臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上易字第1013號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 壬○○
選任辯護人 李慶隆律師
被 告 辛○○
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
被 告 甲○○
指定辯護人 義務辯護人 洪千琪律師
上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度
易字第239 號、重訴字第21號中華民國98年10月30日第一審判決
（起訴及追加起訴案號：98年度偵字第2880、2883、3072、5427
、6164、10456 號、98年度毒偵字第1175、2110號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○被訴如該判決附表編號一至十四竊盜部分撤銷。
甲○○共同犯如本判決附表一所示之竊盜罪，計拾肆罪，均累犯，所處之刑、沒收，均如附表一各該編號所示。應執行有期徒刑伍年拾月，未扣案之螺絲起子壹支沒收。
其他上訴駁回。
事 實
一、辛○○於民國（下同）89年間因竊盜案件，經原審法院以89 年度易字第2509號判處有期徒刑10月，嗣經本院以89年度上 易字第1703號判決駁回上訴確定，於93年1 月20日縮短刑期 執行完畢。壬○○於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁 定命入勒戒處所施以觀察、勒戒，勒戒期滿因有繼續施用毒 品傾向，復經該院裁定命入戒治處所施以強制戒治，而於88 年9 月23日停止戒治出所接續執行他案，於89年3 月31日戒 治期滿視為執行完畢，又於92年間再因施用毒品等案件，經 該院以92年度訴字第1276號判處應執行有期徒刑1 年4 月確 定；另於95年間因施用毒品案件，經該院以95年度訴字第17 78號判處有期徒刑8 月確定，而於96年5 月24日縮短刑期執 行完畢。甲○○於87年間因施用毒品案件，經原審法院裁定 命入勒戒處所施以觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，而 於88年1 月20日勒戒期滿釋放出所，復於91、92年間，分別 因過失傷害及違反毒品危害防制條例等案件，經該院以92年 度交簡字第1379號及93年度訴字第1122號分別判處有期徒刑 1 年、6 月及4 月確定，經裁定應執行有期徒刑1 年7 月，
於96年1 月15日假釋出監，而於96年6 月4 日假釋期滿視為 執行完畢。詎辛○○、壬○○、甲○○仍不知悔改。二、甲○○因辛○○、壬○○、丙○○積欠借款，為討回欠款， 即與辛○○、壬○○、丙○○等人，共同基於意圖為自己不 法所有之犯意聯絡，由其提供行竊目標後，推由如附表一各 編號所示各次犯行「行為人」欄所示之人，於該附表一各編 號所示之時間、地點，或徒手、或持足以對人之生命、身體 及安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子為工具，竊取如附 表一所示被害人寅○○等人所有之物品（各次犯罪行為人、 時間、地點、被害人、竊取物品、所携帶之工具，均詳如附 表一所載；惟甲○○就該等竊盜犯行均僅參與事前謀議及事 後分贓，而未親自實施竊取行為），得手後朋分花用或返還 欠款（辛○○、壬○○、丙○○此部分竊盜事實，業經原審 法院以98年易字第239 號及本院以98年度上易字第919 號判 刑確定）。
三、辛○○、壬○○、丙○○3 人於97年12月22日凌晨共同在高 雄縣彌陀鄉竊得如附表一編號6 所列丁○○所有之大貨車（ 即拖板車）及挖土機各1 台後，旋即於同日凌晨5 時許，至 李福欽位於高雄市○○區○○路212 號之住處前，由壬○○ 駕駛上開竊得之車號555-QL號拖板車，丙○○負責以鋼纜勾 住李福欽所有停放在其上開住處前之推土機（俗稱「山貓」 ），辛○○則駕駛前述竊得之挖土機欲將上開推土機以鋼纜 吊至拖板車上，而欲以此分工方式竊取李福欽所有之推土機 ，然因推土機過重，致未能將推土機吊至拖板車上，適為李 福欽所發現，而未能竊取得逞，李福欽隨即追趕至挖土機旁 欲逮捕辛○○，辛○○遂徒步由對面巷道逕自逃離現場；此 時，壬○○駕駛上開拖板車搭載丙○○欲逃離現場，李福欽 見狀轉而跳上壬○○所駕駛之拖板車駕駛座旁邊，以右手抓 住拖板車車門，而以左手撞擊該拖板車駕駛座旁左側車窗， 壬○○為脫免逮捕，在客觀上雖能預見當時李福欽如自行駛 中之拖板車上摔下，會有頭部著地之致命危險，惟主觀上並 無預見此結果，仍發動車輛駛離現場，途中李福欽擊破拖板 車車窗，以手抓住方向盤，並要求壬○○停車，壬○○竟不 予理會，仍駕駛拖板車快速蛇行，途經高雄市○○路、鼎新 路、金山路、鼎山路、明誠一路，在短時間內多次快速轉彎 ，冀欲逃離現場，而以此強暴方式脫免逮捕，導致李福欽因 體力不支，無力繼續攀附在拖板車上，而在高雄市三民區○ ○○路528 號前，自高速行駛之拖板車上墜落地面，因而受 有頭部外傷併顱骨多處骨折併嚴重腦水腫，硬腦膜下出血， 蜘蛛膜下出血及腦脫疝、胸部挫傷併右側多根肋骨骨折、四
肢及軀幹多處鈍挫傷等傷害，並於送醫急救無效後宣告死亡 ，嗣經警循線調查而查悉上情。
四、案經高雄縣政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本案卷內各項言詞或書面供述證據，包括原則上無證據能力 之傳聞證據，因檢察官、被告及其辯護人，於本院審理時均 已明確表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情 況，並無違法取證之瑕疵情形，且經採為犯罪之證據，又均 與待證事實有相當之關連性存在，認為以之作為證據為適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定皆有證據能力。二、至卷附非供述證據之監視器翻拍照片14張、被害人李福欽墜 地處（高雄市三民區○○○路528 號前）照片7 張（見藍二 冊第357-363 頁、369-372 頁），係傳達照片當時現場情況 ，而透過照片傳達之情形，與現場之真實情形，透過機器之 功能，應能保障其內容之一致性，換言之，照片並不存在人 對現實情之知覺、記憶所經發生的表現錯誤，是認照片之性 質係非述證據，無傳聞證據之適用，且於此亦別無證據認上 開照片有經偽造、變造之情形，該等照片自均有證據能力。貳、實體部分：
甲、甲○○竊盜部分（即犯罪事實二部分）：
一、訊被告甲○○矢口否認有如附表一竊盜之犯行，辯稱：辛○ ○因向伊簽賭職棒，欠伊12萬多元，屢經伊催討，而與伊有 財務糾紛，遂懷恨於心，丙○○及壬○○與伊則無仇恨，但 伊到辛○○住處討債時，曾遭他們3 人毆打，辛○○、丙○ ○及壬○○應係因該債務糾紛，而為不實之指證云云。然查 ，就附表一各次犯行，被告甲○○確有事前由其提供行竊目 標事後分贓，實施竊盜行為則由辛○○、丙○○、壬○○為 之（附表一編號1 及9 係由壬○○、丙○○2 人共同實施竊 盜外，餘均由辛○○、丙○○、壬○○3 人結夥為之）之事 實，業據共同被告辛○○、丙○○、壬○○等人於本院98年 度上易字第919 號渠等被訴竊盜案中供述在卷，其等於本院 審理時，仍堅指被告確有事先提供目標，與伊等謀議行竊之 事實，且稽諸辛○○、丙○○、壬○○等於上開本院98年上 易字第919 號竊盜案，分別作案24件、27件、29件，渠等僅 就本案附表一所示之竊盜案堅指被告甲○○確有參與，而未 就所犯之全部案件泛指被告甲○○都有參與，且被告甲○○ 於本院審理時亦自承與丙○○、壬○○並無怨隙，衡情渠等 應無故意誣陷被告甲○○之理。再參諸被告甲○○於警詢時
供稱：伊認識辛○○、丙○○、壬○○等3 人，辛○○目前 使用與伊連絡之門號為0000000000號，伊與他為朋友關係等 語（見偵一卷第91頁），並未提及其與辛○○、丙○○、壬 ○○等人有何恩怨；其又稱：他們（指辛○○等人）只是要 伊幫忙找挖土機買主，門號0000000000號行動電話是伊拿給 辛○○使用，是辛○○怕被監聽，伊才拿給他使用等語（見 偵一卷第97頁），被告甲○○於警詢時另又稱：辛○○、壬 ○○、丙○○等3 人於97年12月22日5 時許行竊被害人李福 欽所有之鏟土機，案發後約5 、6 點（時間不確定）丙○○ 有以他行動電話傳一通「出事了」的簡訊至伊門號00000000 00或0000000000（確定那一支）行動電話給伊，隔（23）日 丙○○有來伊住處告訴伊他們偷東西被當事人發現之事等語 （見藍一冊第15頁），亦可見被告甲○○與辛○○等人關係 密切，且知辛○○等人偷竊之事，並為辛○○偷竊之贓物找 買主，則辛○○、丙○○、壬○○等人指證被告甲○○就附 表一竊盜犯行，事前由被告甲○○提供行竊目標參與謀議， 事後分贓之情，應非虛妄。此外，附表一所示被害人失竊之 情，復經被害人寅○○、黃廉鄉（旭登機電工程有限公司） ，癸○○、巳○○、戊○○、子○○、丁○○、許本安（中 國海洋開發股份有限公司）、卯○○（高輝營工程股份有限 公司）、丑○○、午○○、己○○、辰○○（開源營造股份 有限公司）、報案人乙○○（佑通股份有限公司）等指述明 確，並有贓物認領保管單8 紙、刑事案件報案附卷可稽，是 被告甲○○上揭偷竊犯行罪證已甚明確，所辯要係卸責之詞 ，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所謂之兇器，其種類並無限制 ，凡客觀上足對人之身命、身體、安全構成威脅，且有危險 性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照） ，附表一編號⒌⒍⒐竊盜犯行所使用之工具螺絲起子1 支 ，雖未扣案，然螺絲起子除把手外，係由金屬製成，質地堅 硬，頂端尖銳，客觀上顯然足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，依社會通常觀念，可供兇器使用，係 屬兇器無訛。
㈡次按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之 犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限 ，不包括同謀共同正犯在內；但如同謀共同正犯與其他共犯 間共謀之犯罪，參與實施罪之人數，已合於刑法或其特別法 規所定之結夥二人或三人以上之人數時，依共同正犯應就全 部犯罪結果共負責任之理論，同謀共同正犯仍應與其他共同
正犯負相同之刑責（最高法院98年度台上字第1949號判決參 照）。被告甲○○就附表一之竊盜犯行，既僅參與事前謀議 及事後分贓，而未親自為竊取行為，依上開最高法院判決意 旨，自不能包括於刑法第321 條第1 項第4 款所規定之「結 夥三人以上」中。
㈢核被告甲○○所為，其就附表一編號1 之犯行，係犯刑法第 320 條第1 項之普通竊盜罪；就編號9 之犯行，係犯刑法第 321 條第1 項第3 款之㩦帶兇器竊盜罪；就編號⒉⒊⒋⒎⒏ ⒑⒒⒔之犯行，係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三 人以上竊盜罪；就編號⒌⒍之犯行，係犯刑法第321 條第 1 項第3 、4 款之結夥三人以上携帶兇器竊盜罪。被告甲○ ○就附表一編號⒈⒐之犯行，與壬○○、丙○○間；就附表 一其餘各編號之犯行，與辛○○、壬○○、丙○○間，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均應依刑法論以共同正犯。 ㈣被告甲○○所犯如附表一所示14件竊盜，犯意各別，應予分 論併罰。
㈤被告甲○○有如事實欄一所示之通失傷害及違反毒品危害防 制條例等前科，分別經法院判處有期徒刑1 年、6 月、4 月 ，經裁定應執行刑為有期徒刑1 年7 月，於96年6 月4 日執 行完畢之情，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其 於上開有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，應依刑法第47條第1 項規定以累犯論處，而加重 其刑。
三、原審未予詳察，就被告甲○○被訴如附表一所示竊盜部分， 諭知無罪，尚有未洽；檢察官上訴指摘原判決此部分諭知無 罪為不當，非無理由，應由本院將原判決附表編號1 至14（ 即本判決附表一）部分撤銷。審酌被告甲○○不思以正當途 徑謀取財物，與辛○○、丙○○、壬○○等人共同謀議行竊 ，未及3 個月即偷竊14次，危害社會治安，所竊之物均價值 不斐，損害被害人權益至鉅，及其僅提供行竊目標、參與謀 議，未親自為竊取行為等一切情狀，爰予科處如附表一科刑 欄所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑5 年10月。未扣案行 竊工具螺絲起子1 支，係共犯丙○○所有，供行竊所用之物 ，且現仍置於丙○○家中，並未滅失等情，業據丙○○於本 院另案98年度上易字第919 號原審審理時供明（見該案原審 卷B 第87頁），應依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收（詳 如附表一科刑欄所示）。
乙、辛○○、丙○○竊盜及壬○○強盜致人於死部分（即犯罪事 實三部分）：
一、上開被告辛○○、丙○○、壬○○結夥竊取李福欽之推土機
，為李福欽發現，由家中衝出，而未能竊取得逞，李福欽追 趕至挖土機旁，欲逮捕辛○○，辛○○遂徒步由對面巷道逕 自逃離現場，丙○○則坐上壬○○駕駛之拖板車逃離之事實 ，業據被告辛○○、丙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本 院審理時均坦承不諱（見偵㈠卷第5 至8 頁、第9 頁、第47 、48、52至54、293 至296 、301 至305 、434 、435 頁， 藍1 冊第41至61、170 至172 頁，原審重訴卷第205 至214 、222 至226 頁、第325 頁、第326 頁），核與證人即同案 被告壬○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時供述結 夥行竊之情節相符（見警㈡卷第86至89頁，偵㈠卷第27至29 、31至36、297 至301 、384 、385 頁，原審重訴卷第214 至221 頁）。另證人即被害人李福欽之妻陳嘉玉、被害人鄰 居鄭萬昌、在附近賣早點之林和龍於檢察官偵查時供述被告 辛○○、丙○○與壬○○結夥竊取推土機之情節綦詳（見偵 ㈠卷第429 、430 、432 至434 頁，偵㈤卷第19至21頁）， 並有監視器翻拍照片14張、內政部警政署刑事警察局98年1 月9 日刑紋字第0980002936號鑑驗書1 份在卷可稽（見藍2 冊第357 至363 頁，偵㈤卷第48、49頁），應堪信為真實。 是此部分被告辛○○、丙○○之自白已有相當之證據資料予 以補強，且與事實相符，應堪採認。從而，本案事證明確， 被告辛○○、丙○○之犯行均堪予認定，應依法論科。二、訊據被告壬○○固不否認在上開時、地夥同同案被告辛○○ 、丙○○共同竊取被害人李福欽所有之推土機1 部，而於被 害人李福欽發現後，駕駛系爭拖板車搭載被告丙○○逃離現 場等事實，惟矢口否認有何準強盜致人於死犯行，辯稱：伊 並無與被害人李福欽發生扭打，亦無脫免逮捕的情形，伊開 車時，為閃避前方人車，不可能以手打被害人，至伊駕駛拖 板車沒有直線行駛的原因，是因為被害人拉住車的方向盤， 使車子偏向，伊將拖板車的方向盤扶正，本件不能證明伊有 蛇行行為，若伊有要將被害人跌落車子的情形的話，只要緊 急煞車就可以，不必要轉彎離開現場，而伊並沒有緊急煞車 ，也沒有加速，也沒有煞車痕，所以伊沒有要讓被害人跌落 地上死亡的故意云云。經查：
㈠上開犯罪事實，除被告壬○○為脫免逮捕，駕駛拖板車快速 蛇行，在短時間內多次快速轉彎等事實外，餘均據被告壬○ ○於警詢、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警 ㈡卷第86至89頁，偵㈠卷第27至29、31至36、297 至301 、 384 、385 頁，原審重訴卷第214 至221 頁），核與證人即 同案被告辛○○、丙○○於警詢、檢察官偵查、原審及本院 審理時坦述之情節相符（見偵㈠卷第5 至8 頁、第9 頁、第
47、48、52至54、293 至296 、301 至305 、434 、435 頁 ，藍1 冊第41至61、170 至172 頁，本院重訴卷第205 至21 4 、222 至226 頁、第325 頁、第326 頁）。另據證人即現 場目擊之陳嘉玉、鄭萬昌、黃秀惠、吳宗翰、林和龍、曾元 龍於檢察官偵查時亦均證述綦詳（見偵㈠卷第428 至434 、 458 、459 頁，偵㈤卷第19至21頁），並有監視器翻拍照片 14張、被害人李福欽墜地處（三民區○○○路528 號前）照 片7 張、現場採證照片113 張、內政部警政署刑事警察局98 年1 月9 日刑紋字第0980002936號鑑驗書1 份在卷可稽（見 藍2 冊第357 至363 、369 至372 、399 至455 頁，偵㈤卷 第48、49頁），被告壬○○坦承之事實部分應堪採認。 ㈡至被告壬○○為脫免逮捕，駕駛拖板車快速蛇行，在短時間 內多次快速轉彎等犯罪事實，亦據被告壬○○於警詢時坦承 其當時行駛在高雄市○○路之行車時速為70至80公里等情（ 見警㈡卷第106 頁），顯見其當時之行車速度甚快；且證人 即同案被告丙○○亦於警詢時供稱：壬○○開始駕車蛇行， 時速60至70公里，行駛中有快速變換車道等語（見偵㈠卷第 48、53頁），同案被告丙○○於警詢中為陳述時係當下直覺 之陳述，對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之 迴避，受外力、人情等干擾程度較低，且同案被告丙○○與 被告壬○○並無怨隙，當無故意陷害被告壬○○之必要，足 認其上開警詢中之證述內容為真，可以知悉被告壬○○確有 駕車快速蛇行之行為無疑；再參以證人即現場目擊之果子狸 水果店店員吳宗翰亦於檢察官偵查及原審審理時均證稱：「 97年12月間伊在果子狸公司上班，上班地址在高雄市○○路 ，97年12月22日上午5 時多，伊有看到一部拖板車在路上行 駛從我們店面前面行駛過，伊看到拖板車距離與明誠路口差 不多有500 公尺，當時伊面向明誠路時，車子是從左至右邊 開，伊是看到車子右側副駕駛座，整個車頭伊都有看到，伊 看到拖板車上除了駕駛之外，還有一個沒有穿衣服的人站在 駕駛座外面，位置大約在拖板車駕駛座左側車門後方，伊有 聽到輪子摩擦地上的聲音，看到車子從伊前面由左至右開過 去，就很快，但沒有直線行駛，車速很快，車子很快就過去 了，該車就是開得很快，伊沒有聽到該車有無煞車聲音，伊 於警詢當時是說『聽到輪胎很大的聲音』，是指車子摩擦很 大聲『几』的聲音，就像賽車剛起步的聲音，果子狸大門口 是明誠路與鼎山路交叉口，伊先聽到輪胎的聲音，再看到車 子的時候，整台車已經轉到明誠路上過來了，轉彎的聲音伊 有聽到，沒有看到，但從聲音來判斷，車速很快，伊看到拖 板車有超過中間雙黃線，拖板車在雙黃線中間，車右側在正
向車道，車左側在對向車道」等語（見偵㈠卷第428 、429 頁，原審重訴卷第308 至310 頁），益徵被告壬○○駕駛拖 板車確實快速行駛，且車身超越路中央之雙黃線，而非一直 線前進，確有快速蛇行，並高速轉彎之駕駛行為甚明。另再 參以卷附之被告壬○○駕車逃逸路線圖所示（見藍2 冊第35 6 頁），被告壬○○駕車自行竊地點金鼎路第213 號開始， 途經高雄市○○路、鼎新路、金山路、鼎山路、明誠一路， 到達被害人李福欽墜車地點，距離僅有900 公尺，被告壬○ ○即轉彎4 次，亦足以認定被告壬○○確實有高速行駛，並 在短時間內連續轉彎之駕駛行為無疑。綜合上述，在在均足 認被告壬○○確於駕駛拖板車離開現場時，有快速蛇行，並 在短時間內多次快速轉彎之駕駛行為無疑。
㈢另被告壬○○於警詢時供稱：「當時因為伊與丙○○會害怕 駕車逃離，伊知道人要是摔下去會有致命危險，也知道車輛 高速行駛並且蛇行時，致人摔落地面，會有致命危險」等語 （見偵㈠卷第35、36頁），顯見被告壬○○在客觀上確能預 知被害人李福欽若自快速行駛中之拖板車墜下，會有致命危 險，至為灼然。又被告壬○○在行竊失手後，為逃離現場， 乃駕駛拖板車快速蛇行，並在短時間內多次快速轉彎，顯係 欲以此方式脫免被害人李福欽之逮捕，自屬為脫免逮捕而施 強暴行為甚明。被告壬○○辯稱：伊並無脫免逮捕之情形云 云，要屬卸責之詞，不足採信。
㈣又被害人李福欽在高雄市三民區○○○路528 號前，自高速 行駛之拖板車上墜落地面，因而受有頭部外傷併顱骨多處骨 折併嚴重腦水腫，硬腦膜下出血，蜘蛛膜下出血及腦脫疝、 胸部挫傷併右側多根肋骨骨折、四肢及軀幹多處鈍挫傷等傷 害，並於送醫急救無效後宣告死亡等事實，亦有97年12月24 日高雄榮民總醫院診斷證明書1 紙、行政院國軍退除役官兵 輔導委員會高雄榮民總醫院法醫參考病例摘要1 紙、死亡通 知單1 紙、法務部法醫研究所鑑定報告書1 份、臺灣高雄地 方法院檢察署相驗屍體證明書1 紙等資料在卷可稽（見偵㈠ 卷第170 至172 、490 至495 頁）。又被告壬○○在客觀上 確實能預知被害人李福欽若自快速行駛中之拖板車墜下，會 有致命危險之情形下，仍快速蛇行，並在短時間內多次快速 轉彎，導致被害人李福欽體力不支，自拖板車上墜落，足認 被告壬○○上開快速蛇行，並在短時間內多次快速轉彎之駕 駛行為，與被害人李福欽之死亡結果間，有相當因果關係， 至為灼然。
㈤綜上，被告壬○○係與同案被告辛○○、丙○○結夥三人竊 取被害人李福欽之推土機（俗稱山貓）時，為李福欽發現，
因而行竊未得逞，被告壬○○即欲駕拖板車逃離，李福欽欲 趕至，欲逮捕被告壬○○，跳上拖板車，被告壬○○明知李 福欽在車上，仍駕拖板車急速蛇行，致使李福欽摔下車傷重 死亡之事證已甚明確，被告所辯並未對李福欽施暴（即急速 駕車逃離之方式）而致李福欽之犯行云云，要係避重就輕之 詞，難以採信，其犯行亦堪認定。
三、論罪科刑
㈠核被告辛○○、丙○○所為，均係犯刑法第321 條第2 項、 第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜未遂罪。渠二人與被告壬 ○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被 告壬○○所為，則犯刑法第329 條、第328 條第3 項之準強 盜因而致人於死罪。
㈡被告辛○○前於89年間因竊盜案件，經原審法院以89年度易 字第2509號判處有期徒刑10月，經本院以89年度上易字第17 03號判決駁回上訴確定，於93年1 月20日縮短刑期執行完畢 ；另被告壬○○前於95年間因施用毒品案件，經原審法院以 95年度訴字第1778號判處有期徒刑8 月確定，而於96年5 月 24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄 表附卷可稽，其等於執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒 刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項規定，以累犯論處， 而加重其刑。
㈢公訴意旨雖認被告壬○○如犯罪事實二所示之犯行係犯刑法 第332 條第1 項之強盜故意殺人罪嫌；然查，公訴人據以認 定被告壬○○上開犯行之證據，無非係以被告壬○○駕駛拖 板車欲逃離現場之時，明知當時如自行駛中車輛摔下會有致 命危險，仍發動拖板車逃離現場，而認其有準強盜後故意殺 人之罪嫌，然據被告於警詢時供稱：因一直沒有辦法把山貓 載上板車，結果山貓車主就跑出來，大聲喊叫「你們要幹嘛 ！」車主先衝過去怪手那邊要抓辛○○，辛○○從怪手內跑 出來，車主又要來開板車的車門，伊就將板車車門上鎖，同 時間丙○○就從山貓處跑上板車來，因車主開門打不開，伊 情急下就將板車駛離，沒想到車主就跳上板車，在板車後方 用右手抓住車輛，左手一直大力打擊伊左邊駕駛座車窗玻璃 ，大喊停車，伊不敢停車等語（見偵㈠卷第33頁），被害人 李福欽當時既有以右手緊抓住車門，而車門處，通常係供人 上車之用，必有可攀附之處，此與趴在引擎蓋上，因引擎蓋 之造型及油漆關係，甚為光滑，亦較無處攀附，車行中極易 滑落，如欲藉趴在引擎蓋上阻止駕駛人開車離去，實甚困難 ，究有不同，上開調查證據結果顯示，被告壬○○雖在客觀 上確能預知被害人李福欽若自快速行駛中之拖板車墜下，會
有致命危險，然查無任何證據足認被告壬○○當時確有殺害 被害人李福欽之犯意，且依案發當時情形判斷，被告壬○○ 於行竊失手後，急欲脫免逮捕，而駕駛拖板車快速蛇行，並 在短時間內多次快速轉彎，其目的係為免於被害人之逮捕， 無法認定被告壬○○有何欲置被害人於死地之意思，佐以被 告壬○○與被害人素無嫌隙，實無動機在行竊不成之情形下 即驟下毒手，欲置被害人於死地，益徵被告壬○○雖在客觀 上確實能預知被害人李福欽若自快速行駛中之拖板車墜下， 會有致命危險，然其主觀上並未預見該結果之發生。此外， 查無其他積極證據足認被告壬○○有何為脫免逮捕而殺害被 害人之行為及犯意，公訴意旨遽認被告壬○○係犯刑法第33 2 條第1 項之強盜故意殺人罪嫌，尚有未洽，惟此部分與本 件前開論罪科刑部分為基本社會事實同一，法院自得變更起 訴法條，予以審理。
㈣公訴意旨雖又認被告丙○○亦係犯刑法第332 條第1 項之強 盜故意殺人罪嫌；公訴人據以認定被告丙○○上開犯行之證 據，無非係以被告丙○○於坐上拖板車欲逃離現場之時，明 知當時如自行駛中車輛摔下會有致命危險，被告丙○○仍催 促同案壬○○發動車輛逃離現場，而認其有準強盜行為後故 意殺人之犯嫌。然查，依本院上開調查證據結果，被告丙○ ○係於上開竊盜犯行遭被害人李福欽發覺後，欲坐上拖板車 副駕駛座逃離現場，而依被告丙○○於警詢時所述：伊發現 行竊敗露後，伊立即跳上副駕駛座，並對駕駛壬○○說：「 好啊！走啊！開走啦！」，壬○○在行駛中跟伊說車窗旁邊 有人在拍打玻璃，但是車子依然前進等語（見偵㈠卷第51、 52頁），其嗣後於偵審中仍為相同之陳述，核與同案被告壬 ○○供述情節相符，足認被告丙○○係坐上拖板車副駕駛座 ，並催促同案被告壬○○開車後，始知被害人李福欽已經攀 附在拖板車上，尚不能僅以被告丙○○催促同案被告壬○○ 開車等情，逕認被告丙○○有何欲置被害人李福欽於死地之 故意；再參以依卷附被告丙○○及同案被告壬○○之警詢、 偵查及審判筆錄觀之，被告丙○○除上開在尚未知悉被害人 李福欽已經攀附在拖板車上之情形下，催促同案被告壬○○ 開車外，並無任何催促、命令抑或建議同案被告壬○○為任 何駕駛行為之話語，且佐以該拖板車係由同案被告壬○○所 駕駛，是以，尚難認被告丙○○有何與同案被告壬○○合意 欲置被害人於死地之意圖。至被告丙○○於案發後之當天11 時49分47秒至52分8 秒，固曾以其使用之0000000000號行動 電話與甲○○所有之0000000000號行動電話通話，告以：「 我們昨天出事了，跑給別人追」、「牽太久，人家車主衝出
來，之後我們就跟他打起來，財仔（即辛○○）有跑掉，我 就跟車主扭打，全身都傷」、「我跟義仔（即壬○○）開車 ，車主跳到我們車上，死不放手」、「我們開的很快，都甩 不掉他，之後掉在路邊」之話語，有通訊監察譯文附卷足稽 （見藍一冊第41～44頁），惟就上開通話之內容是否真實， 被告丙○○於偵審中屢屢辯稱：該通話內容並不實在，是伊 因欠甲○○錢，甲○○催討甚急，伊無法返還，才會騙甲○ ○，把事情講得嚴重一點，以免被甲○○威脅等語；質諸同 案被告甲○○亦供稱：被告丙○○、許財興、壬○○等人確 有欠伊12萬多元，伊要他們過年前，一定要還伊錢等語；且 觀諸被告丙○○係於97年12月22日犯本案，然其與當日中午 與甲○○之通話中，竟稱：「我們昨天出事了．．．」，時 間上已有不對，且經原審當庭勘驗行竊現場監視錄影光碟， 勘驗結果為：「33：30秒時有不明人士自畫面右側跑出，此 時畫面上方的拖板車就往前駛離現場。該人士穿越畫面到對 向車道」，有勘驗筆錄1 紙在卷可稽（見原審重訴卷第151 頁），顯示拖板車向前行駛之前，並無任何被告丙○○與被 害人李福欽扭打之畫面，足認被告丙○○並無為脫免逮捕， 而對被害人施以強暴行為甚明。該通話內容即與實情不符， 是被告丙○○辯解，應堪採信，殊難執該通話內容，遽認被 告丙○○有對被害人施暴之事實。此外，查無其他被告丙○ ○於竊盜未遂後，為脫免逮捕而有對被害人李福欽施強暴行 為之證據，亦無證據證明被告丙○○有何殺害被害人之行為 及犯意，公訴意旨遽認被告丙○○係犯刑法第332 條第1 項 之強盜故意殺人罪嫌，尚有未洽，惟此部分與本件前開論罪 科刑部分為基本社會事實同一，本院自得變更起訴法條，予 以審理。
四、原審因而適用刑法第28條、第321 條第2 項、第1 項第4 款 、第329 條、第328 條第3 項、第47條第1 項，審酌被告辛 ○○、丙○○、壬○○正值青壯年，竟不妥思獲取財物之正 當途徑以滿足其物質需求，猶為貪一時之慾，即任行竊取被 害人李欽財之推土機，行為確有不當，且被告壬○○於竊取 失手後，明知被害人李福欽攀附在拖板車上，竟為脫免逮捕 ，仍駕駛拖板車快速蛇行，並在短時間內多次快速轉彎，致 使被害人自拖板車上墜落，而導致死亡之結果，尤有不該， 應予嚴懲，惟念被告辛○○、丙○○犯後能坦承犯行，態度 尚稱良好，被告壬○○亦承認部分犯行等一切情狀，分別量 處被告辛○○有期徒刑10月；被告丙○○有期徒刑8 月；被 告壬○○有期徒刑13年。其認事用法皆無不合，量刑亦稱允 當，檢察官上訴，以原審就被告辛○○竊盜部分量刑太輕，
且未認與甲○○係共犯（然檢察官並未起訴甲○○有此部分 竊盜犯行）；就被告壬○○、丙○○部分論處變更起訴法條 ，未論處強盜故意殺人罪，均有未當；被告壬○○上訴以其 於行竊李福欽之推土機未遂後，駕車逃離，但並未對李福欽 以加速開車將之甩落地上之方式施暴，應不構成強盜致人於 死罪，而指摘原判決此部分不當，皆無理由，均應予以駁回 （被告三人已於99年7 月1 日與被害人家屬達成和解，有原 審法院民事庭和解筆錄附卷足憑，併予敍明）。丙、甲○○無罪部分：
一、公訴意旨另以：
㈠被告甲○○與同案被告辛○○、丙○○、壬○○等人，犯如 附表二所示之二次竊盜犯行未得逞（犯罪時間、地點、被害 人、竊取物品、行為人、所携帶之行竊工具均如附表二各編 號所示），認被告甲○○犯有附表二各編號所示之罪嫌。 ㈡被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制 條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，不 得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命牟利之犯意，先後為下列販賣行為，同案壬○○ 、丙○○、辛○○並因而累積積欠甲○○購買毒品價款約新 臺幣（下同）12萬元）：
⒈於97年12月22日13時30分許，由丙○○開車搭載辛○○，至 甲○○位在高雄市○鎮區○鎮街8 之12號住處，以7 千元之 代價，向甲○○購賣海洛因供辛○○、壬○○等2 人施用。 ⒉於97年12月間某日，由丙○○與壬○○共同前往甲○○上址 住處，以6,000 元代價，向甲○○分別購得3,000 元之海洛 因及3,000 元之甲基安非他命，供辛○○、壬○○、丙○○ 3 人施用。
⒊於98年1 月3 日23時30分許，由丙○○與壬○○同至甲○○ 上址住處，向甲○○購得10,000元之海洛因，供辛○○、壬 ○○等人施用。
⒋於98年1 月10日某時許，由壬○○開車搭載丙○○，至甲○ ○上址住處，向甲○○購得2,000 元之甲基安非他命，供丙 ○○施用，並購得6,000 元之海洛因供辛○○、壬○○施用 。
⒌因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣 第一級毒品罪嫌及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證 據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實 審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（ 最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台 上字第4986號判例意旨參照）。
三、經查：
㈠公訴人認被告甲○○有附表二之竊盜犯行，係以共同被告壬 ○○、丙○○、辛○○之自白及指證為其論據，惟按被告或 共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他 必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條 第2 項定有明文。訊據被告甲○○堅決否認有附表二之竊盜 犯行，且檢察官起訴附表二之2 件竊盜案，均查無被害人， 亦無失竊之贓物可資佐證。此外，又乏其他確切事證足以證 明被告甲○○有此部分犯行，則共犯壬○○、丙○○、辛○ ○等之自白並無其他補強證據可資證明與事實相符，渠等此
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