臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1481號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林宗儀律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地
方法院97年度訴字第1582號中華民國98年8 月25日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第23310 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品有罪部分，及97年8 月4 日販賣第一級毒品無罪部分，均撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表四編號3 所示甲基安非他命沒收銷燬；未扣案門號0000000000行動電話壹支（包括SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又犯販賣第一級毒品未遂罪，處有期徒刑拾壹年，扣案如附表二編號1 至3 及附表四編號1 、2 所示海洛因沒收銷燬；同上未扣案門號0000000000行動電話壹支（包括SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾貳年陸月，扣案如附表二編號1 至3 、附表四編號1、2 所示海洛因、附表四編號3 所示甲基安非他命，均沒收銷燬；未扣案門號0000000000行動電話壹支（包括SI M卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所稱之第一、二級毒品，依法不得販賣 、持有，竟意圖營利而基於販賣第一、二級毒品之犯意，以 販入以外（即非販入）之其他不詳方法持有海洛因及甲基安 非他命待售，並以其所申請之0000000000行動電話門號作為 販賣毒品工具，分別為下列行為：
㈠於97年8 月3 日下午4 時15分許，由姓名年籍不詳綽號「煙 仔」者成年男子，借用不知情顏明宏家中裝設00-0000000號 門號電話撥打乙○○0000000000號手機，聯繫購買第二級毒 品甲基安非他命事宜，雙方於聯繫時達成由綽號「煙仔」者 以1 錢新台幣（下同）1 萬元價格，向乙○○購買代號為「 男生」之第二級毒品甲基安非他命之合意，並約定稍後於不 詳地點交易，而由乙○○著手出售第二級毒品甲基安非他命 ，然未完成實際之交易而未遂（無證據可證明嗣後已完成該 次甲基安非他命買賣交易）。
㈡於97年8 月4 日中午12時43分許，由綽號「偉仔」之丁○○ ，借用丙○○申設0000000000號門號行動電話撥打乙○○00 00000000號手機，聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，雙方於 聯繫時達成由綽號「偉仔」之丁○○以1 小包（代號1支 ） 500 元價格，向乙○○購買代號為「女人」之第一級毒品海 洛因之合意，並約定稍後在鳳山市○○路文德國小學校附近 交易，而由乙○○著手出售第一級毒品海洛因1 小包，然未 完成實際之交易而未遂（無證據可證明嗣後已完成該次海洛 因買賣交易）。
㈢嗣經海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊及高雄 縣政府警察局員警持搜索票，於97年8 月27日下午3 時許， 循線前往高雄縣大寮鄉○○村○○路111 號左側旁鐵皮屋（ 下稱系爭鐵皮屋）內，查獲乙○○意圖供販賣而持有之海洛 因碎塊狀2 包（合計淨重33.26 公克，純度80.71 ％，純質 淨重26.84 公克、空包裝總重3.12公克）、海洛因粉末狀12 小包（合計淨重4.22公克，純度40.27 ％，純質淨重1.70公 克、空包裝總重3.13公克），及非其所有之空夾鏈袋1 包（ 內有小夾鍊袋94個）、電子秤2 個（詳如附表二編號1 至5 所示），暨與本案無關如附表二編號6 至8 所示物品；復經 乙○○同意，再前往乙○○同居男友甲○○位於高雄縣大寮 鄉○○村○○街129 號7 樓住處（下稱甲○○住處），查獲 與本案乙○○販賣毒品無關如附表三所示物品；另再前往乙 ○○位於高雄縣鳳山市○○街232 巷12號2 樓租處（下稱乙 ○○租處），查獲乙○○意圖供販賣而持有之海洛因2 小包 、甲基安非他命1 包（詳如附表四編號1 、2 、3 所示）及 與本案無關其餘如附表四所示之物品（甲○○所涉違反毒品 防制條例部分，另由檢察官偵辦，搜獲扣案2 支槍枝部分亦 另由檢察官簽分偵辦）。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊、高雄縣政府 警察局共同移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放
棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈 豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使 訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。 查本判決以下所引用據以認定被告犯罪事實存否之被告以外 之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理 時，均同意作為證據（見本院卷第48、49頁），且於本院言 詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書 面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，與待證事項具 關聯性，證明力亦非明顯過低等情，故依前開規定，均得為 證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）坦承0000000000號行 動電話門號為其所申請，曾持該行動電話受話與綽號「斌仔 」、「偉仔」如下述譯文所載對話，且於97年8 月27日下午 3 時許，在系爭鐵皮屋內，遭警在其皮包內查扣海洛因碎塊 狀2 包、海洛因粉末狀12小包、空夾鏈袋1 包、電子秤2 個 等物，又在其鳳山市○○街租處，遭警查扣海洛因2 小包、 甲基安非他命1 包等情不諱，雖否認販賣甲基安非他命、海 洛因毒品犯行，辯稱伊申設手機曾借給同居人甲○○使用， 曾代甲○○接電話，已忘記代接電話當時與「煙仔」、「偉 仔」電話聯繫時所表達之內容，而遭警在鐵皮屋伊皮包內查 獲之海洛因、夾鏈袋、電子秤等物，係綽號「管仲」者以黑 色袋子包紮寄存，伊接手後放置在皮包內，事先不知內有毒 品，伊係遭警查獲打開皮包後始知道，又在伊租處遭查獲之 海洛因及甲基安非他命，係伊同居人甲○○所施用之物，伊 並無販賣毒品云云。
二、經查：
㈠海岸巡防總局南部地區巡防局高雄縣機動查緝隊及高雄縣政 府警察局員警持搜索票，於97年8 月27日下午3 時許，前往 高雄縣大寮鄉○○村○○路111 號左側旁鐵皮屋（下稱系爭 鐵皮屋）內，查獲乙○○持有海洛因碎塊狀2 包（合計淨重 33.26 公克，純度80.71 ％，純質淨重26.84 公克、空包裝 總重3.12公克）、海洛因粉末狀12小包（合計淨重4.22公克 ，純度40.27 ％，純質淨重1.70公克、空包裝總重3.13公克 ）、空夾鏈袋1 包、電子秤2 個（詳如附表二編號1 至5 所 示），及附表二編號6 至8 所示物品；復經乙○○同意，再 前往乙○○同居男友甲○○位於高雄縣大寮鄉○○村○○街 129 號7 樓住處（下稱甲○○住處），查獲如附表三所示物 品；另再前往乙○○位於高雄縣鳳山市○○街232 巷12號2
樓租處（下稱乙○○租處），查獲乙○○持有海洛因2 小包 、甲基安非他命1 包毒品（詳如附表四編號1 、2 、3 所示 ）及其餘附表四所示物品等情，業據被告供明在卷，並經查 獲員警即證人賴瑞龍、林音孜於原審中到庭證述明確，復有 搜索票、搜索扣押筆錄、扣押目錄表各3 紙、蒐證照片10張 、法務部調查局97年11月10日調科壹字第097230 42130號濫 用藥物實驗室鑑定書，及高雄市立凱旋醫院97年10月20日高 市凱醫驗字第8537號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 紙可按（ 見警卷3 至19、56至60、81至83頁、原審卷㈠57、68頁）， 此部分事實堪以認定。
㈡本件警方依法於97年8 月3 日下午4 時15分對被告所申請00 00000000號行動電話門號監聽，查獲與00-0000000號電話聯 繫內容如下（起訴附表編號2 ，通訊譯文詳警㈠卷第38頁） ：
被告：喂。
對方：「嫂子」嗎？
被告：對對對。
對方：抱歉啦！我「煙仔」啦！我昨天處理事情手機掉了。 被告：你是誰啊！
對方：「偉仔」他朋友「煙仔」有沒有？
被告：對。
對方：「男生」的要1 弄。
被告：用多少？
對方：妳不是跟我說1 錢1 萬？
被告：1 萬啊？
對方：對啊，拿1 錢。
被告：怎麼那麼小聲？
對方：拿1 錢啦。
被告：你就過來這一邊啊！
對方：一樣那一邊嗎？
被告：對對對，你過來後面這一邊。
被告自承0000000000號行動電話門號為其所申請，且上開電 話中被稱為「嫂子」之人即其本人，即上開監聽錄音內容係 由其持0000000000號電話與綽號「煙仔」者所使用00000000 0 門號之通話（詳原審卷㈡第90頁、第56頁、卷㈠第289 頁 ），而證人戊○○於本院中證稱：伊家中裝設000000000 號 電話，本案97年8 月3 日下午4 時15分由000000000 號電話 撥給被告通話監聽譯文，係「偉仔」之朋友「煙仔」向伊借 家中電話撥打的，「煙仔」身高約170 公分、稍胖、約30歲 左右男子等語（見本院卷第86、87頁），足認確有綽號「煙
仔」男子以電話與被告上開對話；又因毒品之製造、運輸、 販賣、轉讓均屬犯罪行為，且第一級毒品、第二級毒品之持 有亦為法律所不允許，是一般毒品犯罪人口對於毒品之交易 均忌諱直呼毒品名稱，而以代號或暗語稱呼，所謂「女生」 「女人」或「軟的」通常即指第一級毒品海洛因，「男生」 「男人」或「硬的」即指第二級毒品甲基安非他命，此關於 毒品犯罪之通識，為本院職務上所已知，再依證人賴瑞龍於 原審證稱略以：0000000000號行動電話於起訴書附表編號2 、3 所示時間，被監聽所得之通聯內容，係顯示綽號「煙仔 」「偉仔」者，與綽號「嫂子」之被告為毒品交易等語（見 原審卷㈠第183 頁），證人賴瑞龍為海岸巡防總局南部地區 巡防局職司毒品查緝之司法警察，對於毒品之代號自有一定 了解，上開證述內容當可採信，參以警方在被告皮包及租處 分別查扣分裝毒品用之夾鏈袋、電子秤及甲基安非他命等物 ，且佐以電話中綽號「煙仔」者尚以「妳不是跟我說1 錢1 萬」「拿1 錢」等語，向被告確認交易價格及購買數量之情 形，互核以觀，足認被告與綽號「煙仔」者上開97年8 月3 日下午4 時15分許，以電話聯繫約定交易代號為「男生」之 物品，為第二級毒品甲基安非他命已明，且雙方已達成由綽 號「煙仔」者以重量1 錢價格1 萬元，向被告購買代號為「 男生」之第二級毒品甲基安非他命之合意，並約定稍後於附 近不詳地點再進行實際交易之事實，應可認定。 ㈢又警方另於97年8 月4 日中午12時43分對被告所申請000000 0000號行動電話門號監聽，查獲與0000000000號行動電話聯 繫內容如下（起訴附表3，通訊譯文詳警㈠卷第38頁）： 對方：喂。
被告：喂。
對方：「嫂子」哦！
被告：對。
對方：我「偉仔」啦！我要「女人」1支。
被告：什麼？
對方：拿「女人」啦！
被告：拿多少？
對方：四一。要過去哪裡那個？
被告：學校那一邊啦！
對方：好好，我要到的時候再打給妳啊！」
被告自承上開監聽錄音內容係由其持0000000000號行動電話 與綽號「偉仔」者所用0000000000號手機之通話（見原審卷 ㈡第90頁、第56頁、卷㈠第289 頁），而證人丙○○於原審 及本院分別證稱：0000000000號行動電話門號係伊申請使用
，本案97年8 月4 日12時43分由0000000000號行動電話撥給 被告通話監聽譯文，係伊朋友「偉仔」向伊借手機撥打的， 「偉仔」名叫丁○○，住鳳山市，年約30歲，伊有施用毒品 ，「偉仔」也有施用第一、二級毒品等語（原審卷㈠第191 、192 頁、本院卷第84頁）；復當庭就本院向警方函調丁○ ○身分證影像相片（本院卷第128 、129 、132 頁），明確 指認丁○○係向伊借用手機之人無訛（見本院卷第153 頁） ，又被告於原審聲押庭自承認識綽號「偉仔」其人等語（見 聲押卷第6 頁），雖綽號「偉仔」之證人丁○○經本院傳拘 無著，有傳票、拘票可按，但已足認確有綽號「偉仔」丁○ ○男子以電話與被告為上開對話；又因毒品之製造、運輸、 販賣、轉讓均屬犯罪行為，且第一級毒品、第二級毒品之持 有亦為法律所不允許，是一般毒品犯罪人口對於毒品之交易 均忌諱直呼毒品名稱，而以代號或暗語稱呼，所謂「女生」 「女人」或「軟的」通常即指第一級毒品海洛因，「男生」 「男人」或「硬的」即指第二級毒品甲基安非他命，此關於 毒品犯罪之通識，為本院職務上所已知，再依證人賴瑞龍於 原審證上開：0000000000號行動電話於起訴書附表編號2 、 3 所示時間，被監聽所得之通聯內容，係顯示綽號「煙仔」 「偉仔」者，與綽號「嫂子」之被告為毒品交易等語。而證 人賴瑞龍為海岸巡防總局南部地區巡防局職司毒品查緝之司 法警察，對於毒品之代號自有一定了解，上開證述內容當可 採信，參以警方在被告所持皮包及租處分別查扣為數不少海 洛因及分裝毒品用之夾鏈袋、電子秤等物，已如前述，且佐 以上開通聯對話中綽號「偉仔」丁○○以「我要女人1 支」 「拿女人啦」「（拿多少？）四一。要過去哪裏那個？」等 語，向被告要約交易標的（代號女人之海洛因）、數量（代 號1 支或四一）及詢問交易地點後，被告隨即覆以「學校那 一邊啦」，而「偉仔」即回稱「好好」等語，顯見被告已承 諾對方購毒邀約，否則何須約定見面地點？又上開所稱學校 係指其租處旁之鳳山市文德國小，為被告於本院中自承（見 本院卷第166 頁），再曾另於97年8 月19日撥上開被告申設 0000000000號手機向被告同居人甲○○購買海洛因之證人周 鴻裕於原審證稱：我知道買賣毒品術語「軟的」是海洛因， 半半（指4 分之1 ）應該是500 元等語（原審卷㈡61頁）； 另證人丙○○於本院中證稱：以施用毒品者言「半半」係指 4 分之1 量之毒品等語（本院卷第154 頁）。綜上事證，足 認上開97年8 月4 日中午12時43分許，綽號「偉仔」之丁○ ○與被告電話聯繫約定交易代號為「女生」之物品，應為第 一級毒品海洛因已明，且雙方已達成由綽號「偉仔」之丁○
○以重「四一」（指重4 分之1 台分，即約0.1 公克）1 小 包（代號1 支）500 元價格，向乙○○購買代號為「女人」 之第一級毒品海洛因之合意，並約定稍後在鳳山市○○路文 德國小學校附近再實際進行交易之事實，亦可認定。 ㈣按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成 要件之行為而言。毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販 賣第一、二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要 內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為； 亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之 重要內容有所意思表示（如：數量、價格、時間、地點、交 付方式等一般交易之要素）而達成契約之合致時，即已著手 於販賣毒品構成要件之行為，而售賣者已否實際交付毒品， 乃該項販賣毒品行為是否既遂之問題（參最高法院98年臺上 字第2248、5992號判決意旨）。查本件依上開事證，雖可證 明被告與購毒者「煙仔」或「偉仔」已藉電話聯繫，分別約 定由被告以1 萬元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢予綽號「煙仔」者；另由被告以500 元之價格，販賣海洛 因1 小包（重4 分之1 台分，約0.1 公克）予綽號「偉仔」 之丁○○，並均分別約定交易地點達成毒品買賣契約之合致 ，而著手於販賣毒品之交易。然被告否認實際完成毒品交易 ，而由上開監聽錄音所得、監聽譯文及其他上開事證尚無法 證明該販賣毒品之交易實際已完成，且承辦員警即證人賴瑞 龍亦證稱略以：無法從監聽內容研判已經交易成功等語（詳 原審卷㈠第184 頁），又經調查該「煙仔」「偉仔」購毒者 用以聯繫交易毒品門號之電話申請人戊○○及丙○○於原審 及本院中均證稱，不知「煙仔」或「偉仔」借用電話作何用 途，亦不知渠等實際有否購得毒品等語；且綽號「偉仔」之 丁○○經本院多次傳訊未到，拘提無著，是亦無法依目前卷 內資料，調查獲得可資證明被告已賣出毒品或意圖營利販賣 而販入毒品之證據，則應認本件尚無法證明被告已賣出毒品 ，或有意圖營利販賣而「販入」毒品之行為，故而應認被告 上開之犯行僅成立販賣第一、二級毒品未遂罪。 ㈤被告固以前開：伊代同居人甲○○接電話，已忘記代接電話 當時與煙仔、偉仔聯繫時所表達之內容，而遭警在鐵皮屋伊 皮包內查獲之海洛因、夾鏈袋、電子秤等物，係綽號「管仲 」者以黑色袋子包紮寄存，伊接手後放置在皮包內，事先不 知內有毒品，伊係遭警查獲打開皮包後始知道，又在伊租處 遭查獲之海洛因及甲基安非他命，係伊同居人甲○○所施用 之物，伊並無販賣毒品云云置辯。惟查：依上開監聽通聯譯 文記載，綽號「煙仔」「偉仔」者於電話撥通，即分別直呼
「嫂子」嗎？或「嫂子」哦！，被告直接回稱「對對」後， 雙方就直接繼續用暗語進行毒品買賣交易，並約定交易地點 後，通話即完畢，在整過通話過程中，對方並無說要找甲○ ○等情，有譯文可按，顯見「煙仔」、「偉仔」對話之對象 ，確係被告本人，且對話內容係毒品交易已明，是被告所辯 其代同居人甲○○接電話，已忘記代接電話當時與「煙仔」 、「偉仔」聯繫時所表達之內容云云，要係卸責之詞。又被 告於警方在其皮包內查獲海洛因毒品後，僅辯稱海洛因是朋 友叫「管仲」的，並無辯稱其不知內有海洛因毒品（警卷第 18頁），且海洛因數量甚多，並參雜夾鍊袋1 包及電子秤2 台，目標明顯，是其所辯不知皮包內有海洛因毒品云云，即 非可採。另警方在該皮包內查獲之物，除海洛因碎塊狀2 包 （合計淨重33.26 公克，純度80.71 ％，純質淨重26.84 公 克）、海洛因粉末狀12小包（合計淨重4.22公克，純度40.2 7 ％，純質淨重1.70公克）外，尚有空夾鏈袋1 包、電子秤 2 台等物。而該空夾鍊袋1 包，內有小夾鍊袋94個，業經本 院當庭勘驗明確（本院卷216 頁）。依被告遭查獲之海洛因 數量可觀，且部分已分裝成小包裝多包，又隨身攜帶可分裝 毒品用小夾鍊袋94個及電子秤2 台等情觀之，顯然被告係持 有毒品意圖販賣已明；另被告自承未施用毒品，則在其租處 查獲之甲基安非他命及海洛因，亦係供其意圖販賣之用，當 可認定。而被告有販賣毒品未遂犯行，已如前述，衡情需備 毒品以供販賣，參以本件被告遭警查扣上開毒品，係在其隨 身攜帶皮包或租處遭查獲，均在其實力支配之下，隨時得處 分狀態，益證被告有販賣毒品之犯行，是被告所辯並無販賣 毒品云云，亦係卸責之詞，不足採信。又販賣毒品罪之成立 ，並不以販賣之毒品係販賣者「所有」為必要，苟將「持有 」毒品，以營利目的而賣出，販賣毒品罪亦可成立，此觀之 毒品危害防制條例第5 條規定，意圖販賣而「持有」毒品為 犯罪之行為自明。本件被告在其皮包內或租處遭警查獲數量 可觀之海洛因及甲基安非他命，該毒品係被告意販賣圖利而 持有，已如前述，則被告所辯其皮包內海洛因係綽號「管仲 」所有，在租處遭查獲海洛因及甲基安非他命係甲○○所有 ；另證人甲○○證稱，在鐵皮屋被告皮包內遭警查獲之海洛 因係管仲的等語，縱然屬實，依上開說明，亦不能卸免被告 意圖販賣而持有毒品刑責。另被告所辯在租處遭查獲之毒品 係供甲○○施用云云，要係卸責之詞；另其所舉證人甲○○ 證稱：在被告租處遭查獲之毒品係供其施用云云，要係迴護 被告之詞，均不可採。
㈥查販賣海洛因、甲基安非他命等毒品之行為，並無一定之公
定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方資力、關 係深淺或需求數量、純度、貨源充裕與否、販賣者對資金之 需求與殷切與否，及政府查緝之態度，進而為各種之風險評 估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度」（如摻入葡萄糖等物）謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖目的則無二致。又海洛因或 甲基安非他命物稀價昂，取得不易，凡為販賣之不法勾當者 ，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端 為毒品之買賣，因此販毒者必會牟取不法利益，況且本件由 上開監聽譯文及其他事證，足以認定綽號「煙仔」者以1 錢 1 萬元價格，向被告購買甲基安非他命；另綽號「偉仔」者 以1 小包（代號1 支）500 元價格，向乙○○購買海洛因， 已如前述，顯見被告有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之 意圖，灼然至明。
㈦被告上開販賣第一、二級毒品之時間在97年8 月4 日之前， 且係其個人所為，而甲○○所涉如附表一編號2 至7 所示涉 嫌販賣第一級、第二級毒品之犯行，犯罪時間在翌日即97年 8 月5 日以後，該2 人使用0000000000號行動電話所涉販賣 毒品之時間既有明顯區隔，自難因其等2 人有同居關係，且 均曾使用相同行動電話門號販賣毒品，而逕認該2 人有販賣 毒品之犯意聯絡及行為分擔，公訴意旨認被告上開之販賣第 一、二級毒品犯行係與甲○○共犯，尚有誤解。 ㈧綜上本件被告上開販賣第一、二級毒品未遂犯行，事證明確 ，所辯要係卸責之詞，不足採信，自應依法論科。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，有關論罪科刑所適用 之毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布，並於98年 5 月22日施行，其中第4 條第1 至2 項（即製造、運輸、販 賣第一、二級毒品部分）得併科之罰金上限額度，分別由10 00萬元、700 萬元，修正後提高至2000萬元、1000萬元，經 綜合比較新舊法之結果，應以修正前之規定較有利於被告。四、次按海洛因、甲基安非他命，依其成癮性、濫用性及對社會 危害性，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款 所規範之第一、二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告 事實一、㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪；事實一、㈡所為係修 正前犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一 級毒品未遂罪；被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度 行為，為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論
罪。又被告雖已著手販賣第一、二級毒品行為之實行，而未 至賣出之結果，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定減 輕其刑，公訴意旨認被告應成立販賣第一、二級毒品既遂罪 ，容有誤會。又被告於事實一、㈡所犯販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑、無期徒刑，然被告所販賣之對象僅1 人， 販賣海洛因僅1 包，數量尚微，價格僅500 元，且未出售， 此與一般大盤或中盤每次販賣毒品數量較夥情形，尚屬有異 ，本院認販賣第一級毒品法定刑最低度之刑即無期徒刑，縱 經依未遂犯減輕諭知最輕法定刑15年有期徒刑，猶嫌過重， 實有「情輕法重」之情形，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑 法第59條、60條之規定遞減輕其刑（減輕後法定刑為15年以 下7 年6 月以上有期徒刑）。被告所犯上開2 罪，犯意各別 ，應分論併罰。
五、撤銷改判理由：
㈠原審就上開被告販賣第二級毒品未遂部分，認罪證明確，予 以論罪科刑，固非無見；惟查㈠被告行為後，毒品危害防制 條例業於98年5 月20日修正公布，並於98年5 月22日施行， 其中第4 條第2 項（即製造、運輸、販賣第二級毒品部分） 得併科之罰金上限額度，由700 萬元，修正後提高至1000萬 元，經綜合比較新舊法之結果，應以修正前之規定較有利於 被告，已如前述，原判決漏未比較，逕適用新法論科，容有 未合；㈡扣案之甲基安非他命，係被告意圖販賣而持有遭警 查獲之第二級毒品，已如前述，依法應沒收銷燬，原判決未 依法沒收銷燬，亦有未合。檢察官上訴意旨，猶認被告此部 分仍應成立販賣第二級毒品既遂罪云云，然此部分並無證據 證明被告意圖營利而販入甲基安非他命，被告僅成立販賣第 二級毒品未遂罪，如前所述，檢察官此部分上訴並無理由； 另被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部份不當，雖同無 理由，惟原判決既有上開可議，自屬無可維持，仍應由本院 將原判決此部份撤銷改判。
㈡原審就被告上開販賣第一級毒品未遂有罪部分，未經詳查， 遽為無罪之諭知，容有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原 判決此部份不當，為有理由，自亦應由本院將原判決此部份 一併撤銷改判。
六、審酌被告明知甲基安非他命、海洛因有成癮性，對施用者之 健康危害甚鉅，竟為獲取非法利益，販賣甲基安非他命、海 洛因欲供他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害他人身心健康 ，造成社會負擔，然本件尚未賣出，未造成實際損害，犯後 否認犯行態度，前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份附卷可稽，素行尚可，及犯罪之動機、目的、手段
等一切情狀，就其所犯上開2 罪，分別量處如主文第2 項所 示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑12年6 月，以示懲儆 。扣案如附表二編號1 至3 、附表四編號1 、2 所示海洛因 、附表四編號3 所示甲基安非他命，與上開毒品之包裝袋， 均殘留上開毒品成分，難以完全析離，應整體視同上開毒品 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯 人即被告與否，諭知均沒收銷燬，至因鑑驗所耗損之毒品， 既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。未扣案0000000000號行動 電話1 支及SIM 卡1 枚，係被告所申請所有，為被告自承（ 原審卷㈡第90頁），且供本件被告聯絡販毒之用，有上開通 信監察譯文可按，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規 定，宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。至 扣案附表三編號2 、3 所示海洛因，係在甲○○住處遭警查 獲，屬甲○○所有之物，查與本件被告犯行無關，自不得在 本案併宣告沒收銷燬。其餘附表二至四扣押之物，被告否認 為其所有，且無證據可資證明確為被告所有（其中在被告租 處查扣FM2 、凱他命、大麻絲未經起訴，且與本案無關）， 爰均不併宣告沒收，附此說明。
丙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與甲○○意圖營利，基於販賣第一級、 第二級毒品之共同犯意，以被告申請之0000000000號行動電 話門號，為販毒工具，於如附表一編號1 至7 犯罪時間欄所 示時間前，先以上開行動電話與購毒者聯繫，稍後在如附表 一編號1 至7 犯罪時間欄所示時間，在附表一編號1 至7 犯 罪地點欄所示地點，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲 基安非他命予購毒者（詳如附表一編號1 至7 犯罪行為欄所 示），因認被告與甲○○共同犯如附表一編號1 至7 所示販 賣第一級、第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；另所謂認定 犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度 ，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據 「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告 之認定，此亦有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第 86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。三、公訴意旨認被告另涉此部分販賣第一級、第二級毒品犯行， 無非以：⑴扣案如附表二、三、四所示海洛因、甲基安非他
命毒品，⑵如附表一犯罪時間欄所示時間前，對0000000000 號行動電話門號之監聽錄音內容及監聽譯文，為主要依據。 訊據被告堅決否認有上開公訴意旨所指之犯行，辯稱在本件 被查獲前曾將上開行動電話借予甲○○使用，不知公訴意旨 所指監聽內容及譯文係何意，伊未與甲○○共同販賣毒品等 語。經查：
㈠被告於97年8 月27日遭警查獲扣案如附表二編號1 、2 、3 及附表四編號1 、2 、3 所示海洛因或甲基安非他命，固係 被告意圖供販賣而持有之第一、二級毒品，且被告此部分犯 行，已為其所犯上開販賣第一、二級毒品未遂有罪部分吸收 ，均不另論罪，已如前述；亦即本院係另依其他證據確信被 告有上開販賣第一、二級毒品未遂犯行，而此部分扣案之毒 品，僅作為本院認定被告上開販賣第一、二級毒品未遂有罪 部分之佐證，因此就被告另遭訴附表一所示7 件犯行，是否 構成犯罪，仍應依其他積極證據認定之，若無其他積極證據 證明，尚不能僅憑扣案附表二編號1 、2 、3 及附表四編號 1 、2 、3 所示之毒品，遽認被告有附表一所示7 件犯行。 ㈡另扣案附表三編號1 至4 所示物品，係在甲○○住處遭警查 獲，其中附表三編號1 、3 所示之物為粉末，該粉末未含法 定毒品成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10 日調科壹字第09723042130 號鑑定書【下稱系爭鑑定書】附 卷可稽（詳原審卷卷㈠第57頁），無論上開粉末為何人所有 ，尚難認與本件犯罪有關。又附表三編號2 、4 所示粉末， 固含微量第一級毒品海洛因，有調查局鑑定書可按，然該海 洛因係甲○○所有，已為證人甲○○證屬在卷，被告並無持 有該毒品，核與被告無關，自不能以之作為被告有附表一所 示7 件犯行之依據。
㈢被告曾申設0000000000號行動電話使用，後曾將之借予同居 人甲○○使用等情，為被告供明（原審卷卷㈡第90頁），並 經證人甲○○證實明確，而就公訴人起訴附表一共7 件犯行 ，依警方對0000000000號行動電話門號監聽所獲結果如下（ 詳警㈠卷第43頁、第50頁、第52頁、第54頁、第56頁）： ⑴97年8 月3 日上午10時51分與0000000000號行動電話聯繫 內容：
對方：喂。
被告：喂。
對方：「嫂子」哦！
被告：對。
對方：我「偉仔」，要處理「男生」的。
被告：我家啊！
對方：過去那裡？
被告：青年路這一邊。
對方：學校旁邊嗎？
被告：對啦！
對方：好好好。
⑵97年8 月5 日下午4 時31分與0000000000號行動電話聯繫 內容：
對方：喂。
甲○○：喂年輕人。
對方：對對對「哥仔」怎樣？
甲○○：你要到了嗎？
對方：要到了，我差不多再2 分鐘就到了。
甲○○：哦好好好。那要借多少？
對方：我要5。
甲○○：「軟的」嗎？
對方：對。
甲○○：哦好好好。
⑶97年8 月12日凌晨0 時56分與0000000000號行動電話聯繫 內容：
對方：我「偉仔」的朋友「煙仔」。