臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上更㈡字第10號
上 訴 人 三玄營造有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 林重仁 律師
被 上 訴人 雲林縣私立淵明國民中學
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪士凱 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年1
月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度重訴字第4號）提
起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院於99年7月6日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴、該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣貳佰玖拾貳萬零伍佰捌拾捌元及自民國93年2月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣玖拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人於執行標的物拍定或變賣終結前，以新台幣貳佰玖拾貳萬零陸佰元供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人方面：
兩造於民國（下同）89年12月8日簽訂九二一震災校舍重建 Ｂ、Ｃ樓新建工程契約（下稱系爭契約），由伊承攬被上訴 人發包之該工程，約定總工程款新臺幣（下同）2,460萬元 ，完工日期為90年10月20日。經伊依期完工，提出工程竣工 報告書，向被上訴人請領工程尾款，其原應於同年12月11日 前付清該款項，竟遲至91年10月29日始以「貴公司第七期工 程估驗款請款本校據以呈報縣府辦理請款，但遭退還無法順 利完成」為由，拒付工程款，被上訴人應負遲延責任。系爭 工程既早已完工，於91年4月間取得使用執照，並交被上訴 人使用，經監造單位莊季森建築師核算確認總工程款為2,43 3萬8,228元，扣除已領得六期估驗款1,431萬7,470 元，加 上變更工程款28萬7,355元，被上訴人共10,308,113元工程 款未付，除已判決確定部分外，尚有3,894,117元工程款未 付，爰本於承攬之法律關係，求為命被上訴人如數給付，並 加算自93年2月5日起之法定遲延利息等語，並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨該部分假執行 之聲請及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應再給付上訴人3,894,117元及自93年2月5日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣 告假執行。（上訴人原起訴請求工程款10,308,113元及自90 年12月12日起按年利率百分之9計算之利息；另本於返還保 證金之法律關係，請求被上訴人給付1,845,000元及自90年 12月27日起，按週年利率百分之5計算之利息。其中履約保 證金1,845,000元本息部分，工程款中325萬5,880元本息部 分《包括所請求之變更工程款28萬7,355元、按實作金額百 分之一計算之保固金24萬3,382元，及依系爭工程契約第23 條約定，因未完成驗收而視為逾期之逾期違約金97萬3,529 元、系爭瑕疵總價金40萬3,962元、未施作部分以3倍計算之 罰款107萬6,121元，暨已施作有缺失部分以6倍計算之罰款 27萬1,531元》，及逾93年2月5日起算及逾年息百分之5計算 之利息請求部分，上訴人已敗訴確定，被上訴人應給付上訴 人3,158,116本息部分，亦已確定，均不在本院審理範圍。 ）。
二、被上訴人則以：
㈠系爭工程（即第七期次工程）並未完工，無法完成驗收，且 有14項缺失，伊多次函催上訴人改善以便重新驗收，上訴人 均未改善，依兩造工程契約第13條第2項第2款約定，伊自可 暫停給付此次估驗款（即尾款）至停止付款之原因消除為止 。兩造經雲林縣政府於95年6月20日召開會議，達成給付無 爭議之金額，經監造人莊季森建築師事務所核算，無爭議之 金額為已判決確定之3,158,116元，除上開無爭議款外，上 訴人即不得再請求伊給付任何款項。系爭工程既未完工，且 有缺失，依契約第23條約定，伊對上訴人為工程違約之扣款 及罰款為：工程逾期罰款部分4,867,645.6元，工程缺失罰 款403,962.2元（未施作358,707元，已施作有缺失45,255.2 元）、未施作部分以3倍計算之罰款107萬6,121元，已施作 有缺失部分以6倍計算之罰款27萬1,531元，共計6,619,260 元，並非無據。
㈡上訴人不依約完工，經多次通知改善而不改善，致被上訴人 須先行墊款僱工施作，使結構體得以完成，取得使用執照， 使學生之受教權益之損害降至最低，依系爭契約第23條約定 ，伊對上訴人逾期罰款4,867,645.6元，並未超過年息百分 之20，未違反民法第205條之規定，無酌減款項之必要。若 認應予酌減，亦不應酌減百分之80等語，資為抗辯。並於本 院答辯聲明：１上訴駁回。２如受不利之判決，願供擔保，
請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於89年12月8日簽訂921震災校舍重建B、C樓新建工程契 約、契約總價2,460萬元。上訴人於90年10月20日向被上訴 人提出竣工報告書。
㈡系爭工程經監造人莊季森建築師核算總工程款（實做實算） 為2,433萬8,228元，上訴人已領得前6期之估驗款共1,431萬 7,470元。
㈢上訴人向被上訴人請領第7期工程款，經被上訴人退還上訴 人請款文件與發票。
㈣系爭工程有變更設計，且建管方面之變更設計建築師已經辦 妥，被上訴人已於91年4月間取得使用執照並使用中。 ㈤系爭工程目前尚未驗收完畢。
以上事實，並有工程契約書、會議紀錄、工程竣工報告書等 件可按（見原審卷㈠第15頁至第65頁），堪信為真實。四、兩造之爭點：
㈠系爭工程有無全部完工？
㈡如未全部完工，上訴人得否請求給付工程款？上訴人得否主 張酌減違約金？
五、得心證之理由：
㈠系爭工程未全部完工：
１被上訴人抗辯「上訴人於90年10月20日申報完工後，曾由監 造人莊季森建築師先行估驗，發現有女兒牆粉刷層中空突起 、管線未完成及多項工程未施作等缺失，復經被上訴人承辦 人員會同莊季森建築師、亞新工程顧問公司楊柏榮、雲林縣 政府教育局技士陳龍王等人會同初驗，認定系爭工程有13項 缺失，被上訴人數次通知上訴人應予補作或改善，但上訴人 都未理會，其後又於92年1月27日、92年3月11日分別複驗及 正式驗收，系爭工程仍有14項缺失（⑭增加B棟4樓階梯教室 未施作）」等情，業據其提出莊季森建築師事務所90年11月 26日90建字第153號函、被上訴人90年11月28日淵中總字第 175號函、91年1月4日淵中總字第001號函、91年10月22日淵 中總字第132號函附91年10月25日初驗紀錄、92年1月23日淵 中總字第009號函附92年1月27日複驗紀錄、92年2月19日淵 中總字第018號函附92年3月11日驗收紀錄表為證（見原審卷 ㈠第105頁至第108頁、第118頁至第124頁）。並經證人陳龍 王（雲林縣政府承辦人）於原審證稱「17項（原缺失17項， 其中3項嗣已改正）缺失通知上訴人改善未改善，上訴人雖 申報完工，但被上訴人認定缺失未改善，故未完工」等語在 卷（見原審卷㈡第106頁）。查陳龍王於上訴人申報完工後
，確有會同被上訴人等人勘查系爭工程，並參與系爭工程之 驗收，就系爭工程是否有缺失，當知之甚深，其證詞復核與 上開初驗、複驗、正式驗收之結果相符，其證詞自可採信。 ２上訴人雖主張「本工程完工後，被上訴人即上訴人淵明國中 委由建築師查核結果，具函通知僅11項待改善而已，伊接到 通知後，除第9項至第11項仍待變更設計才能施工外，餘均 隨即促請協力廠商改善完成」云云，但經原審法院於95年8 月18日會同兩造及莊季森建築師、亞新工程顧問公司楊柏榮 進行勘驗，其結果如下：（以下編號是以莊季森建築師事務 所90年11月26日90建字第153號函所列未施作或待改進事項 之編號，見原審卷㈠第105頁）：⑦部分的不鏽鋼欄杆未裝 設、⑥伸縮縫（新舊教室間之伸縮縫）因防水工程未施作， 致雨水沿牆壁滲入教室、③插座部分有的沒有作，有的位置 不對、⑨階梯教室的階梯原本是平的，被上訴人已經另請人 施作，現已有階梯，上訴人所留下的現場狀況有照片顯示其 情形、③Ｂ棟頂樓階梯教室冷氣機均無插座，其中乙個有插 座盒，但無接線、⑥Ｂ棟頂樓伸縮縫沒有施作、①Ｃ棟屋頂 女兒牆粉刷有中空情形，目前現場所見，是被上訴人另請人 施作、②Ｃ棟屋頂水箱連接管線，上訴人在申報完工時未施 作、被上訴人另主張契約中有Ｃ棟屋頂及女兒牆的防水工程 ，上訴人未依契約施作、⑪Ｃ棟樓梯排水立管未施作、⑩從 Ａ棟連接至Ｂ、Ｃ棟的電線是被上訴人另行請他人裝設、⑤ 花崗石破損部分目前已改善完成；⑫、⑬、⑭已經施作完成 ；⑮、⑯、⑰則與前項相同各情，亦有勘驗筆錄足按（見原 審卷㈡第132-133頁）。又本院前審曾囑請臺灣省建築師公 會雲林縣辦事處鑑定，亦認定系爭工程未達完工之標準，有 缺失仍未改善，有該辦事處鑑定報告書可按。再者，上訴人 因系爭工程未施作及已施作而有缺失部分之工程款，依序為 35萬8,707元、4萬5,255元，合計40萬3,962元，被上訴人除 扣減上開款項外，並依契約第23條約定，就未施作部分以3 倍計算罰款1,076,121元，已施作有缺失部分以六倍計算罰 款271,531元，此部分並已判決確定，已如上述，足認上訴 人就系爭工程之施作確有缺失，系爭工程未能完成驗收，顯 可歸責上訴人。
㈡如未全部完工，上訴人得否請求工程款，上訴人得否主張酌 減違約金？
１按受發回或發交法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律 上判斷為其判決基礎，此觀民事訴訟法第478條第4項規定自 明。查本次最高法院發回意旨指明「當事人得約定債務人於 債務不履行時，應支付違約金。違約金，除另有訂定外，視
為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當 時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權 人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依 適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有 明文。兩造工程契約第13條第2項第2款固約定：有瑕疵的工 程，經書面通知改善而延不執行者，甲方（被上訴人）得暫 停給付估驗款至停止付款原因消除為止，但若該瑕疵工程部 分，實際上已獲得賠（補）償，而兩造間又別無其他約定， 則於上訴人就該瑕疵無須再為補正履行之情形下，即應認被 上訴人停止付款之原因消除，始符衡平法則。」，準此，本 院即受此項發回意旨之拘束。
２查本件實做實算工程總價為24,338,228元，大部分工程已施 作完成，未完工或有缺失部分僅14項，系爭工程已於91年4 月間取得使用執照，由被上訴人占有使用中，且上開未完工 或有缺失之工程款合計40萬3,962元，業經被上訴人扣減， 並依兩造工程契約第23條約定，就未施作部分以3倍計算罰 款1,076,121元，已施作有缺失部分以六倍計算罰款271,531 元，均為兩造不爭之事實，且經判決確定，則被上訴人就系 爭工程瑕疵部分，實際上已獲賠償，是上訴人請求給付工程 款，自屬有據，被上訴人抗辯其依契約第13條第2項第2款， 得停止付款至原因消除為止云云，尚非可採。
３次按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行 所受之利益，減少違約金。」民法第251條定有明文。又「 債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之 利益減少違約金，為民法第251條所明定，又約定之違約金 額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條亦有明文 ，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。 」，有最高法院70年度台上字第3796號判決可資參照。被上 訴人另依兩造工程契約第23條第1項逾期罰款之約定，對上 訴人扣減逾期罰款4,867,645.6元，其中之罰款973,529元固 經判決確定。但扣除該確定部分款項，被上訴人扣減逾期罰 款3,894,116.6元部分仍未判決確定（即本件發回更審部分 ），依上開說明，本院仍得審酌被上訴人扣減逾期罰款部分 是否合理，被上訴人抗辯無酌減違約扣款之必要，尚無可採 。茲查，系爭工程總價2,433萬8,228元，大部分工程均已完 工，未完工或有缺失部分工程雖有14項，但有缺失工程金額 為40萬3,962元（未施作工程部分35萬8,707元、已施作工程 缺失部分4萬5,255元，小數點4捨5入），系爭工程於91年4 月18日取得使用執照（見原審卷㈠第55頁、第56頁），並交 由被上訴人使用中，被上訴人因上訴人之履行受有利益，審
酌上情，認被上訴人原扣減工程逾期罰（扣）款486萬7,645 .6元，顯屬過高。經審酌上訴人未完工或有缺失部分僅14項 ，均為小瑕疵，並非無法補作或改善，且大部分未施作項目 不涉及變更設計，惟上訴人屢經被上訴人通知補作或改善， 均置之不理，被上訴人不得不就部分項目另僱請他人施作， 且上訴人經被上訴人發函通知到場進行初驗、複驗、驗收程 序時，上訴人均拒絕到場參與上開程序，上訴人違約之情節 及被上訴人所受之損害（缺失金額40萬3,962元，且已扣減 未施作部分罰款及已施作有缺失部分罰款）等情，認上開逾 期罰款部分之違約金，應予酌減百分之六十，始符公平，酌 減後系爭工程逾期罰（扣）款應為194萬7,058元（486萬7,6 45.6元×0.4＝194萬7,058元，元以下不計）。扣除原已判 決確定之97萬3,529元，酌減後系爭工程逾期罰（扣）款應 為97萬3,529元（194萬7,058元－97萬3,529元＝97萬3,529 元）。
４系爭工程經實際核算後之工程費為2,433萬8,228元，扣減上 訴人已請領之1,431萬7,470元，已判決確定被上訴人應給付 之315萬8,116元，再扣除下列已判決確定之款項①工程逾期 罰（扣）款97萬3,529元、②工程缺失金額40萬3,962元、③ 未施作工程部分罰款107萬6,121元、④工程施作缺失部分罰 款27萬1,531元後，暨本次就工程逾期罰（扣）款再酌減之 97萬35,29元，上訴人得再請求之工程款為292萬0,588元（ 計算方法：2,433萬8,228元－1,431萬7,470元－340萬1,498 元《包含扣除總價1％之保固保證金24萬3,382元後為340萬 1,498元》－97萬3,529元－40萬3,962元－107萬6,121元－ 27萬1,531元－97萬3,529元=2,920,588元）。六、綜上所述，上訴人本於承攬法律關係，請求被上訴人給付2, 920,588元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年2月5日起至清 償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予 准許，逾此請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許 部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院 將原判決關於此部分廢棄，改判如主文第2項所示，並依兩 造之聲請，分別酌定兩造准、免假執行之擔保金額，併宣告 之。原判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並 駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核 與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條、第392條 第2項、第79條判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 王金龍
法 官 陳珍如
上為正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
書記官 易慧玲
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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