臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第62號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 義務辯護人陳聰敏律師
上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院95年度重訴
字第42號中華民國96年3 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署95年度偵字第1668、2001、5985號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○殺人，累犯，處有期徒刑拾參年陸月；扣案蝴蝶刀壹把沒收。
事 實
一、緣民國95年1 月1 日上午1 時30分許，陳宜杉打電話與陳亞 青相約會合地點以偕同返家，陳宜杉及男友林祐宇因認陳亞 青男友林偉熙電話中口氣不佳，即與林偉熙相約在高雄市○ ○區○○路九橫綱保齡球館見面，當日上午2 時許，在該保 齡球館，林祐宇與不詳姓名成年男子2 名共同徒手毆打林偉 熙（傷害部分未據告訴）。林偉熙心有未甘，即邀集黃敬升 等人及真實姓名年籍均不詳之成年男子多人，黃敬升再聯絡 其兄黃仁義（林偉熙、黃敬升、黃仁義均經不起訴處分確定 ），黃仁義復邀集戊○○（業經國防部南部地方軍事法院檢 察署為不起訴處分確定）、乙○○、丁○○，上開人等均至 高雄市苓雅區○○○路11號全家便利超商（下稱全家超商） 前會合後，乃由陳亞青撥打電話予陳宜杉聯絡林祐宇前來談 判，當日上午4 時50分許，林祐宇駕車到達全家超商前，乙 ○○（已經本院判處傷害罪確定）即將林祐宇拉下車及質問 為何打人後，乙○○即與丁○○等人共同基於傷害他人身體 之犯意聯絡，由丁○○持高爾夫球桿，乙○○持鋁製球棒， 其餘之人或持大鎖或徒手，眾人合力攻擊、毆打林祐宇致受 有左肩部、左上背部、右肩胛、左上臂至手肘部位多處擦、 瘀傷。又丁○○明知人之胸部有心臟、肺臟等重要器官，倘 以蝴蝶刀刺入人之胸部，將造成人死亡結果，丁○○竟由原 先傷害犯意提升至殺人犯意，單獨基於殺人之故意，先以左 手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持隨身攜帶刀刃長約11公分 、刀柄長約12.8公分之蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，從 林祐宇左胸穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造 成左血胸及心包膜血液填塞，眾人見林祐宇受傷流血後，旋 各自逃逸。林祐宇經送醫急救，仍因心因性休克，延至同日
上午6 時19分許不治死亡。嗣經警在全家超商前查扣斷裂之 高爾夫球桿1 支，並循線查悉上情，復經丁○○帶警至高雄 市○○區○○路59號10樓之2 不知情友人林詩涵租屋處，在 該處客廳桌子抽屜內起出上開殺人所使用之蝴蝶刀1 把。二、案經林祐宇之父丙○○訴由高雄市政府警察局苓雅分局報告 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠證人乙○○、林偉熙於偵查中具結後所為證述，雖性質上 亦屬審判外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正 刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外 之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。經查，上開證人於偵查中之證述並無任何 佐證可認有顯不可信之情形，再證人乙○○亦已於法院審 理中經檢察官及被告實施交互詰問，而檢察官及被告就證 人林偉熙在偵查中具結後所為證言，在法院審理中亦未聲 請傳喚實施交互詰問。從而，上開證人在檢察官偵訊時具 結後所為陳述自得作為證據。
㈡法務部法醫研究所鑑定書、法醫文書審查鑑定書、內政部 警政署刑事警察局95年9 月11日刑鑑字第0950127706號函 各係經檢察官及法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）否認有殺人犯行，辯 稱其並未持蝴蝶刀殺林祐宇，先前係因服役中之弟戊○○坦 承殺林祐宇，其為維護戊○○，故坦承殺林祐宇等語。三、經查：
㈠95年1 月1 日上午1 時30分許，陳宜杉打電話與陳亞青相 約會合地點以偕同返家，陳宜杉及男友林祐宇因認陳亞青 男友林偉熙電話中口氣不佳，即與林偉熙相約在高雄市○ ○區○○路九橫綱保齡球館見面，當日上午2 時許在該保 齡球館，林祐宇與不詳姓名成年男子2 名共同徒手毆打林 偉熙，林偉熙心有未甘，即邀集黃敬升等人，黃敬升再聯 絡其兄黃仁義，黃仁義復邀集戊○○、乙○○及被告，上 開人等均至全家超商前會合後，乃由陳亞青撥打電話予陳 宜杉聯絡林祐宇前來談判，當日上午4 時50分許，林祐宇 駕車到達全家超商前，乙○○即將林祐宇拉下車及質問為 何打人後，被告持高爾夫球桿、乙○○持鋁製球棒、其餘 之人或持大鎖或徒手，眾人合力攻擊、毆打林祐宇致受有
左肩部、左上背部、左上臂後部擦、瘀傷等情，已經證人 戊○○、陳宜杉、乙○○於原審審理中及證人林偉熙於偵 查中結證明確（見原審卷1 第206 －215 頁、原審卷2第 62、71－74頁、偵查卷1 第120 －122 頁），並有法務部 法醫研究所鑑定書在卷足憑（見相驗卷第26頁反面），又 被告就上情亦不爭執，自堪以認定。
㈡被告共同傷害林祐宇後，另以左手扣勒林祐宇之頸部，再 以右手持隨身攜帶刀刃長約11公分、刀柄長約12.8公分之 蝴蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，從林祐宇左胸穿過左肺 、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜 血液填塞，嗣經送醫急救，仍因心因性休克，延至95年1 月1 日上午6 時19分許不治死亡等事實，業經證人乙○○ 於偵查及本院審理中結證稱：「……丁○○手持蝴蝶刀先 用左手扣住死者（即林祐宇），右手往死者的心臟刺入， 我確實有看到蝴蝶刀，我看到他刺進去……」、「（問： 97年5 月27日你在高雄地院民事庭準備程序所述：「我沒 有殺害林祐宇之行為，是丁○○拿蝴蝶刀刺林祐宇心臟」 、「人是丁○○殺的」是否實在？）我所陳述的事實以此 份筆錄上所記載事實為實在。」、「（問：你在95年1 月 3 日警詢時供稱「柴山宏持自備之蝴蝶刀抱著死者刺向死 者腹部」，是否實在？）原來的筆錄記載什麼就是什麼。 」、「我現在能說的我最早在警察局所講的距離事實發生 時間最近，應該以當時所陳述的為準。」、「（問：本件 兇殺案發現場你確實有看到壹支蝴蝶刀？）是」等語（見 偵查卷1 第179 頁、本院更一卷第105 、106 、107 頁） ，證人戊○○於本院審理中結證稱：「（問：軍事檢察官 訊問時，你說你哥哥丁○○打電話給你，告訴你說他有拿 刀刺到林祐宇，是否實在？）我現在已經不記得我當時怎 麼說的，以當時的筆錄來說，應該是實在。」等語（見本 院更一卷第142 頁）；又林祐宇左胸之刀刺傷為致死創傷 ，穿過左肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，造成左血 胸及心包膜血液填塞，最後因心因性休克，延至95年1 月 1 日上午6 時19分許不治死亡一節，有國軍高雄總醫院診 斷證明書、法務部法醫研究所鑑定書、法醫文書審查鑑定 書附卷可稽（見相驗卷第8 頁、26－29頁、本院上訴卷第 177-1 頁）；此外，復有蝴蝶刀1 把扣案可佐，而扣案蝴 蝶刀1 把單面開鋒，刀刃長約11公分、刀柄長約12.8公分 ，距刀尖約7.5 公分處為刀刃最寬處，寬約1.5 公分，最 厚處約0.3 公分，有內政部警政署刑事警察局95年9 月11 日刑鑑字第0950127706號函附照片在卷可憑（見原審卷1
第149 、151 －153 頁），復依國軍高雄總醫院記錄林祐 宇左胸刀刺傷傷口打開約1 ×0.5 公分，可推定在密合後 其傷口必大於1 公分，甚且可能達1.5 公分，另依國軍高 雄總醫院病歷記錄林祐宇左胸刀刺傷造成左心室壁割裂傷 1 公分並修補完成，依傷勢及角度研判，應傷及心包膜囊 及左心室壁，其深度應不會超過11公分，扣案蝴蝶刀之特 徵可符合為造成林祐宇胸部穿刺傷、心包膜囊損及左心室 壁穿刺傷之傷勢，此亦有法務部法醫研究所法醫文書審查 鑑定書可佐（見本院上訴卷第177-1 頁）。再被告於95年 1 月12日警詢中陳述：「……我在地上發現一把蝴蝶刀， 我順手將蝴蝶刀撿起來在靠近死者身旁，當時有人在毆打 死者，在拉扯之間死者就被推向我，我就不小心持蝴蝶刀 刺中死者……」等語（見偵查卷2 第66頁），於95年1 月 12日偵查中陳述：「……我不是故意殺死他的，是為有人 推過來，所以才刺上去的」、「（問：還有誰知道你殺人 ？）綽號黑雞（即甲○○）、任永傑……」、「我是請他 （指任永傑）回去找雪莉舞廳的老闆說我承認殺人，我需 要律師來幫我打官司，請他們出錢幫我請律師」等語（見 偵查卷2 第72－73頁），於95年3 月1 日原審法院延長羈 押訊問中陳稱：「起先我用高爾夫球桿打他，然後我看到 地上有一把蝴蝶刀，我拿起蝴蝶刀放在約腹部位置，然後 因為推擠，林祐宇被推過來我這邊，所以我的刀刺到他的 腹部」、「……我把刀子撿起來對著他，林祐宇正面朝我 這邊被推過來，刀子就刺到他……」等語（見原審偵聲卷 第8 頁），於95年3 月28日在國防部南部地方軍事法院檢 察署偵查中結證稱：「……我見地上有一把蝴蝶刀便順手 撿起來，然後死者就被推擠過來……我手上拿的蝴蝶刀不 小心就刺入……林祐宇胸、腹之間……」、「案發後我有 打電話告訴我弟，說死者是我持蝴蝶刀刺的」、「人是我 殺的，一人做事一人當……」等語（見軍事法院檢察署偵 查卷2 第95頁反面、第96頁正、反面），於95年4 月28日 原審訊問中陳稱有持蝴蝶刀刺林祐宇腹部等語（見原審卷 1 第30、31頁）。經互核上開各情均屬相符，證人乙○○ 、戊○○之證述及被告之自白即與事實相符，被告持扣案 之蝴蝶刀刺林祐宇左胸一刀致死，應甚為明白。 ㈢證人乙○○於原審審理中雖結證稱未見何人持刀刺殺林祐 宇，其於警詢係為交保才為不實陳述等語（見原審卷2第 71－79頁），惟證人乙○○於原審審理中所為上開證述， 均核與其於警詢、偵查、本院審理及民事另案審理中陳稱 見被告持蝴蝶刀刺向林祐宇之情不符，再參以被告並未陳
述與證人乙○○間有何嫌隙，且林祐宇遭刺殺當時，參與 圍毆人數眾多，事後復未當場扣得蝴蝶刀，證人乙○○倘 未實際見到被告持蝴蝶刀刺向林祐宇，縱證人乙○○為卸 己責，亦無單指被告持蝴蝶刀刺林祐宇之理？證人乙○○ 於95年1 月3 日警詢之陳述又豈有可能適與事實相符？況 證人乙○○於96年12月20日經本院前審判決傷害罪刑後， 未據檢察官及乙○○上訴而確定，證人乙○○已無推卸自 己殺人罪責之疑慮，豈有仍於97年5 月27日原審民事案件 及於99年6 月3 日本院審理中陳稱被告持蝴蝶刀刺林祐宇 之必要？是證人乙○○於原審審理中所為上開證述是否為 迴護被告，非無可疑。至證人乙○○於95年1 月3 日警詢 陳稱：「丁○○持預藏之蝴蝶刀刺死者一刀，他弟弟戊○ ○持削尖之T 型扳手往死者腹部以上約心臟位置刺入」等 語（見偵查卷1 第159 頁），於95年1 月4 日偵查中證稱 ：「丁○○手持蝴蝶刀先用左手扣住死者，右手往死者的 心臟刺入」等語（見偵查卷1 第179 頁），雖有不一，且 與林祐宇僅有左胸部一刀穿刺傷不符，但林祐宇因於深夜 遭眾多人圍毆，已經證人林宜杉於原審審理中結證在卷（ 見原審卷2 第62－71頁），場面亦十分混亂，深夜光線亦 非如日間明亮，參以被告之弟戊○○於本院審理中亦結證 稱無從肯定自己所持削尖T 扳手究有無刺到林祐宇之情（ 見本院更一卷第142 頁），證人乙○○就被告持蝴蝶刀與 戊○○持削尖T 扳手如何刺林祐宇、有無刺中、何入刺中 之細節無從明確，與常情即尚無不合。況證人乙○○就被 告持蝴蝶刀刺林祐宇重要情節陳述均屬一致，自不因證人 乙○○就細節陳述不一而認不可採信。
㈣證人戊○○於警詢中固陳述有持削尖T 型扳手刺到林祐宇 腹部等語（見軍事法院檢察署偵查卷1 第8 頁），惟林祐 宇係因左胸刀刺傷致死，且林祐宇之腹部並無其他利器傷 ，已如前述，是證人戊○○上開陳述即與事實不符。 ㈤證人即在場之陳宜杉於警詢、偵查及原審審理中雖證稱刺 殺林祐宇之身材不很高、體型為中等等語（見偵查卷1 第 52 、192頁、偵查卷2 第124 頁、原審卷2 第63頁），且 證人陳宜杉於警詢中明確指認刺殺死者係黃仁義等語（見 偵查卷1 第55頁），再證人即在場之陳勇欽於警詢雖證述 兇手特徵約180 公分、瘦高等語（見偵查卷1 第88頁）， 固與被告之體型不符，然證人林宜杉於原審審理中已結證 林祐宇係遭眾多人圍毆，不能確定何人持刀刺林祐宇等語 （見原審卷2 第62－71頁），況依林祐宇係深夜遭眾多人 圍毆，場面當十分混亂，而深夜光線亦非如日間明亮，證
人陳宜杉、陳勇欽是否明清確看清持刀刺殺林祐宇之人之 容貌、身型，即非無疑，尚難據此即為有利被告之認定。 至證人即在場之陳勇欽、張浩斳、葉榮盛、黃仁義、林偉 熙、黃敬升、A1、黃政偉、莊季翰、葉志宏、黃子賢雖均 未指稱被告殺害林祐宇之情，但上開證人或因現場混亂， 或因光線不足，或因所在位置，故未能看到何人持刀刺殺 林祐宇，亦不得因此即認被告未持蝴蝶刀刺殺林祐宇。 ㈥扣案蝴蝶刀1 把經送鑑定固無血跡反應，有高雄市政府警 察局鑑書可佐（見偵查卷2 第129 頁），然被告已陳述其 持蝴蝶刀刺殺林祐宇後，即以衛生紙擦拭蝴蝶刀上血跡， 返家後再以水清洗等語（見偵查卷2 第66頁、軍事法院檢 察偵查卷2 第96頁），是扣案蝴蝶刀1 把固無血跡反應， 亦難據此即認扣案蝴蝶刀與刺殺林祐宇無關。
㈦被告於95年1 月4 日警詢、偵查、法院羈押訊問中先均係 否認持蝴蝶刀之情，嗣分別於95年1 月12日警詢、偵查、 95 年3月1 日法院訊問、95年3 月28日在國防部南部地方 軍事法院檢察署偵查中及95年4 月28日原審訊問中陳稱在 現場因推擠而不小心以拾獲之蝴蝶刀刺到在副駕駛座之林 祐宇等語，其後於法院各次審理中即否認有持蝴蝶刀刺殺 林祐宇之情，辯稱先前係因服役中之弟戊○○坦承殺林祐 宇，其為維護戊○○，故坦承殺林祐宇等語。被告就有無 持蝴蝶刀刺林祐宇先後陳述固有不一，且被告係自白因過 失以拾獲之蝴蝶刀刺到在副駕駛座之林祐宇，而非故意持 蝴蝶刀刺殺林祐宇，另被告之弟戊○○於95年1 月4 日經 國防部南部地方軍事法院裁定羈押，嗣於95年4 月27日經 國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官當庭釋放及為不起 訴處分，固亦有押票及不起訴處分書可稽（見軍事法院檢 察署偵查卷1 第172 頁、偵查卷2 第199 －203 頁）。然 觀諸被告之弟戊○○於95年1 月4 日警詢固陳述勸架時不 小心以削尖T 扳手刺到林祐宇腹部等語（見軍事法院檢察 署偵查卷1 第8 、9 頁），但隨後於同日國防部南部地方 軍事法院檢察署偵查中及95年1 月12日偵查中即改稱不確 定有無以削尖T 扳手刺到人等語（見軍事法院檢察署偵查 卷1 第167 頁、偵查卷2 第28－30頁），足見戊○○並未 坦承持利器刺殺林祐宇之情，況被告於95年1 月4 日警詢 、偵查、法院羈押訊問中亦均否認持蝴蝶刀之情，被告豈 有為迴護戊○○而故意改為持蝴蝶刀刺殺林祐宇之不實陳 述之原因及必要？被告所辯為迴護戊○○而故意改為不實 陳述一節即無可採信。又被告共同傷害林祐宇後，另以左 手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持蝴蝶刀刺向林祐宇之左
胸部一刀，已經證人乙○○證述明確，已如前述，參以被 告倘無持蝴蝶刀刺殺林祐宇之意，豈有與眾人圍毆林祐宇 後，仍取出蝴蝶刀之必要，而林祐宇左胸之穿刺傷穿過左 肺、心包膜至心臟，深約10－11公分，而扣案蝴蝶刀之刀 刃長約11公分，足見蝴蝶刀之刀刃已全部刺入林祐宇左胸 ，被告持蝴蝶刀猛力刺殺林祐宇亦可認定。再人之胸部有 心臟、肺臟等重要器官，倘以蝴蝶刀刺入人之胸部，將造 成人死亡結果，此乃一般人所得而知，被告竟持蝴蝶刀猛 力刺殺林祐宇左胸部一刀，從林祐宇左胸穿過左肺、心包 膜至心臟，深約10－11公分，造成左血胸及心包膜血液填 塞，終因心因性休克死亡，被告有殺人故意甚明，所辯係 過失一節，亦無可取。至被告自白其刺到林祐宇時，林祐 宇在副駕駛座一節，雖與事實不符，但無礙被告持蝴蝶刀 刺殺林祐宇之認定。
㈧再被告初始僅因林偉熙與林祐宇間發生糾紛，乃應邀前往 全家超商助勢，被告與林祐宇既無仇恨，且被告與其他人 等事先及在現場亦無殺人之謀議，足見被告等原係基於傷 害之犯意而圍毆林祐宇，並無殺人之犯意，被告嗣於毆打 行為繼續中，復以左手扣勒林祐宇之頸部，再以右手持蝴 蝶刀刺向林祐宇之左胸部一刀，被告毆打及刺殺林祐宇二 行為於時間上係緊密實施，並無發生其他事由，足見被告 應係在傷害行為繼續中提昇傷害犯意為殺人犯意，而非另 行起意殺人。
綜上所述，被告殺人犯行，事證明確，堪以認定。四、核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。被告前因 竊盜案件，經法院判處有期徒刑2 月確定，於93 年1月2 日 易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按，其於5 年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，應依法加重其刑。又被告行為後，刑法第47條關於累犯 之規定雖有修正，並自95年7 月1 日施行，惟被告受有期徒 刑之執行完畢，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，無論 依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定均構 成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為 裁判時，無庸為新、舊法之比較，附此敘明。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，被告應係基於殺 人之故意刺殺林祐宇，原判決認被告係基於殺人不確定故意 而殺人，尚有未當。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官以原判 決量刑過輕，均指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有 上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判 。爰審酌被告與被害人林祐宇並不相識，亦無仇怨，僅因朋
黨吆喝，即與眾多人圍毆被害人，進而萌生殺意持預藏之蝴 蝶刀刺殺被害人致死，足見被告罔顧人命，且造成被害人家 屬無可回復之心靈傷痛，亦迄未與被害人家屬達成民事和解 賠償損害等一切情狀，仍如原審量處如主文所示之刑。扣案 蝴蝶刀一把，業據被告供承在卷（見原審卷2 第79業），且 係被告所有持以殺害林祐宇所用之物，自應依刑法第38條第 1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之已斷裂之高爾夫球桿 1 枝已經被告否認為其所有（見原審卷2 第79頁），復無其 他積極證據足資證明該扣案物係屬被告所有，故不宣告沒收 。
六、原審同案被告乙○○部分，已經判決確定，自不另論列。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第271 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官李門騫到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 99 年 7 月 29 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
中華民國刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。