臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度金上重更(一)字第7號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
辰○○
上2人共同 蘇勝嘉律師
選任辯護人 吳晉賢律師
選任辯護人 江雍正律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
甲○○
上 2人共同
選任辯護人 蘇志成律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服中華民國95年12月
29日臺灣高雄地方法院91年度重訴字第44號第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第4116號、第9788號、
第11067 號、第12729 號、92年偵字第8889號），提起上訴，本
院判決後，經最高法院發回更審，判決如下：
主 文
原判決關於壬○○、辰○○、甲○○、卯○○部分均撤銷。壬○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑叁年；又共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑伍年陸月，應執行有期徒刑捌年。辰○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑貳年；又共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑叁年陸月，應執行有期徒刑伍年。甲○○共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰萬元，減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，有期徒刑如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
卯○○共同犯公平交易法第三十五條第二項之非法多層次傳銷罪，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣叁仟元折算壹日。
事 實
一、壬○○與辰○○二人係夫妻關係。緣壬○○前於民國87年7 月間起，在高雄市○○○路91號8 樓之2 擔任「理財國際有 限公司」（即高雄理財行）總經理，仲介客戶從事國際金融 商品投資、提供客戶金融外匯資訊分析、國際金融市場行情 ，因涉違反期貨交易法罪嫌，於88年3 月4 日為法務部調查 局高雄市調查處查獲（壬○○以上犯行，已於87年間因違反
期貨交易法案件，經臺灣高雄地方法院88年度訴字第1028號 判處有期徒刑10月，緩刑3 年，經本院於90年3 月20日以89 年上訴字第1746號駁回上訴確定，不在本案審理範圍），竟 仍另行起意，與辰○○、劉美雪、陳智燦（以上二人均已潛 逃出境，經原審發佈通緝在案），及真實姓名年籍不詳之香 港人「李富偉」等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業 詐欺、行使業務上登載不實文書犯意聯絡，自民國88年3 月 4 日後之3 月間某日起，另在高雄市○○○路91號8 樓之1 遊說不知情之癸○○（另經臺灣高雄地方法院檢察署98年度 偵字第4270號不起訴處分確定）合夥開設「全富理財顧問有 限公司」（以下簡稱全富公司），並擔任總經理（至88年7 月卸任，另由不知情之謝榮豐接任），由劉美雪負責與香港 方面接觸聯絡，壬○○負責國內招攬投資客戶，辰○○負責 行政、會計事務，並為高雄行政助理總主管，自行或利用不 知情之公司業務人員謊稱全權信託香港英皇國際集團專業經 理人代為操作買賣七大工業國外幣，更謊稱其操作獲利均在 每年20% ，致如附表三編號3-1148所示之投資客戶因受渠吹 噓所矇蔽而陷於錯誤，認為投資可獲取高額利潤，而於同表 所示之入金日期，匯款至如附表一編號1 所示所謂「英皇國 際集團」之投資專戶，而以此方式詐取上開投資人之金錢， 合計達美金40,632,000元，並資為常業。壬○○、辰○○、 劉美雪、陳智燦、及真實姓名年籍不詳之香港人「李富偉」 等人於眾多投資人匯款後，並未如渠所稱為投資人設立信託 帳戶，亦無為投資人操作外幣之現貨或期貨之買賣行為，渠 等為掩飾並未實際從事交易之事實，並為吸引各該投資人繼 續投資，及為使尚未投資者能誤信該公司確有從事代客操作 外幣買賣交易，且獲利豐厚，而加入投資，則利用渠等所僱 用不知情之職員於其業務上應製作並交付予投資人之對帳單 、期別獲利表上，偽填虛偽不實之買賣紀錄（均虛偽記載為 盈餘），足生損害於各投資人及公眾。嗣於89年12月27日「 全富公司」前後任董事長癸○○、卯○○經法務部調查局高 雄市調查處查獲並以該公司違反期貨交易法而移送臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查（癸○○、卯○○因違反期貨交 易法案件，經臺灣高雄地方法院檢察署以90年度偵字第6508 號依期貨交易法提起公訴，嗣經本院97年度上更㈡字第73號 判決無罪確定）。
二、壬○○、辰○○於全富公司遭查獲後，竟與劉美雪、陳智燦 等人另行起意，復基於常業詐欺取財、行使業務上登載不實 文書之共同犯意聯絡，轉移陣地，將「全富公司」更改名稱 為「列治文信託有限公司」（下稱列治文公司），並稱英皇
國際投資公司已被「歐洲日內瓦銀行集團」購併，改名為「 列治文銀行」，並轉投資「列治文公司」，由壬○○擔任「 列治文銀行」（英文名稱RICHMOND BANK LIMITED C0. ，公 元2000年12月13日設立登記於科克群島）駐台代表最高主管 ，辰○○則負責列治文公司財務會計工作，並管理行政助理 ，劉美雪則負責與香港方面聯絡，自行或利用不知情之公司 業務人員謊稱「列治文銀行」、「列治文信託有限公司」（ 英文名稱RICHMOND TRUTHS LIMITED C0. 設立登記於席塞爾 共和國，下稱列治文公司）均係「歐洲日內瓦銀行集團」全 資擁有股份之子公司；並謊稱列治文銀行資本額高達40億美 元，而列治文公司則為信託公司；列治文銀行引進「儲蓄型 外幣避險方案」，投資人可全權委託列治文銀行，在香港、 歐洲、日本等地操作七大工業國外幣之現貨及期貨買賣，列 治文銀行會委任專業經理人代為操作，投資人所投入之資金 ，均存入列治文公司之信託帳戶；該方案操作績效良好，歷 年獲利均在20 %以上，而其操作風險均控制在20% 之內，若 虧損超過20% ，投資人至少仍能取回投資金額80% ；且此部 分之獲利因係境外所得，無庸課稅，為合法之避稅工具；其 投資方式係投資人以美金1 萬元為單位一口，投資一口，每 二個月為一期，平均每月可得20% 之利潤，以誘使不特定之 人投資。壬○○、辰○○、劉美雪、陳智燦等人為誘使投資 人投入更多資金，或再誘騙更多投資人加入投資行列，渠等 並與同為雙鶴直銷商不知詐欺亦參與投資之甲○○、卯○○ 2 人（亦係夫妻關係，尚無詐欺、行使業務登載不實之犯意 ），基於違反公平交易法多層次傳銷規定之共同犯意聯絡， 以類似老鼠會之多層次傳銷方式向投資客戶吸收資金，稱每 一投資人投資或引介下線超過3 萬元美金，即可每月每1 萬 美元退佣5 美元，若達4 至6 萬元可退佣10美元…以此方式 類推。又若後引介客戶達5 組以上，且業績達50萬元以上者 ；或其引介客戶達2 組各10萬元美金以上，且全組50萬美金 以上；或三組各50萬元美金以上，且實際參與引介服務工作 者，經「駐台代表審核執行委員會」審核通過，即頒發「駐 台代表」證書，任「駐台代表」者每月即可再向公司領得新 臺幣2 萬元之車馬費。另壬○○亦自己匯款投資以取信眾多 投資人，復廣拉下線，誘使投資人投入更多資金，矇蔽更多 投資人加入投資行列，藉此吸收更多之投資人參與投資而達 違法吸金之目的。而謝宏明、許敏雄、陳慧君、丙○○、朱 念恥、許月雲、林金鐘、陳惠綿、曾村生、康良安、孫平和 、林進丁、黃麗香、己○○（以上經原審判決無罪，本院前 審判決上訴駁回確定）、何玉女（已死亡，另檢察官為不起
訴處分）、陳秋敏（已死亡，另經原審為不受理之判決）等 人，均因上開吹噓而受矇蔽，誤信為真，並因貪圖暴利，乃 在不知情之情形下，除自己投資外，並因投資或廣拉下線達 到標準而成為列治文公司「駐台代表」。壬○○、辰○○、 劉美雪、陳智燦等人為了逃避追查，乃在不同時段分別指示 投資人將資金以匯款方式匯入其等所指示之國外銀行（銀行 帳戶、帳號及指定匯入時間，詳如附表一編號2 、3 所示） ，致使如附表三編號0000-0000 所示之投資人，誤以為壬○ ○、辰○○、劉美雪、陳智燦等人所招攬者為合法投資、節 稅之理財避險工具，均因而陷於錯誤，而陸續將所謂信託款 匯入如同表所示之帳戶，壬○○、辰○○、劉美雪、陳智燦 、及真實姓名年籍不詳之香港人「李富偉」等人於眾多投資 人匯款後，並未如渠所稱為投資人設立信託帳戶，亦無為投 資人操作外幣之現貨或期貨之買賣行為，而以此方式詐取上 開投資人之財物，金額合計達美金69,700,000元，並資為常 業，復為掩飾並未實際從事交易之事實，並為吸引各該投資 人繼續投資，及為使尚未投資者能誤信該公司確有從事代客 操作外幣買賣交易，且獲利豐厚，而加入投資，乃利用渠等 所僱用不知情之職員於其業務上應製作並交付予投資人之對 帳單、期別獲利表上，偽填虛偽不實之買賣紀錄（均虛偽記 載為獲利），足生損害於各投資人及公眾。
三、以上先後以全富公司及列治文公司名義所詐得如附表三之金 額合計高達美金1 億1 千零33萬2 千元（40,632,000元+69, 700,000 元，起訴書誤載為1 億1 千3 百20萬元），如以當 時匯率約為1 美元兌換34元新臺幣計算，合計詐騙金額約高 達新臺幣37億5 千128 萬8 千元。嗣因美國於西元2001 年9 月11日發生恐怖攻擊事件後，各國政府陸續清查銀行間不明 資金往來，如附表一所示拉脫維亞國之三家銀行內之RICHMO ND TRUTHS LIMITED 帳戶餘額因而被凍結（其中RIETTUMUBA NKA 帳戶內有餘額1 千4 百27萬零159.2 美元、UNIBANKA帳 戶內餘額有189 萬9 千5 百63.8美元、AIZKRAUK IES BANKA 帳戶內餘額有86萬2700.1美元) ，致壬○○、辰○○、劉美 雪、陳智燦及真實姓名年籍不詳之香港人「李富偉」等人無 法再如期支付投資利息予投資人及繼續吸金。劉美雪、陳智 燦二人旋分別於90年10月17日及90年11月7 日潛逃出境。眾 多投資人得知訊息後，由許敏雄另籌組自救會，於外交部協 助下，分赴香港及拉脫維亞國等地查訪，並向法務部調查局 高雄市調查處舉發，而查獲上情。
四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）移送臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。。
理 由
甲、程序部分
壹、證據能力部分：
一、按92年2 月6 日修正公布，並於同年9 月1 日施行之刑事訴 訟法在訴訟程序方面作了大幅度之修正，立法者為因應此一 變革，乃於刑事訴訟法施行法訂定第7 條之3 ，以為已繫屬 各級法院之刑事案件，其審理跨越新舊刑事訴訟程序法領域 時，應如何適用訴訟法之問題之過渡規定。該條明定：「中 華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬 於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟 法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟 程序，其效力不受影響」。所謂依法定程序進行之訴訟程序 「效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之 勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各 級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序 （包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對 於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就 可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影 響，…」是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指 各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自 不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故修法前第一、二審 法院於審判期日適用修正前之刑事訴訟法及其相關之證據法 則而辯論終結之案件，經上訴於上級審法院後新法修正公布 施行，依前揭第7條之3但書之規定，因原審法院適用修正前 之訴訟程序其效力不受影響，則上級審法院不得以原審法院 之判決違背新法之規定，而指摘其判決違背法令。又各級法 院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法 ，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在 此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法 則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，從而警詢 或偵查中之筆錄雖作成於修法前，並非依刑事訴訟法施行法 第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟 法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之 5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年臺上字 第5603號判決參照），先予敘明。
二、證人張芷維（改名為庚○○）、張郁苓（改名為辛○○）調 詢筆錄：
㈠按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可
信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證 據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。⑶滯 留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。⑷到庭後無正 當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第159條之3定有明文。其立 法理由，係以檢察事務官依法有調查犯罪及蒐集證據與詢問 告訴人、被告、證人或鑑定人之權限；司法警察（官）依法 亦具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，若其等 所作之筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再者，如 上開陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實 所必要，而於審判程序中發生事實上無法直接審理之原因時 ，若仍不承認該陳述之證據適格，即有未洽，為補救實務採 納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得 證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。
㈡證人張芷維、張郁翎前於高雄市調處詢問時證稱：公司都是 壬○○、辰○○夫婦與劉美雪負責與香港方面接觸聯繫；國 內則大多由壬○○、辰○○夫婦及甲○○、卯○○夫婦負責 招攬投資客戶，壬○○、辰○○夫婦則是公司所有四千餘名 投資人之總上線；列治文公司在臺負責人為劉美雪、壬○○ 夫婦及甲○○夫婦，公司財務會計工作是由辰○○負責等語 【見91年度偵字第4116號卷（下簡稱檢卷）一第151-154 頁 、166-169 頁】。惟其於本院前審及本審審判時，因所在不 明而經本院傳拘未到，有本院傳票、拘票、高雄市政府警察 局小港分局報告書在卷可稽（見本院前審卷四第5-11頁、本 院卷三第112 -118頁），而渠上開陳述，檢察官、被告及辯 護人均未指渠於高雄市調處陳述有違法取供之情形，本院審 酌該證人上開陳述，係在案發時所為，記憶猶新、無下意識 的迴避、且未受外力干擾或事後串謀等情，客觀上有可信之 特別情況，且為證明本件被告犯罪事實所必要，依上開說明 ，其於高雄市調處之陳述，自具有證據能力。
三、證人吳孟娟、丑○○、乙○○、林華祥、邱慶明、梁俊錫調 詢筆錄：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件 ，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有 實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有 不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應 就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部
情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛 偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對 詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定， 應考量：1.時間之間隔，2.有意識的迴避，3.受外力干擾， 4.事後串謀，5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代 理人或親友在場，6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載 是否完整等因素。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究 陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟 法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之 人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證 據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全 辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡被告4人及其辯護人均另爭執證人吳孟娟、丑○○、乙○○ 、林華祥、邱慶明、梁俊錫等於高雄市調處之供述為被告以 外之人於審判外之陳述，無證據能力。查上開證人於高雄市 調處已就被告壬○○、辰○○、甲○○、卯○○等人之犯行 供述甚明，嗣於原審審理時雖到庭證述，然因有上述因素， 渠等於原審或證述「沒印象」、「忘記了」、「不知道」、 「不記得」或證詞避重就輕、或推翻前供（詳見原審卷二第 387頁、原審卷八第111頁、113頁、178- 180頁、424頁）， 是渠等其於高雄市調處之供述及法院審理時之供述已有前後 陳述不符之情形，本院審酌上開證人經通知到案詢問時，均 非被告身分，與渠自身較無利害關係，且當時到案接受訊問 ，事出於突然，相較於原審時已有預見所應證述之事項，其 應係尤不具有計劃性、動機性或感情性等變異因素在內客觀 陳述，是渠等於高雄市調處之供述，當係具有「較可信之特 別情況」，又上開證人事後於原審之陳述前後不一，顯然已 足可導致本案「待證事實（主要事實）」之相異認定；即以 起訴之犯罪事實為中心，實乃本案主要事實存否之證明；是 此項「不符」，當已核與刑事訴訟法第159條之2所揭櫫「被 告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中『不符』」，且「為證明犯罪事實存否 所必要者」相合，是其「必要性」之具備，即不待贅言。四、證人黃麗香、孫平和調查局詢問筆錄：
被告4 人及其辯護人亦爭執證人黃麗香、孫平和調詢供述為 被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。查證人黃麗香 、孫平和嗣於97年7 月8 日在本院前審審理到庭證述，其陳 述內容與其於高雄市調處陳述內容相較大略相同，無上揭法 條所謂之不符情形，自無上開傳聞法則例外之適用，即應以 渠於法院之證述為準，而渠於高雄市調查處之陳述自無證據
能力。
五、證人趙黃鳳雀調詢筆錄部分
證人趙黃鳳雀於原審審理時陳稱其於調查員詢問時，並未看 過筆錄就簽名云云，惟其係以證人身分而非以被告身分接受 詢問，衡情當無受強暴脅迫等不正方法取供之虞。且就證人 之詢問，法律並未如被告之訊問設有須連續錄音或錄影之規 定，僅規定「筆錄應向受訊問人朗讀或令其閱覽，詢以記載 有無錯誤」（刑事訴訟法第41條第2 項）、「筆錄應命受訊 問人緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印」( 同條第4 項 ) 。則負責詢問及製作筆錄之調查員，依規定由受訊問人簽 名確認，且於筆錄末被詢問人簽名處前，均有「經被詢問人 親閱認無訛後始簽捺於后」之記載，則證人筆錄既經受訊問 之證人簽名確認，即應認已符合法定程序。查證人趙黃鳳雀 不僅在筆錄末簽名捺指印，亦於每頁筆錄之騎縫處蓋指印， 足見其並非無機會閱覽筆錄，若筆錄記載與其所陳述內容不 符，亦非無機會要求更正，惟其並未指出其當時所陳述之內 容為何，而筆錄記載究竟係如何與其陳述不符，竟空言「不 知道」、「不記得」、「那是調查員寫的」徒為搪塞，其所 陳實不足採，自不能據此即認其於調查員詢問時之陳述無證 據能力。至於調查員就相關證人之詢問筆錄，事先製作範本 後，再依各證人所為陳述修改筆錄，其筆錄所記載之證言是 否可信，則屬證據證明力之問題，附此敘明。
六、證人許敏雄（改名許宸農）之調詢筆錄
證人許敏雄於調查局已陳明伊係「側面」瞭解，整個列治文 詐欺案是由劉美雪、陳智燦夫婦結合被告夫婦等人共謀策劃 完成等語在卷（檢卷一第88-89頁），復於原審到庭後，更 證稱：伊並不認識被告等人，伊係末端投資人，根本不曉得 訊息從何得來等語，因壬○○等人對案情解釋有異，伊就號 召全省受害人組織自救會調查等語明確（原審卷十第308、 313-335頁），顯見其於調查局之陳述並非親身體驗，而係 聽聞得來，自無證據能力。
七、證人癸○○、黃鴻錫之調查局詢問筆錄
證人癸○○於調查局詢問時曾陳稱：「本公司業務員招攬客 戶與英皇國際投資有限公司簽訂合約，向每位客戶收取顧問 費在新台幣2千至3千元之間，英皇國際投資有限公司則在客 戶交易時每下一口單收取美金80元的手續費」（檢十九卷第 3-5頁）；嗣於另案審理時則供稱：「（為何在警訊中說每 一個客戶要收2千到8千元的顧問費？）我的意思是說客戶送 禮品來，價值大概2千到8千元左右，每一口交易，專業代理 人抽獲利的百分之30。」（91訴157卷第17-19頁）；再證人
黃鴻錫於調查局詢問時證稱：「由香港英皇外匯經紀商的專 業經理人代為操作，獲利每二個月結算一次，每次交易手續 費美金80元，並扣查獲利三成。」等語（檢十九卷第11-12 頁）；嗣於法院審理時則否認上開陳述，但承認調查筆錄之 簽名（91訴157卷第6-7頁）。本院衡以證人癸○○、黃鴻錫 當時到案接受訊問，事出於突然，相較於原審時已有預見所 應證述之事項，其應係尤不具有計劃性、動機性或感情性等 變異因素在內客觀陳述，是渠等於高雄市調處之供述，當係 具有「較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要 ，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。八、證人陳娟娟、蔡淑貞、關秀琴、黃金招、程惠雪、戴美和、 吳麗瑟、曾人群、王雪鴦、夏明乾、陳榮蒼、張麗雯、蔣淑 敏、郭靜縈、高淑娟、鄭紫媛、鄭秀芳、張慶明、李芬玲、 楊駿華、張愛玉及同案被告丙○○、己○○、康良安、戊○ ○、丁○○、賴起家、林仁發、陳冠龍調查局詢問筆錄部分 ：
被告4 人及其辯護人均爭執證人陳娟娟、蔡淑貞、關秀琴、 黃金招、程惠雪及同案被告丙○○、己○○、康良安、戊○ ○、丁○○之調詢筆錄，而被告壬○○、辰○○及其辯護人 另爭執戴美和、吳麗瑟、曾人群、王雪鴦、夏明乾、陳榮蒼 、張麗雯、蔣淑敏、郭靜縈、高淑娟、鄭紫媛、鄭秀芳、張 慶明、李芬玲、楊駿華、張愛玉、賴起家、林仁發、陳冠龍 等人調詢筆錄之證據能力，查上開證人之調詢筆錄既係被告 以外之人審判外之陳述，且渠均未法院審理時出庭為證，並 無刑事訴訟法第159 條之2 所定之情形，就被告各自爭執之 部分均無證據能力。
九、同案被告賴起家、林仁發、朱榮翔、林金鐘、許月雲、許敏 雄、謝宏明、曾村生、林進丁、朱念恥、黃麗香、謝榮豐、 陳惠綿、陳冠龍、丙○○、己○○、孫平和、洪輝彬、歐宗 華、康良安、戊○○、劉鳳珍、子○○、陳慧君、巳○○、 丁○○、本案被告壬○○、辰○○、卯○○、甲○○（各對 其餘被告而言）及另案被告癸○○、卯○○（就被告壬○○ 、辰○○、甲○○部分）於檢察官訊問、法院審理時之供述 ：
㈠按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結 而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「 依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法 第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告 發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖 非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人
身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官 自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具 結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢 察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚 到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要 件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察 官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被 告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障 礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚 或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚 到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身 分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情 況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外 之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該 被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證， 且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形 外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能 力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞 證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力 。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規 定，排除其證據能力（最高法院97年度台上字第2175號判決 意旨參照）。
㈡上開同案被告或另案被告於檢察官偵查中及法院審理時之供 述，雖未經具結，惟其中證人朱榮翔、許敏雄、謝宏明、黃 麗香、孫平和、歐宗華、康良安、劉鳳珍、陳慧君、巳○○ 、謝榮豐、洪輝彬、癸○○及壬○○、卯○○、甲○○等人 均曾各於原審及本院前審及本審審理時以證人身分具結作證 ，且由被告為反對詰問，依上開說明，自得依刑事訴訟法第 159條之1規定，認有證據能力。至其餘同案被告於偵查中及 法院審理時之供述，因被告及其選任辯護人均已表明放棄詰 問權之意（見本院卷一第217-218 頁），依同一法理，亦可 依上開規定，認有證據能力。
十、證人吳孟娟、丑○○、陳娟娟、鍾蓉貞、乙○○、何玉女及 共同被告洪輝彬等人之檢察官偵訊筆錄，均未經具結，無證 據能力。
、卷內RICHMOND BANKLIMTED匯款指示帳號一覽表（匯款帳號 分配通知函（日期：2001/10/24）（檢卷一第40、41頁）， 業經證人吳孟娟於調查局詢問時證稱：「國外匯款銀行帳戶
總表是辰○○先將國外銀行匯款帳戶資料草稿交給我，要我 以電腦彙整列印，並向我表示此表係供投資人匯款至國外帳 戶之用。公元2001年10月24日RICHMOND BANK LIMITED 致壬 ○○先生及各級駐台代表最高主管之資料影本傳真稿上之壬 ○○、甲○○、子○○原屬於同一組，康良安、戊○○為另 外一組，因該份資料之傳真稿模糊不清，故辰○○要我依傳 真稿以電腦依樣重新繕打整理，由行政助理廖怡屏再傳真給 列治文公司之所有駐台代表，過幾天之後，辰○○先在該份 資料上註記要我將康良安、子○○二人之姓名對調，所以壬 ○○、甲○○、康良安才安才會成為同一組，子○○、戊○ ○為另外一組。所有的公司資料、電腦磁碟片都被辰○○拿 走了，我手頭上沒有資料。」等語（檢卷一第184 頁），核 與巳○○於調詢陳稱：「當時約在90年10月下旬辰○○在未 徵詢我等意見下，自行傳真給全體投資人，表示匯款帳號有 所變更，並逕列三組駐台代表最高主管之受款銀行，分別為 rietumu 銀行000000000 號帳戶（主管壬○○、甲○○、康 良安）、UNIBANK 銀行00000000000 帳戶（主管子○○、戊 ○○）及AIZKRAUKLES 銀行0000-0000000-0000 帳戶（主管 巳○○、歐宗華、丁○○）三組，事實上我與列治文公司從 未有任何接觸，我本人亦是在壬○○90年11月13日上午以電 話通知我前述拉脫維亞三家銀行帳戶遭到涷結」等語（檢卷 一第530 至534 頁）；復經同案被告子○○、歐宗華、巳○ ○、劉鳳珍、康良安、丁○○、戊○○於偵查中91年1 月21 日具狀提出（檢卷二第22、36頁），亦為同案被告謝宏明於 91年4 月23日庭呈，堪認上開文件係被告辰○○指示吳孟娟 繕打後傳真予各駐台代表，其文書真正，應有證據能力。、卷內列治文公司組織證書（中文版）、列治文有限公司備忘 錄及公司章程（中文版）影本（檢卷十一第210-212 頁）， 係同案被告謝宏明於91年4 月23日偵訊中庭呈、列治文公司 於REPUBLIC OF SEYCHELLES登記文件（檢卷一第103 頁）、 列治文投資信託公司駐台代表資格審核細則影本（檢卷二第 298 頁），係同案被告子○○、歐宗華、巳○○、劉鳳珍、 康良安、丁○○、戊○○於91年4 月30日具狀提出，已成為 渠供述之內容，觀諸上開同案被告謝宏明、許敏雄、子○○ 、歐宗華、巳○○、劉鳳珍、康良安、丁○○、戊○○等人 ，固係同案被告，惟均經本院前審判決無罪確定，而實際參 與投資之人，上開文件自係本於其親身經歷所提出，其真實 性應無庸置疑，而有證據能力。
、扣案投資人名冊，業據證人巳○○於原審證稱：「起訴書附 表之投資人名冊是我們自救會成立之前，就是發現資金被凍
結，所以我們幾位投資人互相聯絡，有一位朋友說他認識調 查局的人員，該調查人員就介紹薛律師，我們就去找薛律師 。當時的副會長是陳冠龍，我們自救會就請公司將該資料提 出來，到底是何人請小姐提出的，我不清楚，我也不清楚是 哪一位小姐提出來的，我們就和薛律師拿著這個資料去調查 局報案。」等語（原審卷十第313 頁），顯見該投資人名冊 係列治文公司投資人自救會所整理之資料，應屬從事業務之 人所製作之證明文書，而被告4 人對其上所載關於其個人之 投資資料，亦不爭執（本院卷三第76頁），其客觀上應無顯 不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 規定，有證 據能力。
、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。本案 所引其餘證據（即除上開證據外）如屬傳聞證據而不符刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 規定之情形，辯護人及 被告於本院審判程序時之證據能力，均表示無意見，同意有 證據能力（見本院卷二第45頁），且於本院言詞辯論終結前 ，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據 ，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性 質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據 使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。至其餘 當事人曾爭執其證據能力之各項文書，既未經本院引為認定 犯罪事實存否之證據，不再贅述其證據能力之有無，附此敘 明。
貳、本案被告壬○○有無免訴判決之問題
按犯行既遭查獲，依社會通念，亦期其因此自我檢束不再犯 罪，乃竟重蹈前非，自應認係另行起意（最高法院97年度台 上字第244 號、98年度台上字第3554號、98年度台上字第19 74號判決意旨參照）。查被告壬○○前固被訴經營高雄理財 行，於87年8 月間至88年3 月4 日止，以「理財國際有限公 司」之名義，與楊駿華共同從事期貨經理、顧問及仲介服務 等事業。其經營方式為：高雄理財行在高雄市○○○路91號 8 樓之2 招攬不特定客戶與怡華公司簽訂外匯保證金交易協 議書、授權書、風險通知書等開戶資料，並向高雄理財行所 招攬之客戶解說期貨交易中之外匯保證金（即槓桿保證金契
約）交易之內容及如何操作，提供場所設備及相關外匯資訊 及分析，客戶於匯繳一定外幣保證金額（開戶至少美金1萬 元）至怡華公司指定之銀行後，即可利用高雄理財行提供之 設備自行或全權委託高雄理財行業務人員向怡華公司下單操 作買賣日幣、英磅、瑞士法郎、德國馬克等外幣，再經由怡 華公司下單從事不同幣別之即期或遠期交易，而依各該外幣 匯率在市場行情變動之漲跌，結算差額，計算客戶盈虧，惟 已於88年3 月4 日經法務部調查局高雄市調查處查獲並以該 公司違反期貨交易法而移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查，且被告壬○○此部分犯行並因違反期貨交易法案件， 經臺灣高雄地方法院88年度訴字第1028號判處有期徒刑10月 ，緩刑3 年，經本院以89年上訴字第1746號駁回上訴確定， 有上開判決書影本（即前案，本院更一卷一第227 -241頁） 在卷可查，是被告壬○○經查獲後依社會通念自應檢束前非 ，則本案檢察官以被告壬○○另於88年3 月間（起訴書略載 為88年間）在高雄市○○○路91號8 樓之1 開設「全富公司 」違法吸金所涉刑法詐欺取財罪嫌，自係被告壬○○於前案 88年3 月4 日查獲後另行起意之犯行，此部分查獲後之犯行 ，難認與前案有裁判上一罪關係，辯護意旨認本院應就被告 壬○○為免訴判決，顯然無據，先予敘明。