確認抵銷債權不存在
臺灣高等法院 臺南分院(民事),重上更(一)字,99年度,1號
TNHV,99,重上更(一),1,20100720,2

臺灣高等法院臺南分院民事判決　99年度重上更㈠字第1號
上　訴　人　臺南市政府
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　陶靜芳律師
視同上訴人　開立工程股份有限公司
法定代理人　丁○○（即開立工程股份有限公司清算人）
訴訟代理人　甲○○
被上訴人　　陳麗雯即泓廷商務法律事務所
訴訟代理人　丙○○
上列當事人間請求確認抵銷債權不存在事件，上訴人對於中華民
國九十七年七月十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十六年
度訴字第七六六號）提起上訴；最高法院發回更審後，被上訴人
為訴之變更，本院於九十九年七月六日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
確認上訴人臺南市政府對於上訴人開立工程股份有限公司主張之新台幣伍仟貳佰柒拾玖萬陸仟壹佰玖拾壹元損害賠償債權不存在。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
被上訴人變更之訴之假執行聲請駁回。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法 律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格 。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該 法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人 提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確 定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院 九十三年度台上字第一一七號判決要旨參照）。查，被上訴 人於原審係以臺南市政府及開立工程股份有限公司（下稱開 立公司）二人為共同被告，起訴請求判決確認臺南市政府對 於開立公司主張之抵銷債權不存在；原審法院為其二人敗訴 判決後，雖僅上訴人臺南市政府一人提起上訴，惟依首開說 明，臺南市政府上訴之效力及於同造之開立公司，爰將開立 公司併列為上訴人，合先敘明。
二、再按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之 法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自 明。查，上訴人開立公司於解散清算期間，已由法院另行選 派丁○○為開立公司之清算人，此有士林地院九十八年度司 字第四三六號民事裁定在卷（參見本審卷第七七頁）足參，



揆諸首揭說明，上訴人開立公司之法定代理人自應由丁○○ 承受並續行訴訟；茲據其具狀聲明承受訴訟（參見本審卷第 九四頁），核無不合，應予准許，併予敘明。
三、復按原告於第二審程序中，因情事變更而以他項聲明代最初 之聲明者，雖未經他造同意，仍得為之，此觀民事訴訟法第 四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第四款規定至 明。至於在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視 為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二 審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判， 並經最高法院著有七十一年台上字第三七四六號判例可資參 照。基於同一法理，第三審法院就第二審更審前裁判所為之 裁判亦當然失效，自屬當然。再者，第三人因不承認債務人 之債權或其他財產權之存在，或於數額有爭議或有其他得對 抗債務人請求之事由，得對於執行法院核發之扣押命令聲明 異議。債權人經執行法院通知，對於第三人之聲明異議認為 不實，而依強制執行法第一百二十條第二項規定向原審法院 提起訴訟時，參照同條第三項：「債權人未於前項規定期間 內為起訴之證明者，執行法院得依第三人之聲請，撤銷所發 執行命令。」、同法第一百十九條第二項：「第三人不於前 項期間內聲明異議，亦未依執行法院命令，將金錢支付債權 人，或將金錢、動產或不動產支付或交付執行法院時，執行 法院得因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行。」等規 定觀之，堪認執行債權人依強制執行法第一百二十條第二項 規定向管轄法院提起之訴訟，屬於執行法院實施強制執行時 之執行異議程序一部分；於管轄法院判決執行債權人勝訴確 定時，得生「排除第三人聲明異議」之形成效果，執行法院 因債權人之聲請，得依同法第一百十九條第二項規定，逕向 該第三人為強制執行。查：
（一）被上訴人於原審起訴時主張：開立公司因積欠伊新台幣（ 下同）三百五十萬五千二百八十七元，經伊聲請士林地院 核發九十五年度促字第三五○七○號支付命令，命開立公 司如數給付並加給法定遲延利息確定。伊執上開確定支付 命令為執行名義，聲請執行法院就開立公司對於第三人之 金錢債權為執行，經台南地院以九十六年度執字第一三九 八九號執行事件受理後，就開立公司依中華民國仲裁協會 （下稱仲裁協會）八十九年度仲聲信字第三八號仲裁判斷 書所示，對於臺南市政府之六千五百十八萬五千一百六十 元本息債權（嗣經開立公司另案聲請對於臺南市政府為強 制執行而部分受償後，本金餘額為一千一百二十八萬一千 九百四十五元）核發扣押命令；詎臺南市政府主張對於開



立公司有損害賠償債權五千二百七十九萬六千一百九十一 元存在，經與開立公司之上揭本息債權相互抵銷為由，向 執行法院聲明異議。伊因執行法院通知而提起訴訟，並聲 明：「確認臺南市政府對於開立公司就台南地院九十六年 度執字第一三九八九號執行事件主張之抵銷債權五千二百 七十九萬六千一百九十一元不存在。」等語，此參卷附之 「民事更正起訴聲明㈢暨言詞辯論㈠狀」（參見原審卷第 一六一頁）自明。
（二）執行法院其後另以被上訴人聲請強制執行之執行名義，即 士林地院九十五年度促字第三五○七○號支付命令並未合 法送達執行債務人開立公司，確定證明書業經士林地院撤 銷在案為由，於九十八年九月十八日裁定駁回被上訴人之 強制執行聲請，並撤銷台南地院九十六年度執字第一三九 八九號執行事件之執行行為；被上訴人對於上揭裁定並未 聲明不服而確定，上揭強制執行程序已終結乙節，此有台 南地院九十六年度執字第一三九八九號民事裁定在卷（參 見本審卷第一二０頁）可佐，並經本院依職權調閱台南地 院上揭執行卷宗核閱無誤之事實，復為被上訴人所不爭（ 參見本審卷第六七頁反面）。
（三）本件訴訟經最高法院發回更審後，被上訴人於本院言詞辯 論終結前，主張士林地院受理之九十五年度促字第三五○ 七○號支付命令事件，已因開立公司聲明異議而視為起訴 ；其後被上訴人與開立公司另於士林地院受理九十八年度 訴字第一０五０號給付報酬事件中成立訴訟上和解，開立 公司並同意如數給付三百五十萬五千二百八十七元本息。 因而援引情事變更法則，變更其聲明為：「確認臺南市政 府對於開立公司主張五千二百七十九萬六千一百九十一元 之（損害賠償）債權不存在」者，此亦有民事書狀在卷（ 參見本審卷第一一０頁）可佐。
（四）基上：
⑴本件被上訴人於原審起訴時係主張，因臺南市政府對於執 行法院核發之扣押命令聲明異議，其經執行法院通知後， 認為臺南市政府之聲明異議為不實，而依強制執行法第一 百二十條第二項規定向原審法院提起訴訟等語，堪認本件 訴訟係因執行事件當事人以外之第三人，對於執行法院之 執行命令聲明異議所生之執行異議訴訟；依上開說明，被 上訴人起訴聲明請求「確認」抵銷債權不存在者，其訴不 僅為確認之訴，同時兼具執行異議之形成之訴性質。 ⑵其次，台南地院九十六年度執字第一三九八九號強制執行 事件之強制執行程序業已終結，臺南市政府對於執行法院



核發扣押命令之異議聲明亦失所依附，被上訴人訴之聲明 請求確認臺南市政府對於開立公司「就台南地院九十六年 度執字第一三九八九號執行事件主張之抵銷債權」之標的 已不存在，堪認情事已有變更。被上訴人於第二審之更審 程序中，以「確認臺南市政府對於開立公司主張之五千二 百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權不存在」之聲 明，取代原來之聲明者，核其訴僅係確認之訴，而不具執 行異議之形成之訴性質，即與被上訴人於原審提起之執行 異議訴訟不同，應認被上訴人之訴已有變更。惟佐以被上 訴人於原審起訴時之情事已有變更，被上訴人援引情事變 更法則而為訴之變更，雖未經上訴人同意，然被上訴人所 為訴之變更，於法仍無不合，應予准許。
⑶再者，被上訴人於原審依強制執行法第一百二十條規定， 提起之執行異議訴訟，已因合法變更而視為撤回，原審法 院就此部分所為判決，當然失其效力，應由本審專就變更 後之新訴為審理。
⑷此外，本件經被上訴人為訴之變更後，本件確認之訴之標 的，核係「臺南市政府主張對於開立公司之損害賠償債權 」存在與否，而屬於確認「他人間之法律關係」存在與否 之訴訟；此與「開立公司是否對於臺南市政府另有其他債 權」者無關，亦與「臺南市政府對於開立公司是否負有債 務」者無涉，併先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：上訴人開立公司積欠伊三百五十萬五千二百 八十七元，經伊與開立公司於士林地院受理九十八年度訴字 第一０五０號給付報酬事件中成立訴訟上和解，開立公司並 同意給付上揭款項之本息。伊前執士林地院核發之九十五年 度促字第三五○七○號支付命令執行名義，聲請執行法院就 開立公司對於第三人之金錢債權為執行，經台南地院以九十 六年度執字第一三九八九號執行事件受理後，就開立公司依 仲裁協會八十九年度仲聲信字第三八號仲裁判斷書所示，對 於臺南市政府之六千五百十八萬五千一百六十元本息債權（ 嗣經開立公司另案聲請對於臺南市政府為強制執行而部分受 償後，本金餘額為一千一百二十八萬一千九百四十五元）， 核發扣押命令；詎臺南市政府竟主張對於開立公司有損害賠 償債權五千二百七十九萬六千一百九十一元存在，並抗辯與 開立公司之上揭本息債權相互抵銷，而向執行法院聲明異議 。惟臺南市政府對於開立公司並無上揭五千二百七十九萬六 千一百九十一元之損害賠償債權存在，因臺南市政府否認之 ，並曾向執行法院主張抵銷而聲明異議；開立公司亦抗辯伊



因逾期申報債權，不得向其行使權利，致伊在私法上之地位 有受侵害危險，即有以確認判決除去不安之法律上利益。爰 提起本件確認之訴，求為判決確認臺南市政府對於開立公司 主張之五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權不 存在等語；並聲明：㈠確認臺南市政府對於開立公司主張之 五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權不存在。 ㈡第一、二、三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢願供擔保請准 予宣告假執行。
二、上訴人臺南市政府則以：開立公司經仲裁協會仲裁結果，對 於伊雖有工程終止或解除後之損害賠償債權，惟開立公司因 與訴外人正道工業股份有限公司（下稱正道公司）共謀詐欺 伊，致伊受有損害，伊對於開立公司亦有五千二百七十九萬 六千一百九十一元之損害賠償債權。又，開立公司因遭命令 解散而進行清算程序中，被上訴人未於期限內向開立公司之 清算人申報債權，不得以其債權向開立公司主張受償，被上 訴人提起本件訴訟，自無即受確認判決之法上利益等情詞， 資為抗辯；並聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡ 訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人開立公司則以：臺南市政府對伊並無五千二百七十九 萬六千一百九十一元損害賠償債權存在；且被上訴人未於期 限內向伊之清算人申報債權，不得以其債權向伊主張受償， 被上訴人提起本件訴訟，自無即受確認判決之法上利益等情 詞，資為抗辯；並聲明：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回 。㈡訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定 有明文；又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關 係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者而言，故確 認法律關係成立或不成立之訴，苟具備上開要件，即得謂有 即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法 律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一０三 一號判例參照）。查：
（一）上訴人開立公司因自行停業逾六個月，經經濟部於九十六 年十月十八日命令解散，並於九十七年一月二日函令廢止 其公司登記。利害關係人同開科技工程股份有限公司聲請 法院選派開立公司之清算人，經士林地院以九十七年司字 第七一號受理後，已選派清算人進行公司之清算程序，迄 至本院言詞辯論終結之日止，開立公司之清算程序尚未終 結。又，清算人已依公司法第三百二十七條規定，於九十



七年九月二十六日、二十七日、二十八日連續三天刊登新 聞紙為公告，催告開立公司全體債權人應於九十七年十二 月十日向清算人申報債權，逾期不申報，不列入清算之內 等情，除經本院調取士林地院上揭選派清算人事件核閱無 誤外，且有上訴人開立公司於本院更審前之第二審程序中 ，提出而為兩造均不爭執真正之剪報三紙在卷（參見本院 重上字卷第一四九頁至第一五一頁）可參。
（二）其次，被上訴人主張對於開立公司有報酬債權三百五十萬 五千二百八十七元之本息乙情，除據被上訴人於本審提出 ，而為上訴人二人所不爭之士林地院九十八年度訴字第一 ０五號和解筆錄在卷（參見本審卷第四三頁）可參外，並 經本院依職權調取士林地院上揭民事卷宗核閱無誤，復為 上訴人二人不爭執之事實，堪信被上訴人之上開主張為真 實。
（三）再者，上訴人開立公司抗辯：被上訴人對於開立公司之上 揭三百五十萬五千二百八十七元本息之報酬債權，並未於 開立公司清算人公告申報債權期間申報，且開立公司之資 產不足清償已申報之債權總金額等語，除據其於本審提出 而為被上訴人所未爭之「資產與債務列表」在卷（參見本 審卷第九九頁）可憑外，且為被上訴人所自認，固堪信實 。惟確認他人間法律關係存在與否之訴訟，只須第三人主 張之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之 者，原告之訴即非無即受確認判決之法律上利益；至於原 告之債權是否得受清償，並非法院論斷其訴有無即受確認 判決法律上利益之判準依據。本件被上訴人於案經最高法 院發回更審後，已為訴之變更；再佐以本件訴訟為確認之 訴，確認標的僅為「臺南市政府主張對於開立公司之損害 賠償債權」存在或不存在，而不及於其他。基上，被上訴 人對於開立公司之上揭報酬債權雖未於清算人公告申報債 權期限內申報，僅不得列入該次清算之內受清償而已，惟 其債權並未因此而消滅。對照上訴人臺南市政府主張對於 開立公司有五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償 債權存在，苟非虛妄，將同時減少被上訴人所有上揭報酬 債權受償可能性；堪認被上訴人主張臺南市政府對於開立 公司並無五千二百七十九萬六千一百九十一元之損害賠償 債權存在，因臺南市政府否認之，開立公司亦不同意其提 起本件訴訟，則臺南市政府對於開立公司間主張之上揭五 千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權是否不存 在，即為不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，



且此項危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，應堪憑 採。
（四）從而，被上訴人提起本件確認之訴，揆諸上開說明，於訴 訟程序上即無不合；上訴人二人抗辯被上訴人提起本件訴 訟，並無保護必要云云，委不足採。
五、再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任，最高法院著有四十二年台上字第 一七０號判例可資參照；本件上訴人臺南市政府主張對於開 立公司有五千二百七十九萬六千一百九十一元損害賠償債權 者，既為被上訴人及上訴人開立公司否認；依上開說明，就 上訴人臺南市政府主張對於開立公司有五千二百七十九萬六 千一百九十一元損害賠償債權之積極事實，自應由上訴人臺 南市政府負舉證之責。
六、本件上訴人臺南市政府主張對於開立公司有五千二百七十九 萬六千一百九十一元之損害賠償債權者，無非係以：訴外人 正道公司明知其不具「海安路景觀基地BOT案」（下稱系爭 「BOT案」）投標須知所示之興建能力，竟於八十八年十一 月十一日取得開立公司為其協力廠商之承諾，作為投標文件 之一，以符合「BOT案」之投標須知所應具備之技術能力， 並由開立公司提供不具保證效力之大通銀行工程承攬保證金 保證書五千萬元，使正道公司免除繳交同額押標金之利益， 而於同年十二月十五日得標，並於八十九年二月一日與伊簽 訂「台南市○○○○道路基地開發經營契約」。惟開立公司 人員唐啟賢等人意圖包攬龐大工程之鉅額利益，提供以要保 人為開立公司、要保日期為八十九年三月一日之美國環球產 物保險有限公司台灣分公司（下稱美國環球保險公司）之工 程履約保證保險單，交付予伊，以規避正道公司應繳付之鉅 額履約保證金及免遭伊解除契約之不利益。嗣因伊所屬審計 單位以上開保單之「要保人」並非得標簽約之正道公司，而 要求正道公司應自行投保；詎正道公司人員張興華等人竟基 於概括犯意，接續提供偽造之富邦產險公司「工程履約保証 保險單」及「綜合營造保險」詐騙伊。其後因系爭BOT工程 經調查站會勘，發現有施工品質不良之重大瑕疵，而造成二 千二百九十八萬元之瑕疵損害，經伊函詢理賠事宜後，始知 悉正道公司提供之保險單均屬偽造，且開立公司自始未曾繳 交任何保險費，美國環球保險公司簽發之保單不生效力，足 見開立公司與正道公司合謀詐害。正道公司並在伊發現弊端 前聲請仲裁協會仲裁，而經仲裁協會作成九十一年度仲聲忠 字第三九號仲裁判斷書，命伊應給付正道公司五千二百七十 九萬六千一百九十一元，致伊受有損害；應由開立公司負賠



償責任等語（參見原審卷第五四頁至第六０頁之「民事準備 書狀」）；並提出工程履約保證保險單、美國環球保險公司 函、上揭仲裁判斷書等件（參見原審卷第六一頁至第六四頁 ）為其論據。惟查：
（一）開立公司為訴外人正道公司承攬系爭「BOT案」之協力廠 商，開立公司於正道公司簽訂系爭「BOT案」開發經營契 約時，同意以統包方式為正道公司之承包商，從事本案之 興建，負責本案相關工程乙情，此參卷附之「協力廠商承 諾書」（參見原審卷第八六頁）自明。
（二）又，上訴人開立公司交付予訴外人正道公司，作為系爭工 程履約保證金之「工程履約保證保險單」，係由美國環球 保險公司於八十九年三月一日簽發，其上載明工程契約內 容為：「要保人開立公司，被保險人臺南市政府、名稱『 台南市○○○○道路開發計劃』、定作人臺南市政府、承 攬人開立公司，施工期限自八十八年十二月五日至九十年 十一月三十日止」者，此觀卷附兩造不爭執真正之「工程 履約保證保險單」自明（參見原審卷第六一頁）。嗣開立 公司通知美國環球保險公司，已於九十年七月三十三日與 正道公司解除合作關係，而於九十年十月二十五日退回保 單正本予美國環球保險公司，上揭保單已不生效力。且開 立公司自始未曾繳交任何保險費乙情，此亦有上訴人臺南 市政府提出而為兩造所未爭之美國環球保險公司九十一年 八月二日環產（九０）字第六０號、九十一年十月三十日 環產（九一）字第八二號函在卷（參見原審卷第六二頁、 第六三頁）足參。
（三）再者，開立公司與訴外人正道公司間，關於系爭「BOT案 」開發經營之合作關係，已由開立公司於九十七年七月十 九日函覆正道公司退出興建工程之參與，而終止雙方間之 合作關係者，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭 之開立公司（九０）開字第二三四號函在卷（參見原審卷 第一一五頁至第一一七頁）可稽。即上訴人臺南市政府於 原審法院九十六年九月四日審理時並自陳：「海安景觀道 路工程施工期間，已接獲開立公司通知與正道公司解除合 作關係之通知。正道公司因已另行繳交工程履保證金，而 於九十年五月二十九日，申請退還開立公司提供之美國環 球保險公司工程履約金保險單」等語明確，此亦有原審法 院言詞辯論筆錄，及上訴人臺南市政府提出之「退還履約 保證金申請書」在卷（參見原審卷六八頁、第六九頁、第 一０八頁）可按。
（四）此外，上訴人臺南市政府向台南地檢署提出刑事告訴，指



訴上訴人開立公司人員唐啟賢等人與訴外人正道公司人員 共同詐欺乙節，經檢察官偵查結果，以開立公司人員罪嫌 不足處分不起訴後，上訴人臺南市政府不服原處分，再經 台南高分檢以九十七年度上聲議字第七四八號處分駁回其 再議。其後上訴人臺南市政府聲請交付審判，再經台南地 院以九十七年度聲判字第三六號裁定駁回其聲請，全案已 告確定等情，此參卷附之台南地院上揭刑事裁定（參見本 院上字卷第一七二頁至第一七五頁）亦明。
（五）綜參上開各情：
⑴上訴人臺南市政府既同意正道公司得以開立公司擔任協力 廠商方式參與投標；嗣正道公司得標後，經開立公司提出 由美國環球保險公司簽發之工程履約金保險單，上訴人臺 南市政府亦已同意收受；其後因其內部審計單位提出意見 結果，並由正道公司於九十年二月九日另外繳交工程履約 保證金後，退還開立公司繳交之上揭「工程履約保證保險 單」。是上訴人臺南市政府既於事前同意開立公司繳交， 嗣後再同意退還保證保險單，難認開立公司與正道公司所 為上開行為，有何共同詐欺犯意及施用詐術之行為，而致 臺南市政府有陷於錯誤情事可言。
⑵其次，上訴人臺南市政府向檢察官提出刑事告訴，指訴上 訴人開立公司人員唐啟賢等人與訴外人正道公司人員共同 詐欺乙節，經檢察官偵查結果，認定開立公司人員之罪嫌 不足而分別處分不起訴在案，已如上述；上訴人臺南市政 府並未提出其他積極證據，猶空言指訴：開立公司員工與 正道公司人員涉有共同詐欺罪嫌云云，亦嫌無據。 ⑶再者，上訴人臺南市政府與訴外人正道公司間，因上揭「 BOT案」開發經營契約之糾紛，經正道公司聲請仲裁協會 作成九十一年度仲聲忠字第三九號仲裁判斷書，命臺南市 政府應給付五千二百七十九萬六千一百九十一元乙節，此 有上訴人臺南市政府於原審提出之上揭仲裁判斷書節本存 卷（參見原審卷第六四頁）可按，且為上訴人臺南市政府 自陳之事實。是上訴人臺南市政府係因與正道公司間關於 上揭「BO T案」開發經營契約糾紛，經仲裁協會仲裁判斷 ，而命上訴人臺南市政府應給付正道公司上揭金額；對照 仲裁協會上揭仲裁判斷時，開立公司已與正道公司終止合 作關係，臺南市政府並經開立公司通知而知悉，且於九十 年五月二十九日因正道公司申請退還開立公司提供之美國 環球保險公司出具上揭保險單等情以觀，益見仲裁協會所 為上揭仲斷判斷，純係因臺南市○○○○道公司間之系爭 「BOT案」工程糾紛而來，核與開立公司提供之美國環球



保險公司工程履約金保險單是否失效者無關。則上訴人臺 南市政府縱因仲裁協會所為仲裁判斷結果而受有損害，惟 其所受上揭損害，與開立公司擔任正道公司之協力廠商， 及提供上揭保險單間，亦無任何相當因果關係。 ⑷基上，上訴人臺南市政府並未提出其他積極事證，以資證 明上訴人開立公司因擔任訴外人正道公司施作系爭「BOT 案」開發經營工程之協力廠商，並提供美國環球保險公司 簽發之保證保險單，供正道公司當作履約保證金者，究竟 有何與正道公司共同詐欺臺南市政府，致臺南市政府受有 損害情事，其空言主張對於開立公司有五千二百七十九萬 六千一百九十一元之損害賠償債權者，核與事實不符，要 難憑採。
七、綜上所述，本件被上訴人為上訴人開立公司之債權人，上訴 人臺南市政府對於上訴人開立公司並無五千二百七十九萬六 千一百九十一元之損害賠償債權存在；因上訴人臺南市政府 否認之，上訴人開立公司亦不同意被上訴人提起本件訴訟， 則臺南市政府對於開立公司主張之上揭五千二百七十九萬六 千一百九十一元損害賠償債權是否不存在即為不明確，致被 上訴人之法律上地位受有侵害之危險，而有以確認之訴除去 不安之法律上利益。從而，被上訴人提起本件訴訟，求為判 決確認臺南市政府對於開立公司主張之五千二百七十九萬六 千一百九十一元損害賠償債權不存在，洵屬有據，應予准許 。
八、末按確認之訴於判決確定時，並無確定判決之執行力。是確 認之訴於性質上，並無民事訴訟法第三百九十條第一項或第 二項規定：於判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計 算之損害，而得由原告聲請法院宣告假執行或宣告供擔保後 假執行問題。本件被上訴人就變更之訴聲請假執行，核與聲 請法院宣告假執行之要件不合，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，被上訴人變更之訴為有理由，其假執行之聲請則 為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前 段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其



未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 21 日
書記官 劉清洪
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。