臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度金上重更(一)字第6號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 單文程律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 許乃丹律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
丁○○
上二人共同
選任辯護人 陳正男律師
陳裕文律師
朱淑娟律師
上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣高雄地方
法院93年度重訴字第104 號中華民國97年3 月3 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第9902號、第13
387 號；併辦案號：同署93年度偵字第9948號、95年度偵緝字第
834 號、95年度偵緝字第2269號、98年度偵字第9181號），提起
上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○部分均撤銷。丙○○、甲○○共同法人之行為負責人違反有價證券之募集與發行、出售所持有公司股票及表明公司股東權利之證書而公開招募，非向主管機關申報生效後不得為之之規定，各處有期徒刑壹年拾月，均併科罰金新臺幣壹佰陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月日數比例折算。扣案附表四所示之物均沒收。乙○○、丁○○共同法人之行為負責人違反有價證券之募集與發行、出售所持有公司股票及表明公司股東權利之證書而公開招募，非向主管機關申報生效後不得為之之規定，各處有期徒刑壹年陸月；均減為有期徒刑玖月。扣案附表四所示之物均沒收。 事 實
一、丙○○與甲○○於民國89年9 月27日共同出資成立華振科技 聯合有限公司（下稱華振公司，負責人登記為甲○○），在 公司經營期間，明知證券商須經主管機關之許可及發給許可 證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務，又經營有價 證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理，其他經主管機 關核准之相關業務，依證券交易法第15條之規定，即屬證券 商經營之證券業務範圍，非證券商自不得經營該等業務，竟
未經主管機關即財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證 期會）之許可，由華振公司對外招募不知情之業務員，自90 年3 月間起，向社會不特定人士居間販售麥鑫科技股份有限 公司（下稱麥鑫公司）之股票，而有如附表一所示蔡明傳等 投資人購買麥鑫公司股票。
二、丙○○與甲○○另明知對外募集、發行有價證券或出售所持 有之股票而對非特定人公開招募者，亦應經證期會之核准， 竟因販賣麥鑫公司股票獲利，認以此方式取得社會大眾游資 甚為便利，乃謀議自行籌組公司，希冀透由販售公司股票募 集資金，遂基於對外募集、發行或公開招募有價證券，並承 前經營買賣有價證券業務之犯意，於90年8 月31日，由其二 人擔任實際發起人，各出資新臺幣（下同）1000萬元，在高 雄市前鎮區○○○路91號12樓之1 、2 號成立蘋果星球國際 資訊流通事業股份有限公司（下稱蘋果星球公司），由丙○ ○任負責人，甲○○任執行董事；並於同年9 月20日，在高 雄市左營區○○○路329 號1 樓，成立蘋果星球公司旗艦店 （由丙○○任負責人）；於同年11月29日，在高雄市三民區 ○○○路109 號1 、2 樓成立蘋果星球公司建國分店（由甲 ○○任負責人），經營網咖、餐飲複式餐廳，嗣華振公司、 蘋果星球公司及丙○○於90年3 月9 日出資成立之振碁光電 數位科技股份有限公司（址設高雄市前鎮區○○○路91號12 樓之5 ，下稱振碁公司），則負責招募業務員，販售蘋果星 球公司對外募集、發行之股票。而丁○○、范金山於華振公 司成立後，先後進入該公司擔任業務員，乙○○、林民浩、 黃琬珺亦在蘋果星球公司成立未久後，進入該公司擔任業務 員工作。嗣丙○○、甲○○為擴大販售股票據點，遊說乙○ ○、丁○○各出資200 萬元，於91年5 月27日、同年5 月28 日，在高雄市左營區○○○路332 號4 樓之1 號、高雄市苓 雅區○○○路47號12樓之2 、3 號成立尚揚光電科技有限公 司（由乙○○任負責人，下稱尚揚公司）、冠輝資訊時尚休 閒實業有限公司（由丁○○任負責人，下稱冠輝公司）。另 丙○○、甲○○再為林民浩、黃琬珺、范金山出資，而於91 年8 月2 日、8 月6 日、9 月4 日，分別在高雄市左營區○ ○○路332 號9 樓之2 號、高雄市左營區○○○路332 號4 樓之2 號、高雄市前鎮區○○○路2 號16樓之1 、2 號三址 ，成立弘國時尚科技有限公司（由林民浩任負責人，下稱弘 國公司）、廣翰時尚休閒企業有限公司（由黃琬珺任負責人 ，下稱廣翰公司）、悅豪資訊實業有限公司（由范金山任負 責人，下稱悅豪公司），乙○○、丁○○、林民浩、黃婉珺 、范金山等人待前開公司成立後（林民浩、黃琬珺二人共同
法人之行為負責人違反有價證券之募集與發行、出售所持有 公司股票及表明公司股東權利之證書而公開招募非向主管機 關申報生效後不得為之部分，業經本院前審分別判處有期徒 刑1 年6 月、各減為有期徒刑9 月、均緩刑3 年，並均應向 國庫支付30萬元確定；另范金山部分原審判處免訴後，經本 院前審判決駁回上訴確定），與丙○○、甲○○共同基於未 經主管機關證期會核准，經營承銷、買賣有價證券業務，而 對外募集、發行或公開招募蘋果星球公司股票之犯意聯絡， 以公司負責人身分，招攬不知情之業務員從事販賣蘋果星球 公司股票之工作，即由蘋果星球公司、華振公司、振碁公司 及前開各公司，對外招募業務人員，待新進人員應徵進入公 司後，授以協理、經理、主任、專員不等職位，再要求該業 務人員定期接受訓練課程後，向不特定人募集蘋果星球公司 資金，並發行蘋果星球公司之股票（新股）；或將丙○○、 甲○○及其他股東原有之股票，再轉讓出售之。而蘋果星球 公司係以每股10元，每張股票1 萬元，以1 單位13張（1300 0 股即13萬元）方式販售予投資人，其所得之股款，尚揚公 司部分存入臺灣企銀博愛分行帳號：00000000000 號乙○○ 帳戶；廣翰公司部分存入臺灣企銀博愛分行帳號：00000000 000 號黃琬珺帳戶；弘國公司部分存入臺灣企銀博愛分行帳 號：00000000000 林民浩帳戶；悅豪及冠輝公司部分存入大 眾商業銀行高雄分行帳號：000000000000號甲○○帳戶。上 開各帳戶存摺、印鑑，均交由蘋果星球公司會計吳靜怡統一 保管運用，計有附表二所示陳建正等人參與認購。三、丙○○、甲○○於91年10月間結識澤丕行銷管理顧問公司負 責人曾平忠（經本院96年上訴字2430號判決以違反有價證券 之買賣不得有虛偽、使人誤信之行為，判處有期徒刑3 年2 月；尚未確定），得知曾平忠欲對外銷售表彰新華企業投資 集團有限公司（下稱新華公司）股份之股權憑證，其等因受 曾平忠告知新華公司前景看好，已經委託摩根史坦利公司為 承銷商，將在美國「道瓊」股市公開上市，屆時每股至少可 有5 美元至4 美元之承銷價格，獲利非凡云云，乃協議合作 販售新華公司股權憑證，並從中抽取利潤。丙○○、甲○○ 、乙○○、丁○○、范金山、林民浩、黃琬珺，均明知經營 有價證券投資顧問事業應經主管機關之核准，仍自91年10月 16日起與曾平忠共同基於經營投資顧問事業及持續前經營居 間有價證券業務並公開招募之犯意聯絡，由華振公司、振碁 公司、蘋果星球公司、尚揚公司、悅豪公司、冠輝公司、廣 翰公司、弘國公司旗下之不知情業務人員，循前述結識不特 人之管道，招攬不特定人投資表彰新華公司股份之股權憑證
，計有附表三編號1 至1068-9所示黃秋燕等人出資購買新華 公司股權憑證，該販售股權憑證之業務人員再依業績及階級 不同，獲得不等之獎金報酬。嗣蘋果星球公司於92年8 月25 日遭檢調人員搜索後，丁○○持續基於上開經營投資顧問事 業及經營居間有價證券業務並公開招募之犯意，於92年10月 17日解散冠輝公司，另於92年10月23日，在高雄市三民區○ ○○路276 號B1F 、1F、2F設立龍騰光電科技有限公司（下 稱龍騰公司；名義負責人張吳秋香），丁○○則在龍騰公司 擔任總經理職務，另張曼菁、許國樑分別擔任龍騰公司副總 經理職務，丁○○遂再與張吳秋香、張蔓菁、許國樑及曾平 忠等人共同基於上開犯意之聯絡（張吳秋香、張曼菁、許國 樑等三人共同法人之負責人違反出售所持有之表明公司股東 權利之證書而公開招募非向主管機關申報生效後不得為之部 分，業經本院96年上訴字2430號分別判處有期徒刑10月、1 年6 月、1 年6 月、1 ，各減為有期徒刑5 月、9 月、9 月 ，緩刑2 年、3 年、3 年，並向國庫支付10萬元、30萬元、 30萬元確定），以龍騰公司名義，由不知情之業務人員循上 開方式，對外銷售新華公司股權憑證予附表三編號1069至11 03所示黃雅雯等人。
四、茲因部分投資人購買蘋果星球公司股票後，遲未獲配息，進 而提出檢舉，經警於92年8 月25日分別至蘋果星球公司、蘋 果星球公司旗艦分公司、蘋果星球時尚運動生活館股份有限 公司、尚揚公司、弘國公司、冠輝公司、悅豪公司、廣翰公 司及甲○○、乙○○居所搜索而查獲，並扣得其等所有供共 同違反上開證券交易法犯行所用如附表四所示之物。又因美 國新華公司遲未上市，曾平忠復未履行買回承諾，經投資人 檢舉後，由檢察官指揮員警於93年2 月26日持搜索票至附表 二所示之處所搜索，並扣得如附表二所示之物。五、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。除上 開所述外，本判決下列所引用據以認定被告等人有罪之證據 ，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，除依刑事 訴訟法第159 條之1 至第159 條第4 規定得為證據者外，其 餘業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院
卷二第10-18 、30-38 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時 之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說 明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭違反證券交易法之事實，業據被告丙○○、甲○○、乙 ○○、丁○○（下稱被告丙○○等四人）於本院審理中坦承 不諱（本院卷一第188-190 頁、本院卷二第38、71-72 頁） ；而被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及同案被告林民 浩、黃琬珺、范金山等人，分別係蘋果星球公司、華振公司 、尚揚公司、冠輝公司、弘國公司、廣瀚公司、悅豪公司之 行為負責人等情，則有公司登記資料在卷可憑（調二卷第1- 10、99-194頁，偵卷五第200-209 頁）；另曾平忠係澤丕行 銷管理顧問公司負責人，被告丁○○另成立之龍騰公司係以 張吳秋香為名義負責人，丁○○在公司擔任總經理等情，亦 據被告丁○○供承在卷，並有澤丕公司及龍騰公司之公司設 立登記表、公司基本資料查詢資料在卷可憑（參見「93偵99 48號併辦部分」卷）；且被告丙○○、甲○○成立華振公司 ，以公司名義販賣麥鑫公司股票，致有附表一所示蔡明傳等 多名投資者購買麥鑫公司股票，嗣被告丙○○、甲○○又共 同出資成立蘋果星球公司，被告丙○○另再成立振碁公司， 均對外招募不知情之業務員，分別以公司名義向不特定人募 集蘋果星球公司股票，嗣其等為擴大販售股票據點，邀集旗 下業務員即被告丁○○、乙○○出資成立冠輝公司、尚揚公 司，另為同案被告林民浩、黃琬珺、范金山出資成立弘國公 司、廣翰公司、悅豪公司，並由上開公司共同對外募集蘋果 星球公司資金，並發行蘋果星球公司股票，致有附表二所示 陳建正等多名投資人購買蘋果星球公司股票，嗣自91年10月 間起，上開各公司暨被告丁○○嗣後另再成立之龍騰公司， 開始販售新華公司股權憑證，共有附表三所示黃秋燕等多名 投資人購買新華公司股權憑證等情，業據被告丙○○等四人 於本院審理中自承不諱，核與證人即投資人祝志堅、郭文彬 、湯寧海、陳維彬、刁彥文、張恭彰、施宏松、郭舜詠、陳 柏誠、羅釪乘、鄭國良、沈復生於原審證述其等確有購買蘋 果星球公司股票等語（原審卷三第271 、274- 288頁，原審 卷四第30-41 、66-92 頁），暨附表三編號1068-1至1068-9 、1069至1103及備註㈡所示投資人證述購買新華公司股權憑 證等情綦詳（詳98年度偵字第9181號併案卷證），復有華振 公司（調二卷第99-101頁）、振碁公司（調二卷第94-98 頁 ）、蘋果星球（調二卷第2-10頁）、冠輝公司（調二卷第17 7-194 頁）、尚揚公司（調二卷第121-138 頁）、弘國公司
（調二卷第10 2-120頁）、廣翰公司（調二卷第139-157 頁 ）、悅豪公司（調二卷第158-176 頁）成立基本資料明細在 卷可稽，並有附表一至三所示投資人購買麥鑫公司股票之客 戶資料名冊、購買蘋果星球公司股票之認股同意書、契約書 、新華公司美國上市計畫說明書、新華公司股票影本、新華 公司股票銷售記錄、附買回暨買賣協議書、公證書、授權委 託書、股東名冊、客戶認購新華公司股票契約、新華股票銷 售紀錄及被告丙○○等四人及其他共犯所有如附表四所示之 物扣案足資佐證，均核與被告丙○○等四人自白內容相符， 均堪信為真實。
二、至於附表三所示被告丙○○等四人與同案被告范金山、林民 浩、黃琬珺、另案被告曾平忠及被告丁○○嗣後成立之龍騰 公司共同販售新華公司股權憑證部分，雖本院另案96年上訴 字2430號即被告曾平忠、張吳秋香、張曼菁、許國樑等人違 反證券交易法案件，認定本件被告等人與該案被告曾平忠等 人共同販售新華公司股權憑證之投資人共82人（參見該刑事 判決書第52-78 頁附表㈠所載；本院金上重訴卷第73頁背面 至86頁背面），與本件原判決附表三所認定之投資人人數（ 編號1 至1127；參見原判決附表三所載）不符。惟查：經本 院調取扣案之證物逐一比對，並參酌檢察官就被告丁○○部 分之併案卷證（即98年度偵字第9181號），查知本院另案96 年上訴字2430號案件，係以檢察官所起訴之投資人人數作為 認定犯罪事實之依據；而本院審理之範圍，則係包含檢察官 所起訴、移送併案（含起訴效力所及）及扣案「新華股票銷 售紀錄」所載之投資人等，二案認定犯罪事實所憑之證據已 有不同，且被告丙○○等四人在本院亦坦承確有販售該股權 憑證予附表三所示之投資人（本院卷二第38頁），從而本院 依卷內之全部相關證據認定如前，自不受上開另案所認定之 事實拘束，先予敘明。又被告等人販售新華公司股權憑證予 附表三編號1 至1068所示投資人之認股日期為「91年」「92 年」，並非原判決附表三所載「90年」「91年」之事實，已 據本院調取扣案之「新華股票銷售紀錄」查明屬實，是原判 決事實欄認定被告等人自「91年10月16日」起與另案被告曾 平忠等人有共同販售新華公司股權憑證之犯意聯絡，然於判 決附表三編號1 至1068卻記載投資人認股日期卻記載為「90 年11月15日起至91年8 月20日」，已有事實與理由矛盾之違 誤。另原判決所認定被告丁○○於蘋果星球公司92年8 月25 日為警查獲後，另承前犯意，於同年10月23日成立龍騰公司 續行販售新華公司股權憑證部分（即原判決附表三編號1069 至1127部分），經本院核對卷證結果，其中如本判決附表三
編號1068-1至1068-9所示投資人部分，其認股時間係在蘋果 星球公司於92年8 月25日為警查獲之前，應係被告丁○○於 蘋果星球公司為警查獲前，與其他同案被告等共犯所為；且 原判決亦有就同一投資人，重複論列於附表三編號「1 至10 68」及「1069至1127」之情，其重複列載之情形詳本判決附 表三「備註㈠」所載（茲為便於比對一、二審判決書附表三 之異同，其中編號「1 至1068」部分本判決附表三並未予刪 除），爰與檢察官移送併辦部分（即98年度偵字第9181號； 至於併辦與起訴部分究係事實同一或具有實質上、裁判上一 罪之關係等，均詳附表三編號1068-1至1068-9、1069至1103 及備註㈡㈢所載，爰不逐一論述），一併更正如附表三編號 「1068-1至1068-9 」及「1069至1103」所示，一併指明。三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告丙○○等四人上開違反 證券交易法之犯行，均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、比較新舊法：
㈠、按被告行為後證券交易法第18條第1 項於95年1 月11日修正 公布，其修正前原規定：「經營證券投資信託事業、證券金 融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券 服務事業，應經主管機關之核准」，而違反此一規定者，依 同法第175 條規定，應處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣180 萬元以下罰金。；另於93年11月1 日施行之證 券投資信託及顧問法第107 條則規定：「有下列情事之一者 ，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣100 萬元以上5000萬元 以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務 、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機 關核准之業務，依特別法優先原則，原應優先適用。是證券 交易法第18條第1 項雖於95年1 月11日修正公布為「經營證 券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經 主管機關之核准。」而排除「證券投資顧問事業」之處罰， 法律均已有變更，但經比較新舊法後，被告行為後之法律並 未較有利，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用93年 11月1 日證券投資顧問法第10 7條制定公布前，即95年1 月 11日修正前證券交易法第18條第1 項之規定。㈡、刑法第28條共同正犯之規定，被告等人行為後，於94年2 月 2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正後刑法第28條 已限縮共同正犯，以修正後之規定較有利於被告等人。另刑 法第31條第1 項身分共犯之規定亦有修正，比較修正前後之 規定，因修正後第31條第1 項規定得減輕其刑，以修正後第 31條第1 項規定，較有利於被告等人。刑法第33條第5 款修
正後規定「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，與 修正前規定「罰金：（銀元）1 元以上」不同，罰金刑之最 低刑度於修法後已有加重，應以修正前之刑法規定較有利於 被告等人。另被告等人所犯各罪間或有方法、目的之牽連關 係，而為牽連犯，而被告等人行為後，刑法第55條牽連犯之 規定，亦經修正公布刪除，則被告等人之犯行，因行為後新 法業已刪除牽連犯之規定，而應論以數罪，故此刪除雖非犯 罪構成要件之變更，但亦顯已影響行為人刑罰之法律效果， 自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較修正前、 後之結果，以修正前之規定對被告等人較有利。而刑法上開 修正，經綜合比較結果，以整體適用修正前規定較有利於被 告等人，故應依刑法第2 條第1 項規定，分別適用修正前刑 法第28條、第31條第1 項、第33條第5 款、第55條、第56條 等規定論處。
二、論罪部分：
㈠、按95年1 月11日修正前之證券交易法第18條第1 項規定：「 經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業 、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之 核准」，而依證期會制定公告之證券投資顧問事業管理規則 第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報 酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於 該投資判斷，為客戶執行有價證券投資之業務者。」（93年 11月1 日因證券投資信託及顧問法制定公布而廢止）。查被 告丙○○等四人公開介紹新華公司營運情形，並向不特定人 推薦其股權憑證即將在美國上市，上市承銷價格至少為每股 5 美元，獲利不凡，並自投資人購買股款中獲取獎金，而受 有報酬，所為自屬經營證券投資顧問事業，又因被告丙○○ 等四人經營之上開公司，均未經主管機關核准經營證券投資 顧問事業，所為即違反95年1 月11日修正前證券交易法第18 條第1 項之規定。
㈡、次按證券交易法第22條第1 項、第3 項規定：「有價證券之 募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券 外，非向主管機關申報生效後，不得為之。第1 項規定，於 出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明 其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開 招募者，準用之」。再證券交易法所稱「募集」，謂發起人 於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有 價證券之行為；所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交 付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，同法第7 條第 1 項、第8 條第1 項亦有明文。復按證券交易法所稱「有價
證券」，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核 定之其他有價證券，同法第6 條定有明文，故公司股票不論 是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之有價證券，並 為規範之範圍。又證券交易法第22條第3 項所稱之「公開招 募」，係指為出售有價證券，對不特定人公開要約發售或其 他招募的行為，此項所謂「所持有之公司股票」，相較於第 1 項規定，應係指已發行之老股而言。又主管機關財政部業 於76年9 月12日（76）臺財證0900號公告核定：「外國之股 票、公司債、政府債券、受益憑證及其他有投資性質之有價 證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券 投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，是被告丙○ ○等四人銷售新華公司之股權憑證，係表彰其股份權利之證 書，為有價證券，仍屬證券交易法所規範之證券範圍。查被 告丙○○等四人未向主管機關即證期會申報辦理公開募集、 發行蘋果星球公司股票，亦未申報對非特定人公開招募蘋果 星球公司原有股東持有之老股及上開新華公司股權憑證之事 實，有證期會95年2 月1 日證期一字第950106007 號函、93 年6 月4 日臺財證一字第1627號函各1 紙在卷可憑（原審卷 三第4 頁、93年度他字第789 號卷第910 頁）竟對外公開募 集、發行及招募，所為自屬違反證券交易法第22條第3 項、 第1 項之規定。
㈢、末按證券交易法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關 之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券 業務」；而承銷，謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券 之行為。又居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之 機會或為訂約之媒介他方給付報酬之契約。而有價證券之承 銷、自行買賣及居間均屬於證券商依證券交易法經營之業務 ，此觀同法第10條、第15條、第16條自明。而證券持有人公 開出售有價證券時，亦應由承銷商協助完成（賴英照著證券 交易法解析第265 頁參照）。查被告丙○○、甲○○共同成 立蘋果星球公司，自行販售該公司股票，另又分別成立華振 公司、振碁公司；被告乙○○、丁○○、林民浩、黃婉珺成 立尚揚、冠輝、弘國、廣翰公司販售蘋果星球公司股票，並 均居間銷售新華公司股權憑證；另被告丙○○、甲○○尚有 成立華振公司販賣麥鑫公司股票犯行，因其等上開成立之公 司均未經主管機關許可發給證券商執照，有營利事業登記證 影本在卷可憑，其買賣、承銷及居間有價證券行為自屬違反 證券交易法第44條第1 項之規定。
㈣、核被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及同案被告林民浩 、黃琬珺、范金山等人，分別係蘋果星球公司、華振公司、
尚揚公司、冠輝公司、弘國公司、廣瀚公司、悅豪公司之負 責人，此有公司登記資料可憑，而被告等人係以上開公司名 義對外從事前揭違反證券交易法之行為，是其等違反95年1 月11日修正前證券交易法第18條第1 項、證券交易法第22條 第3 項、第1 項及第44條第1 項之規定，均係為行為之負責 人，應依同法第179 條、第175 條之規定處罰。又證券交易 法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之 規定處罰其『為行為』之負責人」，該法人之「行為負責人 」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定 （最高法院90年度臺上字第7884號判決意旨參照；學者亦認 為證券交易法第179 條所處罰之對象係「負責人」，參照賴 英照著「證券交易法逐條釋義」85年8 月第6 次版刷第三冊 第586 頁），自得與無身分關係之人成立共同正犯。是被告 丙○○等四人，就其等各自擔任負責人之公司以外之其他同 案被告擔任負責人之公司違反證券交易法之犯行，係無身分 之人分別與各該有身分之人共同實施犯罪，均為身分犯，依 修正前刑法第31條第1 項之規定以共犯論；亦即被告丙○○ 、甲○○就販賣麥鑫公司股票而違反證券交易法第44條第1 項規定部分；被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○及同案 被告林民浩、黃琬珺、范金山等人販賣蘋果星球公司股票、 新華公司股權憑證（含另案被告曾平忠）而違反證券交易法 第18條第1 項、第22條第3 項、第1 項、第44條第1 項規定 部分；被告丁○○、張吳秋香、張曼菁、許國樑及曾平忠等 人關於龍騰公司成立後販賣新華公司認股權證違反證券交易 法第18條第1 項、第22條第3 項、第1 項、第44條第1 項規 定部分，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應各論以共同正 犯。檢察官認被告丙○○等四人應論以證券交易法第175 條 之罪，未慮及其等係以上開法人名義從事證券交易行為，尚 有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條 ，而依證券交易法第179 條及第175 條之規定論處。而被告 丙○○等四人利用不知情之上開公司業務人員招攬業務而為 上開違反證券交易法之行為，為間接正犯。又被告等人就其 等擔任負責人之上開公司多次違反而募集、發行、居間並公 開招募有價證券等之各項行為，依通常社會經驗，恆需分別 對多數投資人同時或先後進行多次同種類之銷售等行為，始 有可能達到其等取得資金或利潤之目的，否則若僅對單一投 資人實行1 次銷售行為，顯然無從達到其等犯罪之目的，故 上開各罪在客觀上自以反覆或延續實行犯罪構成要件之行為 為常態，而依此犯罪特質，應足資判定立法者於制定該罪之 構成要件中，原即預定有數個同種類之行為將反覆實行，其
中每一次個別之行為均能單獨成罪，但該罪反覆實行之複次 行為，僅侵害單一之法益，在刑法評價上應為單數之構成要 件行為；而就被告等人犯上開各罪之目的而言，係就特定之 公司股票，預期以販售等方式取得資金或利潤，使不特定之 投資人購買上開公司股票，而為達此犯罪之目的，既需分別 對多數投資人同時或先後進行多次販售等行為，故其等主觀 上顯係以同一之決意，而反覆實行其等之銷售等行為，顯已 具備學理上「集合犯」之各項特質，從而被告丙○○等四人 上開違反95年1 月11日修正前證券交易法第18條第1 項之未 經核准經營證券投資顧問事業罪、違反證券交易法第22條第 3 項、第1 項之未經申報募集、發行及公開招募有價證券罪 及違反證券交易法第44條第1 項之未經許可經營證券商罪， 自應各論以「集合犯」之實質上一罪，始為適當。又被告丙 ○○等四人違反上開規定所為犯行，具有方法、目的之牽連 關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，從情節較 重之違反證券交易法第22條第3 項、第1 項之規定，依同法 第179 條、第175 條規定處罰。至檢察官起訴事實僅記載被 告丙○○等四人販賣蘋果星球公司股票，共有「梁家銘等人 投資金額計約2 億9959萬3000元」（起訴書第5 頁第17-18 行），是就本案查得投資人之投資金額逾越上開金額部分， 暨併案被告丙○○等四人販賣蘋果星球公司股票予投資人鐘 天勝（附表二編號321 ）、錢銘誠（附表二編號1312）、蔡 宏明（附表二編號1313）部分；被告丁○○擔任龍騰公司總 經理販賣新華公司股權憑證部分（即98年度偵字第9181號併 辦意旨書所載部分事實；詳細併案內容如附表三編號1068-1 至1068-9、1069至1103及備註㈡、㈢所載）等，未經提起公 訴，然上開部分與已起訴之部分有實質上一罪或牽連犯之裁 判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理（至 於退併辦部分則詳後「肆、不另為無罪諭知：四、㈩、」 之論述）。
三、原審據以論處被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等四人 之罪刑，固非無見。惟查：
㈠、被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○被訴常業詐欺罪（即 詐欺買賣有價證券部分），本院認被告丙○○等四人此部分 罪嫌，因證據尚屬不足，而不另為無罪（詳後「肆、不另為 無罪諭知」之論述），原判決認被告丙○○等四人此部分亦 成立犯罪，而與上開有罪部分有裁判上一罪關係，容有不當 。
㈡、原判決關於附表三所載投資人之認股日期等內容，有上「貳 、」所述與卷證不符之情，亦有事實與理由矛盾之違誤。
㈢、附表四所示之扣案物品，為被告丙○○等四人及同案被告等 共犯所有，且供本件違反證券交易法所犯罪所用之物，原審 漏未諭知沒收，亦有不當。
四、檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，雖無理由；惟被告丙○ ○、甲○○、乙○○、丁○○等四人上訴意旨否認有詐欺犯 行而指摘原判決不當，則有理由；且原判決亦有上開可議之 處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、甲○○、乙○○ 、丁○○等四人部分均撤銷改判。本院審酌被告丙○○、甲 ○○、乙○○、丁○○等四人未經主管機關證期會許可，即 任意擅自承銷、販賣或居間前述麥鑫、蘋果星球公司股票及 新華公司股權憑證，紊亂證券金融市場之正常交易秩序，及 國家對於股票市場之管理、運作，且影響層面廣大；其中被 告丙○○、甲○○謀議設立蘋果星球公司，對外販售股票， 就本件犯行居於主導地位；被告乙○○、丁○○則係中途加 入蘋果星球公司經營團隊，犯罪情節較被告丙○○及甲○○ 為輕，且犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並諭知被告丙○○、甲○○等二人罰金刑 部分如易服勞役，以罰金總額與6 個月日數比例折算之折算 標準（按被告丙○○、甲○○等二人行為時之易服勞役折算 標準，應以新臺幣900 元折算1 日，但勞役期限不得逾6 個 月。惟94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1日 施行之刑法第42條第3 項規定：「易服勞役以新臺幣 1000元、2000元或3000元折算1 日。但勞役期限不得逾1 年 。」，雖修正前之易服勞役折算標準，以新臺幣900 元折算 1 日，修正後之易服勞役折算標準，則以新臺幣1000元、20 00元或3000元折算1 日，修正後之易服勞役折算標準，較修 正前之易服勞役折算標準，有利於被告丙○○、甲○○。惟 修正前之易服勞役期限不得逾6 個月，修正後之易服勞役期 限則不得逾1 年，換言之，若依修正後規定，易服勞役之期 限最高至1 年（含），惟若依修正前之規定，易服勞役之期 限最高至6 個月（含）。是比較修正前後之易服勞役折算標 準，以修正前之規定，較有利於被告丙○○、甲○○等二人 ，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前之刑法第 42條第2 項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段、現 行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，定其折算 標準。）。又被告乙○○、丁○○之犯罪時間係在96年4 月 24日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑 之條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定各減其宣告 刑二分之一，即均為有期徒刑9 月。又被告丙○○、甲○○ 等二人係居於本件犯行主導地位，犯罪情節較重，本不宜宣
告緩刑；另被告乙○○、丁○○等二人之犯罪情節雖較被告 丙○○、甲○○為輕，且坦承全部犯行，然被告乙○○及丁 ○○均曾分別為公司負責人，未經主管機關許可即任意擅自 承銷、販賣或居間蘋果星球公司股票及新華公司股權憑證， 與一般單純受僱任職之情形自有不同，所為紊亂證券金融市 場及國家對於股票市場之管理及運作，且牽涉之投資人非少 ，影響層面廣大，本院審酌上情，認均不宜對其二人為緩刑 宣告，併此敘明。扣案附表四所示之物，分別在附表四所示 之營業等處所搜索查扣，顯係被告丙○○等四人及同案被告 等共犯所有且供共同犯罪使用之物，爰依刑法第38條第1 項 第2 款規定宣告沒收之。至扣案附表五所示之物品，因均非 違禁物，且扣押於另案被告曾平忠等人違反證券交易等案件 ，復無其他證據足證均係被告等共犯所有、供本件上述犯罪 所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
肆、被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○等四人不另為無罪諭 知部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○與同 案被告林民浩、范金山、黃琬珺共同基於意圖為自己不法所 有之犯意聯絡，自90年9 月起陸續成立蘋果星球公司、蘋果 星球生活館、華振公司、振碁公司、尚揚公司、冠輝公司、