱：其並未使用0000000000號行動話與黃仁孝 聯絡販賣甲基安非他命等語。經查：
㈠、檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣 第二級毒品共10罪，於起訴書犯罪事實欄僅泛稱：「竟基於 販賣第二級毒品之犯意，約自96年5 月間起至97年3 月初止 ，在高雄縣鳥松鄉○○路250 號（高雄縣鳥松鄉公所對面麥 當勞）及高雄縣燕巢交流道等地，以每月1 至2 次、每次1 至2 兩、每兩7 至10萬元之價格，販賣安非他命予黃仁孝約 10次」等語，可知經檢察官偵查後，綜合：①黃仁孝於警詢 及偵查中之證詞、②員警曾俊評、蘇進清於偵查中之證述、 ③查獲之毒品、行動電話及現金、④被告之供述等（詳起訴 書第2-4 頁「證據清單」所載），並無法具體指出被告各次 販賣甲基安非他命予黃仁孝之確實時間、地點、價格、數量 等攸關是否成立本件10次販賣第二級毒品罪之犯罪事實（縱 經原審傳喚證人黃仁孝進行交互詰問後亦同）。又依證人黃 仁孝歷次於警詢、偵查及原審審理中，亦未明確證述其於被 告被訴販賣毒品期間內（即96年5 月間至97年3 月初止）， 共向被告購買「10次」甲基安非他命等語，僅泛稱：「平均 每月1 次」（原審卷第116 頁）、或證述「很多次」「約1 個月至少找他1 次」（警卷第52頁）、或稱「十餘次」（警 卷第10頁）、或稱「沒有辦法記幾次，時間那麼久了」（原 審卷第116 頁背面）、或未明確證述向被告購買毒品之次數 等，不一而足，並於原審證稱：「（10次是警方叫你講，或 是你因為要減刑才說的？）檢察官說我0927、0982的通聯紀 錄逐一問我，說那一次、那一次有買，電話聯絡這麼密集， 應該有20-30 次，檢察官說至少有10次，我當時想要減刑， 所以有說10次。」等語（原審卷第116 頁背面），顯見歷經 檢察官偵查及原審傳喚證人黃仁孝進行交互詰問，復參酌黃 仁孝持用之行動電話通聯紀錄等，亟盡調查之能事，似仍無 法究明本件起訴之「10次」，究係黃仁孝所述向被告購買毒 品中之「那10次」，該「10次」彼此有無相互相混，均不無 可能；再參諸黃仁孝於原審證稱：「檢察官說至少有10次」 一語，可知檢察官僅依憑黃仁孝之證詞，在無其他積極證據 如監聽譯文、相對應之通聯紀錄、其他共犯或目擊證人等補 強證據，可供逐一佐證被告有該「10次」販賣毒品犯行之情 況下，即概括起訴被告「約自96年5 月間起至97年3 月初止 ，販賣安非他命予黃仁孝約10次」，似與現行刑法採「一罪
一罰」之立法精神未盡相符（未具體指出攸關10次販賣毒品 犯罪構成要件事實之詳細時間、地點、交易金額、數量等） ，並有導致被告無法充分行使防禦權之疑慮（各次販賣之事 實檢察官既無法詳加區別，被告如何能行使其防禦權而逐一 答辯），基此，被告是否有該「10次」販賣甲基安非他命犯 行，已有疑義。又縱認被告於上開時間內有持用0000000000 號行動電話（實則不然，且被告亦予以否認，詳後述）與黃 仁孝持用之0000000000、0000000000號行動對話，然該電話 通聯紀錄，充其量只能證明其等於該時間有通話之事實，就 其二人之談話內容、通話後是否約定見面、毒品種類為何、 毒品是否交付而達既遂等攸關被告是否構成該10次販賣毒品 罪嫌，均無法獲得驗證，更遑論以該通聯紀錄逕推論被告該 10次販賣第二級毒品犯行。
㈡、按販賣或施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其 是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常 一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制 條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑 ，則其指證之真實性猶有疑慮，是販賣或施用毒品者之指證 ，其真實性有待其他必要證據加以補強；所謂必要之補強證 據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要， 但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。經查： 檢察官起訴被告涉犯本件10次販賣甲基安非他命犯行，係依 憑97年6 月10日查獲另案被告黃仁孝涉嫌販賣毒品案件，再 依黃仁孝之供述查獲被告，並以黃仁孝所述曾向被告購買甲 基安非他命之證詞，為起訴被告涉犯此10次販賣甲基安非他 命之主要證據；而黃仁孝因基於販賣第二級毒品甲基安非他 命以營利之犯意，於95年9 月間某日起至97年5 月27日止， 分別販賣甲基安非他命予曾新發5 次及陳志文10次，於97年 6 月10日為警查獲，經臺灣臺東地方法院97年度訴字第215 號審理後，以其涉犯販賣第二級毒品罪證明確（共15罪）， 且供出其毒品來源係向被告取得，依修正前毒品危害防制條 例第17條規定減輕其刑（見該判決書第15-16 頁），判處應 執行有期徒刑6 年3 月確定等情，業據本院調卷查明屬實， 並有該刑事判決書及臺灣高等法院被告（黃仁孝）前案紀表 可憑（本院卷第100-101 、115-128 頁）；參以證人黃仁孝 於原審亦證稱：「（10次是警方叫你講，或是你因為要減刑 才說的？）…檢察官說至少有10次，我當時想要減刑，所以
有說10次」等語（原審卷第116 頁背面），可見黃仁孝確因 供出毒品來源而獲減輕其刑之寬典，其指證被告曾販賣毒品 給其之真實性即有疑慮，其指證之真實性自有待其他證據加 以補強之必要，不得僅憑黃仁孝之證詞，即認被告涉有本件 10次販賣甲基安非他命之犯行。
㈢、證人黃仁孝於97年7 月14日警詢固證稱：我自96年初起就向 乙○○購買毒品安非他命，…我都是以電話0000000000、00 00000000或以公共電話撥打乙○○所持用之行動電話000000 0000聯絡購買毒品，我向乙○○購買大概10餘次毒品，每次 向乙○○購買大約都是7 萬至15萬元之間，毒品重量為1至2 兩，最後一次是在97年3 月初以15萬6000元之代價，在南二 高高雄縣燕巢交流道下購買2 兩之安非他命云云（警卷第9- 10頁），復證稱：（你今日15日13時40分因何事與警方共同 至高雄縣鳥松鄉鄉公所對面麥當勞？）因為我要提供我的毒 品上手乙○○供檢察官及警方查緝，所以檢察官指揮警方將 我由台東監獄提訊出來配合查緝，我之前販賣的安非他命都 是跟乙○○買的云云（警卷第16頁）；再於97年8 月5 日偵 查中證稱：安非他命是向「阿富」買的，真名是乙○○，96 年3 、4 月間認識，（96年）4 、5 月份就開始買，（每次 買的數量多少？）視當時我的經濟狀況，以安非他命價格來 買，之前約10萬，是買2 兩，11、12月時有時比較貴時，有 時1 兩7 、8 萬，我也是買2 兩，若我錢不夠就買1 兩，我 1 個月最少買1 次，有時會買2 、3 次，我用我的手機0000 000000、0000000000號打電話給他，也曾用公共電話打給他 ，他手機號碼留在我電話內，之前我都是打0955那支跟他聯 絡云云（偵卷第27-29 頁）。依黃仁孝上開於警詢及偵查中 之證述，其究係自「96年初」或「96年4 、5 月間」開始向 被告購買甲基安非他命，前後所述已有不符；且證人黃仁孝 於其另案販賣毒品案件中則供稱：「我在本案（指臺東地方 法院97年度訴字第215 號案件）販賣毒品的來源，均是向乙 ○○所購買…。」等語（調院卷第11頁），惟該案依黃仁孝 之自白等證據認定其販賣甲基安非他命之犯罪時間，係自95 年9 月間某日起至97年5 月27日止，此有臺東地方法院97年 度訴字第215 號刑事判決書可憑（見該判決書之事實欄及附 表所載），依黃仁孝於其另案所述內容，其係於95年9 月以 前即向被告販入甲基安非他命販售，此（即95年9 月之前） 與其於本案證稱：自「96年初」或「96年4 、5 月間」開始 向被告購買毒品等情不符。再佐以：證人黃仁孝於警詢、偵 查及原審審理中，均未能明確證述其各次向被告購買甲基安 非他命之具體交易時間、地點、數量及價格等細節，並於原
審證稱：其當時想要獲得減刑才呼應檢察官表示「至少有向 被告購買10次毒品」等語，足見黃仁孝證述其向被告購買甲 基安非他命之動機，係為圖其另案涉犯販賣毒品案件能獲得 減輕其刑之寬典，其所證被告曾販賣毒品給其等情之真實性 已有疑慮，且係自「95年9 月以前」、「96年初」或「96年 4 、5 月間」開始向被告購買毒品，所述前後矛盾，且時間 差距甚大，已可合理懷疑所述內容不實，自難採為不利被告 之認定。
㈣、又證人黃仁孝另證稱：其係撥打0000000000號行動電話與被 告聯絡買賣甲基安非他命事宜云云，且持用之行動電話螢幕 內顯示有「聯絡人（34）姓名ㄚ富0000000000」等字樣之照 片可證（原審卷第99-1至99-2頁）。惟查：本件0000000000 號行動電話係甲○○於96年9 月19日所申辦，並自該日啟用 ，該門號於95年2 月28日（即甲○○前一位申辦者之停機翌 日）至96年9 月18日（即甲○○申辦前1 日），均無他人申 辦使用，且該門號為預付卡型，不必提供保證金、免月租費 及無月帳單，用戶僅需於啟用後6 個月內有效儲值即可保留 該門號繼續使用，故無帳單及繳費等資料之事實，業據本院 向遠傳電信股份有限公司函查屬實，並有該公司99年4 月6 日遠傳（企銀）字第09910400467 號函暨行動電話服務啟用 申請書（本院卷第57-61 頁）、99年5 月20日遠傳（企銀） 字第09910505017 號函附資料（本院卷第95-96 頁）在卷可 憑，足見黃仁孝於0000000000號行動電話96年9 月19日申辦 啟用前，並不可能撥打該門號與被告連繫交易毒品事宜，故 黃仁孝證稱：其自「96年初」、「96年4 、5 月間」（或其 於另案所稱95年9 月之前）起，撥打被告之0000000000號行 動電話向被告聯絡購買甲基安非他命云云，即與事實不符。 又本件0000000000號行動電話96年9 月19日啟用後，於被告 為警查獲後，檢察事務官於97年8 月15日製作勘查報告時仍 未停用，迄至98年10月5 日才停機之事實，亦有高雄地檢署 檢察事務官97年8 月15日勘查報告（偵卷第51頁反面）及上 開遠傳電信股份有限公司函覆本院之99年5 月20日遠傳（企 銀）字第09910505017 號函附資料（本院卷第95-96 頁）在 卷可憑；另被告於97年7 月15日13時40分許為警查獲後，即 於當日經檢察官向法院聲請羈押獲准之事實（於97年7 月15 日入監，嗣於98年2 月13日轉執行迄今），則有羈押聲請書 、押票及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（聲羈卷第 1-3 、9 頁，本院卷第33頁）。由本件0000000000號行動電 話於97年8 月15日檢察事務官製作勘查報告時仍未停用，顯 示該門號行動電話於被告為警查獲，並經法院裁准羈押期間
，仍由被告以外之第三人持續使用中，就該行動電話客觀上 之使用實況以觀，被告似未持用該行動電話；又果真黃仁孝 於96至97年間係撥打0000000000號行動電話與被告聯絡交易 毒品之事，該門號應係被告所持用之較為隱密及重要之行動 電話，衡情應會隨身攜帶以方便與買家聯絡，然被告於97年 7 月15日13時40分許為警查獲時，並未扣得本件0000000000 號行動電話（SIM 卡），僅在其身上及所駕駛之自小客車內 查扣到行動電話3 具及門號000000000 、0000000000、0000 000000、0000000000號SIM 卡共4 張，此有搜索扣押筆錄、 搜索同意書、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場蒐證及 查扣物品照片等在卷可憑（警卷第23-27 、30-37 頁），可 見證人黃仁孝證稱：其於96至97年間係撥打0000000000號行 動電話與被告連繫購買毒品等語是否屬實，亦有可疑。至於 證人黃仁孝持用之行動電話螢幕內容雖顯示「聯絡人（34） 姓名ㄚ富0000000000」等字樣，然查：「ㄚ富」一語，依其 字面意義，只是證人黃仁孝用來聯絡持用0000000000行動電 話者之代號，並無法直接證明「ㄚ富」係指被告「乙○○」 ，況0000000000行動電話之申辦人係甲○○，並非被告，且 證人甲○○亦未證述有交付該行動電話給被告使用（詳後㈥ 所述），參以我國人民姓名中有「富」者不在少數，又證人 黃仁孝證稱其撥打0000000000號行動電話與被告連繫購買毒 品等節亦有上開可疑之情，本件既無積極證據足認被告係00 00000000行動電話持用人，則難以「ㄚ富」之「富」與被告 姓名中之「富」相同，即推定「ㄚ富」係被告，進而認定被 告係0000000000號行動電話之持用人，從而上開行動電話螢 幕內容，並不能補強黃仁孝所證「ㄚ富」為被告一節為真實 ，自無法證明被告有以「ㄚ富」名義販賣上開10次毒品予黃 仁孝之事實。
㈤、雖證人黃仁孝於97年7 月14日警詢證稱：被告是這二天才換 0000000000號行動電話，之前是持用0000000000號行動電話 等語（警卷第13頁）；並於97年8 月5 日偵查中證稱：「97 年7 月14日我打電話0955那支給他（被告），想跟他購買， 但他已換電話打不通，我打電話問其他朋友，才知他電話換 為09 30 那支」等語（偵卷第28頁）。惟查，證人黃仁孝於 原審進行交互詰問時證稱：「（你在偵查中有陳述當天97年 7 月14日打0955打不通，後來有打電話問朋友，朋友的名字 ？）不見了，朋友的名字我都是寫在手機電話簿裡面」等語 （原審卷第115 頁背面），可見黃仁孝所指詢問被告電話對 象之「朋友」，是否確有其人，黃仁孝並未提出相關年籍資 料以供調查，則其所證：被告於查獲前二日才更換00000000
00號，改使用0000000000號電話一節，已無法調查是否屬實 ，自難排除該證詞係黃仁孝為獲邀減刑寬典而杜撰之可能。 況依黃仁孝所述，被告係長期持用0000000000號行動電話與 買方連繫交易毒品，而毒品之非法交易政府一向查禁森嚴， 重罰不寬貸，被告於本案查獲前既有多次施用第一、二級毒 品犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按（本院卷 第28-31 頁），對此當知悉甚詳，且使用行動電話與他人對 話，電信公司或行動電話機具記憶體亦會留存相關之通話紀 錄，亦為一般使用行動電話者所皆知之事，倘被告於96至97 年間曾使用0000000000號行動電話與黃仁孝或其他購毒者連 繫交易毒品之事，則其為避免員警查獲購毒者後，會透過通 話紀錄追查其非法交易毒品之犯行，或購毒者不知其已更換 門號仍撥打該門號購買毒品，使其販賣毒品犯行曝光，於97 年7 月14日前一、二日既已決定將其持用之0000000000號更 換為0000000000號之際，理應將汰換之000000000 號行動電 話棄置不用或申辦停機，而不會輕易交付他人使用。又縱使 被告於查獲前二、三日才將0000000000號行動電話交付他人 使用，衡情該收受電話者應係被告所認識或親近之人，對於 被告因本案為警查獲並遭羈押一事，應有所知悉，已可合理 懷疑被告因涉犯他案入監，為避免己身遭受牽連，衡情亦會 立即將該門號棄置不用（該門號係預付卡型），豈會於本案 查獲後仍繼續使用長達1 年以上（98年10月5 日停機），毫 無避諱之情，核與常情不符；況且被告持用之0000000000號 行動電話並非被告於97年7 月15日被查獲前二、三日才申請 啟用之新門號，此有該門號之雙向通聯資料可憑（參見外放 五卷），衡情被告亦無遲至本案查獲前二、三日才臨時將其 持用之0000000000號更換為0000000000號之必要，可見黃仁 孝證稱：被告係97年7 月14日前二日才更換持用之行動電話 云云，亦難信為真實。參以，證人黃仁孝因販賣第二級毒品 ，於97年6 月10日為警查獲後，表示願配合警方供出毒品來 源，向友人查得被告使用門號後，於97年7 月14日13時20分 許，係以0000000000行動電話撥打被告使用之0000000000行 動電話（並非撥打0000000000號），佯稱欲向被告購買毒品 ，並於同年月15日13時40分許查獲被告等情，此為本院上訴 審確定判決所認定之事實，並有該刑事判決及相關卷證可憑 ，益見黃仁孝證述其係撥打0000000000號行動電話與被告連 絡交易毒品云云，並無其他積極證據可佐為真。基此，證人 黃仁孝證稱：其自96年4 、5 月間起自97年3 月間止，約計 10次，撥打被告持用之0000000000號行動電話向被告購買甲 基安非他命云云，攸關被告是否有販賣甲基安非他命共約10
次予黃仁孝之事實，確與事實不符，自難採為被告此段期間 有販賣甲基安非他命予黃仁孝10次之依據。
㈥、又證人甲○○於本院上訴審證稱：「（0000000000號行動電 話是妳給被告？）我有給被告1 支，但是我不知道電話是幾 號，是『泛亞公司送的』，我就交給被告使用，他與我並非 很好朋友」等語（上訴卷第168 頁）。惟查，被告堅詞否認 曾持用0000000000號行動電話，且證人甲○○於本院上訴審 亦未證述曾交付0000000000號行動電話供被告使用，並證稱 ：其交付被告使用之電話係「泛亞公司送的」等語（上訴卷 第168 頁），惟本件0000000000號行動電話則係遠傳電信股 份有限公司之門號（已如前㈣述），已與甲○○交付被告使 用「泛亞公司」門號不同，顯見甲○○交付被告使用之「泛 亞公司」電話，並非本件傳遠公司0000000000號行動電話， 自難僅憑黃仁孝上開有瑕疵之證詞及甲○○證述曾交付「泛 亞公司」電話給被告，即據以推認甲○○曾將0000000000號 行動電話交付被告使用。又甲○○之申請帳單地址「屏東縣 長治鄉○○村○○路237 號」，雖與被告同縣長治鄉新潭村 住所有同鄉地緣關係，然此亦難證明甲○○曾將0000000000 號行動電話交付被告用以作為聯絡販賣甲基安非他命之工具 。可見證人黃仁孝證述：其於96年4 、5 月間曾以00000000 00號聯絡「阿富」購買毒品，大概10餘次毒品，最後一次是 在97年3 月初以15萬6000元之代價購買安非他命云云，亦與 事實不符，至為明確。
㈦、另證人黃仁孝持用之0000000000號、0000000000號行動電話 於97年2 、3 月與不詳姓名持用人之0000000000號行動電話 雖有多次通聯紀錄可按，惟該通聯門號基地台位置，或在「 屏東縣長治鄉○○村○○街」、「同鄉○○路」、或「同縣 高樹鄉○○村○○路」、「同縣高樹鄉○○段」，其與上開 處所固與被告乙○○之住址或其所任職之屏東縣高樹鄉農會 ，雖有若干之地緣關係；另其基地台位置或在「同縣里港鄉 ○○路」或在「高雄縣燕巢鄉○○路」或在「同鄉○○路」 ，而與被告可能自高樹鄉○里○鄉○道台3 線、或自其住所 長治鄉○○村○○道3 號，往來國道10號之燕巢交流道，亦 或有相當交通地緣關係，此雖有檢察事務官97年8 月15日勘 查報告、遠傳電信上開4 線門號雙向通聯及基地台位置一覽 表、附表編號1-14門號通聯紀錄簡表可資參照（偵卷第51-5 3 頁，原審卷第100-104 頁）。惟上開行動電話通聯之基地 台位置僅足證明各次通聯時通話人所在之地點，而不足以補 強黃仁孝之證詞於通常一般人已無所懷疑，而確信其為真實 之程度，更無法證明被告於該時間持用0000000000號行動電
話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，自不得僅以上開抽象 之地緣關係，即推認被告係黃仁孝所稱自96年5 月間起迄97 年3 月初止曾販賣甲基安非他命10次給其之人。況且，檢察 官亦無法指出黃仁孝使用之0000000000、0000000000號行動 電話，於97年2 、3 月與本件0000000000號行動電話通聯紀 錄中，那部分之通聯與本件起訴被告10次販賣毒品犯行相互 對應；又該通聯又無監聽譯文可資佐證被告當時係00000000 00號行動電話之持用人。至於證人即查獲員警曾俊評及蘇進 清於偵查中之證詞，只能說明證人黃仁孝配合員警查獲被告 之經過，並無法佐證被告有本件10次販賣毒品犯行（偵卷第 40-41 頁）；另扣案之毒品、電子磅秤及行動電話等物，亦 僅係佐證被告於97年7 月15日13時40分許，在高雄縣鳥松鄉 公所對面麥當勞，販賣甲基安非他命予黃仁孝未遂罪之事實 （此部分已判決確定，詳後六所述），核與被告此部分被訴 10次販賣毒品犯行無涉；又扣案現金23萬2400元，並無法證 明係被告販賣毒品所得，且扣案之時間（97年7 月15日）距 被告被訴販賣毒品時間（96年5 月某日至97年3 月間）相隔 數月之久，亦難認二者之間具有何關聯性，均無法據以認定 被告有此部分10次販賣甲基安非他命予黃仁孝之犯行。㈧、至於最高法院發回意旨謂：①「本件行動電話（0000000000 號）係甲○○所申請，則96年9 月19日啟用日起至97年8 月 15日檢察事務官勘查時止，是否均由證人甲○○自行使用？ 如否，該門號行動電話究係交由何人使用？有無交予被告使 用？」部分：因證人甲○○經本院依職權傳、拘未著，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人基本資料查詢結果、在 監在押全國紀錄表、送達回證及囑託拘提報告書等在卷可憑 （本院卷第82-87 、93、149-152 頁），而本院參酌其上開 證詞及本件0000000000號行動電話係「遠傳公司」門號，與 證人甲○○證述交付被告使用之「泛亞公司」電話不同，且 被告又否認曾持有該行動電話等情相互勾稽，認定甲○○申 請該行動電話後，並未交付被告使用，已如前述。②又發回 意旨指摘：「本件行動電話（0000000000號）之帳單地址為 『屏東縣長治鄉○○村○○路237 號』，與證人甲○○之住 址係『長治鄉○○村○○路214 號』，並不相同，則該帳單 上地址究係何人居住？為何以該處為收受帳單之地址？是否 居住該址者始係使用本件行動電話之人？倘是，其曾否將本 件行動電話交被告使用？」部分：因證人甲○○經本院依職 權傳、拘未著（已如前述），且0000000000號行動電話為預 付卡型，免保證金、月租費及無月帳單，用戶僅需於啟用後 6 個月內有效儲值即可保留該門號繼續使用等情，業據本院
向遠傳電信股份有限公司函查如前（詳上㈣所載），無法藉 由調查月帳單及繳款人之年籍資料，以查明實際使用000000 0000號行動電話之人究係何人；又經本院依職權查詢設籍於 「長治鄉○○村○○路237 號」（帳單地址）及「長治鄉○ ○村○○路214 號」（甲○○戶籍地）之人相關戶籍資料（ 本院卷第72 -81頁），被告亦表示並不認識設籍於該址之人 （除甲○○外）等語（本院卷第44-45 頁），則依上開資料 ，亦無法證明被告有持用0000000000號行動電話之事實。③ 發回意旨又稱：「本件行動電話（0000000000號）於檢察事 務官勘查前，為何與黃仁孝持用之門號0000000000、000000 0000號行動電話有所聯絡？其聯絡內容？」部分：因本案查 無被告曾持用0000000000號行動電話之積極證據，且證人黃 仁孝之證詞又存有前述瑕疵而不可採信，而檢察官所提之電 話通聯紀錄又無具體之通話內容，自不能以上開電話有相互 聯絡，即推定被告有該10次販賣第二級毒品犯行。④另發回 意旨稱：「勘查報告所指啟用日期，是否係指甲○○申請使 用本件行動電話（0000000000號）之起始日？若是，則自96 年5 月間起至同年9 月18日止，究係何人使用本件行動電話 ？其使用與被告有無關係？」部分：經本院向遠傳電信股份 有限公司函查得知：0000000000號行動電話係甲○○於96年 9 月19日所申辦並自該日啟用，該門號於95年2 月28日（即 甲○○前一位申辦者之停機翌日）至96年9 月18日（即甲○ ○申辦前1 日），均無他人申辦使用，亦經本院敘述如前（ ㈣），一併指明。
㈨、綜上所述，證人黃仁孝所證其向被告買受甲基安非他命10次 之指證，係為獲邀減刑寬典所為，其憑信性於通常一般人已 有所懷疑，前後所述又有諸多矛盾之處，已難確信其為真實 ，又無其他積極證據足以補強其證述已達通常一般人均不致 有所懷疑，而得確信其為真實之程度，業經本院敘明如前， 足見檢察官所持之前開論據，均無法證明被告有此部分被訴 10次（96年5 月間起至97年3 月初止）販賣第二級毒品罪； 此外，復查無其他積極證據足資證明被告有此部分之販賣甲 基安非他命犯行，被告被訴此部分販賣第二級毒品罪部分（ 10罪）均屬犯罪不能證明。
五、原審未詳為推求，就被告被訴自96年5 月間起至97年3 月初 止之10次販賣第二級毒品既遂罪部分，遽為論罪科刑之判決 ，即有未恰，被告執此部分聲明上訴，指摘原判決不當，為 有理由，應由本院將原判決關於被告被訴販賣第二級毒品既 遂暨定執行刑部分均撤銷，並另為被告此部分無罪之諭知。六、被告被訴於97年7 月15日13時40分，在高雄縣鳥松鄉公所對
面麥當勞交易毒品，販賣甲基安非他命予黃仁孝而犯販賣第 二級毒品未遂罪部分，則業經原審判處有期徒刑4 年6 月， 並經本院上訴審及最高法院98年度臺上字第3700號先後判決 上訴駁回確定在案，爰不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 黃琳群
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│附表：黃仁孝持用之0000000000、0000000000號行動電話與本件0000000000號│
│ 及被告持用之0000000000號行動電話之通聯記錄 │
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│編號│ 發 話 方 │ 受 話 方 │ 時 間 │ 頁 碼 │ 備註 │
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│ 1 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │使用手│
│ │ │ │13時20分50秒│ │機序號│
│ │ │ │ │ │末四碼│
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│ 2 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時24分16秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 3 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時25分54秒│ │ │
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│ 4 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │ │
│ │ │ │13時27分50秒│ │ │
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│ 5 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │8240 │
│ │ │ │13時32分28秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 6 │0000000000│0000000000│97年2 月18日│外放一卷第61頁 │8240 │
│ │ │ │13時35分4秒 │ │ │
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│ 7 │0000000000│0000000000│97年3 月13日│外放一卷第226頁 │8240 │
│ │ │ │12時25分56秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 8 │0000000000│0000000000│97年3 月25日│外放一卷第357頁 │8750 │
│ │ │ │18時44分15秒│ │ │
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│ 9 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第361頁 │8750 │
│ │ │ │13時34分5秒 │ │ │
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│ 10 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第367頁 │8750 │
│ │ │ │18時3 分58秒│ │ │
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│ 11 │0000000000│0000000000│97年3 月26日│外放一卷第368頁 │8750 │
│ │ │ │19時12分49秒│ │ │
├──┼─────┼─────┼──────┼────────┼───┤
│ 12 │0000000000│0000000000│97年3 月28日│外放一卷第384頁 │8750 │
│ │ │ │14時22分39秒│ │ │