臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第469號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
選任辯護人 林肇明 律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字
第565 號中華民國99年3 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏
東地方法院檢察署98年度偵字第2521號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，明知其所有座落在屏東縣萬 巒鄉○○段○○段188 、188 之1 、188 之2 及188 之3 等 4 筆土地，早年曾埋葬有一座墓地，並於民國94年間始遷葬 之事實，卻刻意隱瞞買賣標的有重大瑕疵之事實，致乙○○ 、甲○○因而陷於錯誤，於97年11月21日，與丁○○簽訂「 不動產買賣契約書」，約定以總價新臺幣（下同）378 萬元 之市價，向丁○○購買系爭土地供開發休閒農舍居住使用。 乙○○、甲○○並分別於97年11月21日及同年月24日，以交 付10萬元現金及匯款40萬元方式給付訂金50萬元，餘款再分 3 次付清。嗣乙○○、甲○○給付訂金後，始從旁得知，系 爭土地之前曾存有無名墓地之情，並以存證信函要約並退回 已給付之訂金50萬元，丁○○卻以存證信函回覆若不依約履 行將沒收其訂金，乙○○、甲○○始知受騙。
二、案經被害人乙○○、甲○○訴請臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、偵查卷內所附遷葬照片3 張，係以科學、機械之方式，對於 當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應 無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程 序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在
於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 除了上述遷葬照片3 張外，公訴人、辯護人及被告對於本院 以下引用之其他證據資料，其中屬於傳聞證據部分均未爭執 其證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，認為並無不 適當者，依上開說明，均認應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：訂金50萬伊 有拿，卷附契約書也是伊本人所簽，但伊在兩年前已遷走墳 墓，立約時墓地已不存在，沒人問過伊墳墓的事，是簽約後 仲介才來問，伊說現在沒有墓，伊沒有詐欺行為等語。二、經查：
㈠被告丁○○於97年11月21日以378 萬元價格，將其所有坐落 屏東縣萬巒鄉○○段○○段188 、188 之1 、188 之2 及18 8 之3 等4 筆土地（下稱系爭土地），出賣予告訴人乙○○ 、甲○○，被告並與乙○○等2 人當日並有簽訂「不動產買 賣契約書」，乙○○、甲○○其後即於簽約當日、同年月24 日，以交付10萬元現金及匯款40萬元方式，共給付被告訂金 50萬元，餘款約定再分3 次付清，及系爭土地上早年曾有一 墓地及墓碑，被告直到94年才將之清理（遷葬）等，被告就 此均加承認，參以證人丙○○於本院99年7 月12日審理時結 證稱：我住的地方距離系爭土地大約5 、600 公尺，我以前 大約20多歲的時有受僱於丁○○，現在50幾歲，我知道系爭 土地以前有兩門墓地在那裡，現在已經沒有看到了。因我看 到有兩個土堆，土堆裡面有一個黃金甕等語（見本院卷第66 頁背面、第67頁），此外，並有告訴人偵查中之供述、不動 產買賣合約書、兆豐國際商業銀行國內匯款申請書、遷葬照 片3 張等在卷可稽，益見系爭土地上曾有墳墓無誤。 ㈡證人即告訴人乙○○於原審99年1 月13日審理時結證稱：伊 同事說萬巒有很多亂葬崗，所以買地前伊有去周邊問過附近 居民，但問到的居民剛好是被告的親戚，他說那塊地很乾淨 沒問題，可以替伊聯繫，確認沒問題後才跟被告談價金，仲 介要伊和甲○○先別跟被告直接接觸，所以伊等都委由仲介 詢問，簽約時有問過被告，問說這附近有沒有墓地，被告說 土地沒問題，且土地有貸款，買地時伊有要仲介特別問過不 可以有墳墓，伊同事提醒過亂葬崗的事情，若伊事先知道此
地原先有墓，但現在已遷走，伊不會買，不想心裡有負擔， 所以才特別問這事，買前伊明確地要簡健佑替伊問被告此地 以前及現在有沒有過墳墓，有沒有（人）在地上死亡，簽約 前伊要仲介幫伊問清楚是否曾為亂葬崗及民間禁忌之類的事 情，但沒有特別強調是否曾經有墳墓，伊說的亂葬崗不管無 主或有主，因為以前有些村莊在村外埋葬先人，伊是指該地 若曾埋過死人就不買，沒有特別要仲介跟被告說，若埋過死 人就不買，買地是要作農舍之用，伊有跟仲介說過，至簽約 伊等時才與被告碰到面，才再向被告確認一次的，等認為若 有墳墓應該外觀很容易看得出來，只有大概看一看，想說既 已問過應該不會騙伊才對，契約內未載明（作農舍用）是伊 等疏忽，想說事前都問清楚了，所以沒特別要求要註明，簽 約後隔天伊約同事去看地，因為幫浦壞掉，伊看到燒紙錢的 痕跡，伊當時看到燒焦的痕跡，但不知道是燒什麼，伊請仲 介跟確認，被告說是簽大家樂的簽單等語（見原審卷第58頁 至第60頁、第62頁正、反面）；證人即告訴人甲○○於原審 99年1 月13日審理時結證稱：買地的目的是作休閒用，如果 有墓伊就不會考慮，簽約前有透過仲介去問，簽約時乙○○ 有再問過被告淹水的事情，沒聽到他有問墓地，乙○○負責 與仲介接洽的，只要有作為墓地使用伊等就不會買，拆違建 時伊有去看，而且有聽說有人意外死亡的事，簽約後一週才 去那地上拆違建，至於被告兒子死亡的事是簽約前聽說的， 仲介都知道，簽約時因為認為伊等已透過仲介去問了，認為 被告已經老實講了，簽約後在拆違建後，兩個路人來跟伊等 講曾有墳墓的事，事後被告請人來證明遷了，村民講的時候 認為兩座都沒遷，沒人知道確定遷走的時間，伊聽到上面有 墓，根本不敢走進去，是兩個人先後講的，事後伊也沒去看 了，伊等要仲介再去確認，乙○○在偵查時說有看到燒紙錢 的痕跡，那時根本不知道墳墓的事情等語（見原審卷第60頁 背面至第62頁），另證人即為告訴人及被告居間仲介之簡健 佑於原審99年1 月13日結證稱：本件是伊仲介的，告訴人有 要伊去問被告有無墳墓，伊有去問，被告說沒有，告訴人他 們聽說有人（應指被告兒子）死亡，要伊去問清楚，伊問被 告這地乾淨嗎，他說絕對乾淨，伊再具體地問地上有沒有墓 地，被告說沒有，還說要買（就買），若不買就別問太多， 為此伊感到對他不太好意思，事後還買了些禮物送被告，伊 沒有問過「曾經」有沒有墳墓，（被告）只說現在沒有，伊 沒感覺哪裡有問題，沒有告訴買主（告訴人）說伊沒問曾經 有（無）墓地，簽約時甲○○有問被告有無淹水及亂葬崗等 語（見原審卷第64頁背面至第65頁背面），證人戊○○並於
原審法院民事庭中證稱：乙○○、甲○○（筆錄上記載原告 ）有要求伊去調查會不會淹水及有沒有墳墓，沒有明確說會 淹水或有墳墓就不買，但應該是表示會淹水或有墳墓就不想 買，乙○○等只是說查看看有沒有墳墓，伊的理解是查現況 有無墳墓，伊等有去向地主詢問，親自到現場而且到土地裡 面去看，沒有發現有墳墓，伊問被告系爭土地有沒有乾淨， 被告回答說很乾淨，伊所謂乾淨是指土地上有沒有墳墓埋葬 屍體或骨灰，依伊判斷被告知道乾淨的意思，伊沒有問被告 以前的墳墓遷走的也包括在內，伊問被告的時候所謂乾淨， 只是指現況沒有墳墓，簽約當天甲○○有問被告系爭土地以 前是不是亂葬崗或現在還有墳墓存在，被告說沒有，而且還 問很多別的問題，很快就帶過去，乙○○、甲○○在簽約後 約1 、2 個禮拜才說系爭土地上現在還有一座墳墓沒有遷， 乙○○等在簽約前有請伊去詢問被告，他的兒子死後是否葬 在系爭土地上，伊有去問被告，被告回說沒有，還說要買就 買不要問那麼多，乙○○等沒有跟伊表示過系爭土地如果曾 經有墳墓的話就不買，伊沒有告訴被告乙○○等購買系爭土 地是為了興建休閒農舍等語。由上開證人乙○○、甲○○、 戊○○之證詞可知，告訴人乙○○及甲○○係為興建農舍而 購買系爭土地，及其等當時心中已存若系爭土地上只要曾經 有墳墓就不會買這塊地，且實際上其2 人於簽約前曾透過仲 介戊○○向被告詢問系爭土地是否會淹水、有沒有墳墓、是 否乾淨，何況戊○○曾詢問被告系爭土地是否為亂葬崗及存 在其他民間禁忌之事，被告卻回答現在沒有，土地很乾淨等 語，可見被告有故意隱瞞，未告知系爭土地「曾經」有墳墓 ，應認被告當時係有故意隱瞞之不法意圖。
㈢證人即大田房屋負責人陳泳進於原審99年1 月13日審理時結 證稱：本件簽約時伊有在場，簽約前伊沒有跟被告接觸過， 簽約時乙○○有問過土地乾不乾淨，被告說有乾淨，買主當 時沒講若上面有墓就不買，他們之後發現有問題，簡有向伊 說，伊等去現場找被告再問一次，被告拍胸脯保證沒有墳墓 ，沒說到以前有沒有，伊從事（土地買賣）八十幾年開始， 沒遇過上面有墓還有人買，也沒有遇過買主向伊問過地上有 無墳墓，簽約時伊和買主沒接觸過，簽約時也沒有買主有要 伊等問那地曾經有沒有墓，只是問乾淨否，伊仲介的案子中 大概有八成是要作休閒農舍用，一般買主都是看現狀有沒有 墓就沒問題了，簽約後，伊問他上面有沒有墓，他說一直以 來都沒有，但是鄰地右上角那塊有過等語（見原審卷第62頁 背面至第64頁），證人陳泳進於原審法院民事庭作證時則係 證稱：如果農地上有墳墓，但已經遷走，在一般農地買賣上
不會成為禁忌，但也會因買方人而有差異，一般不會成為禁 忌是因為以前農業社會，將祖先墳墓建造在自己的農地上是 合理也是很常見的，如果農地上有別人祖先的墳墓一般也是 遷走就沒事，簽約時乙○○、甲○○2 人不是問系爭土地是 否有墳墓或曾經有墳墓，而是問這塊土地有沒有乾淨，被告 回答說乾淨等語。依證人戊○○及陳泳進前開證詞，告訴人 乙○○、甲○○於97年11月21日簽約後約1 、2 個禮拜，曾 向戊○○說系爭土地上現在還有一座墳墓沒有遷，戊○○向 陳泳進說後，陳泳進等人有去現場找被告，再問一次，被告 拍胸脯保證沒有墳墓，陳泳進於原審證述時並稱簽約後伊問 被告上面有沒有墳墓，被告說一直以來都沒有，但是鄰地右 上角那塊有過等語。可見被告於系爭土地簽約前，隱瞞系爭 土地曾有墳墓之事，在簽約後仍在繼續隱瞞系爭土地曾有墳 墓一事，足徵被告於簽約時及97年11月21日及同月24日收受 款項時，已有不法所有之意圖及詐欺之犯意甚明。 ㈣又證人戊○○於本院99年7 月12日審理時結證稱：「我在大 田公司擔任經理，系爭土地被告有委託大田房屋公司銷售， 告訴人乙○○、甲○○只是買地顧客其中之一，系爭土地目 視看不出來有墳墓跡象。」、「告訴人有要求我去調查土地 現況是否有乾淨，我們也有去跟地主詢問過這些事情，因為 當時土地現況有一個平台，平台下面跟一般土地有落差，他 們有提出質疑平台是否有什麼問題，所以我們有去跟地主詢 問這些問題。」、「（告訴人簽約前要求你問被告土地是否 乾淨、有沒有葬過什麼？他大兒子以前有沒有葬在土地上面 過，以前是不是亂葬崗等等，這些問題指的都是有沒有墳墓 的意思嗎？有沒有包含其他意思？）我們都有跟地主詢問過 ，我們直接詢問的時候，有牽扯到個人隱私的問題，所以地 主非常生氣，他說現況是沒有這些問題，如果你們要買的話 ，不要問那麼多，我想可能是牽扯到他私人的問題。」、「 （錄音中你有問被告，『他兒子以前是否葬土地上面過』， 也說『有沒有葬過什麼』，為何你在屏東地院出庭作證時說 告訴人只是要你調查『現況有沒有墳墓』，沒有要你調查『 曾經有墳墓』？）當初兩造雙方還沒完成準備簽約動作，而 是兩方談妥之後才進行簽約的動作，當中告訴人也提出這個 問題問地主，我們也有問他這塊地有沒有乾淨。」、「（剛 才錄音中，你在簽約前有主動詢問告訴人，『如果曾經有你 就不要嗎？』告訴人也回答你『我傾向不要』，你也在錄音 中證實『不能諒解被告質疑你問的跟他回答的內容不同，他 要把方向引導到現況是沒有葬的』。這段錄音證詞可證實你 確實已告知被告『告訴人要求只要土地曾有墳墓就不買』？
）上開對話應該是在簽約後才有這段通話，簽約當時買賣雙 方也有確實做最後確認，雙方都沒問題，當下才簽約的。」 、「（沒有問題是指現況沒有墳墓還是從來就沒有墳墓？） 他那時問地主的問題是『你這塊土地我們覺得可能有亂葬崗 的問題，你這塊地有沒有這類的問題？』地主是說沒有。」 、「我接受被告委託賣地之後，被告有告訴過我，他沒收前 買主70萬元的事，因買主錢不夠，所以沒有辦法成交。」、 「錄音對話內容時間0:20秒，你說那是還沒有簽之前問的， 你們第一件問「會不會淹水」第二件問墳墓這件事，問丁○ ○有沒有葬過，或以前有沒有亂葬崗等，其中的「有沒有葬 過，或以前有沒有亂葬崗」是不是指亂葬崗這件事？）這段 話這是買方親自問的，是亂葬崗這件事。」、「簽約前我們 有詢問過曾經有墳墓這件事，當時乙○○以為被告大兒子是 葬在現地，我們就去問地主有沒有葬過或是地主的兒子有沒 有葬在這邊的問題。」等語（見本院卷第64頁），可見告訴 人及證人戊○○確實曾就系爭土地曾有否墳墓問過被告，被 告均回答沒有，應可認定。
㈤所謂民間禁忌會隨個人、家族或地域有所不同，即便民風較 純樸之南部地區，有無某些禁忌亦需視人、特定地域、族群 而定，而告訴人乙○○所指某塊土地上「曾經」有過墳墓即 屬欲購買土地興建農舍使用者之禁忌，雖於不動產買賣契約 書上並未記載，但簽訂系爭土地買賣契約前，告訴人已透過 仲介戊○○向被告詢問上開禁忌，簽約時告訴人亦親自詢問 被告有無亂葬崗、墳墓之事，可見告訴人對於系爭土地上是 否「曾經」有過墳墓一事，非常在意，且屬其禁忌，否則豈 有一再詢問之理？然被告卻於戊○○問及土地上有無墳墓時 ，告以現在並無墳墓，而不明確告知簽約時該土地上原存在 之墳墓已遷走，可見被告有刻意隱瞞而未告知系爭土地「曾 經」有墳墓，被告知悉此為交易上重大事項，否則其無需對 此閃爍其辭，僅告知目前沒有墳墓，且因此事而發怒，足認 被告當時係有故意隱瞞上情之不法意圖。
㈥被告於96年12月19日，曾以同一手法向案外人潘永宏收取70 萬元價金，嗣即因系爭土地曾有墳墓之事發生爭訟，被告既 已知悉系爭土地因曾有墳墓而發生糾紛，竟於將近1 年後之 97年11月12日與告訴人乙○○、甲○○簽訂本案買賣契約時 ，仍未事先向乙○○、甲○○告知系爭土地上曾有墳墓之事 即簽訂不動產買賣契約之情，使告訴人乙○○、甲○○因而 陷於錯誤，誤以為該系爭土地未曾有墳墓等禁忌之事，而以 市價與被告簽訂本案買賣契約，足見被告於簽約及收受訂金 時即有意圖自己不法所有及詐欺犯意甚明。
㈦綜上所述，被告於97年11月21日簽訂契約前、簽訂契約日及 收受第1 、2 筆款項時，告訴人乙○○、甲○○等曾自己或 透過仲介戊○○詢問被告系爭土地上是否曾有墳墓，且「曾 經」有墳墓之事，又為被告於簽訂買賣契約前及簽訂時應預 先告知買受人之重大事項，被告於戊○○等詢問系爭土地有 無墳墓時，以土地現在並無墳墓而答稱沒有，告訴人因而陷 於錯誤而與之簽訂契約及交付共50萬元之訂金，可見被告當 時已有不法所有意圖及詐欺之犯意。足徵被告前開所辯，顯 係屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告詐欺取財犯 行，堪以認定。
三、被告丁○○明知系爭土地上早年曾埋葬有一座墓地，並於94 年間始遷葬，卻刻意隱瞞買賣標的有重大瑕疵之事實，致告 訴人乙○○、甲○○因而陷於錯誤，而以市價與之簽訂「不 動產買賣契約書」，並分別交付10萬元現金及匯款40萬元方 式給付訂金50萬元。核被告丁○○所為，係犯刑法第339 條 第1 項之詐欺取財罪。
四、原審未予詳查，遽為被告丁○○無罪之判決，尚有未恰。檢 察官上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由 本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○並無前科， 因系爭土地曾有墳墓一事與案外人潘永宏發生糾紛，沒收潘 永宏支付之價金70萬元，竟於將近1 年後之本案買賣，仍刻 意隱瞞該系爭土地曾有墳墓之事實，使告訴人告訴人乙○○ 、甲○○共支付50萬元定金遭沒收，可見其惡性重大，犯罪 後猶飾詞掩飾犯行，迄今未與告訴人和解，惟念及其年歲已 大等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金之折 算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第41條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 張意聰
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 26 日
書記官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。