確認所有權存在等
臺灣高等法院 臺南分院(民事),抗字,99年度,40號
TNHV,99,抗,40,20100730,1

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臺灣高等法院臺南分院民事裁定 99年度抗字第40號
抗 告 人 黃灯村
上列抗告人因與相對人龍升飯店股份有限公司間請求確認所有權
存在等事件,對於中華民國九十八年十月九日臺灣臺南地方法院
所為裁定(九十八年度訴更字第三號),提起抗告,本院裁定如
下:
主 文
抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以:原合夥人蔣洪濤等六人在台南地院另案受理 九十七年度訴字第一一七五號請求給付合夥利益事件中,於 民國九十七年十二月十七日言詞辯論期日聲明退夥,經兩個 月即九十八年二月十七日已生退夥效力,即已喪失合夥人身 分,伊係龍昇飯店之唯一合夥人,自應由伊擔任龍昇飯店之 清算人;縱認伊提起本件訴訟時,合法代理之身分尚有欠缺 ,惟該欠缺既非不能補正,則原合夥人蔣洪濤等人於九十七 年十二月十七日聲明退夥時,堪認伊之法定代理權即已補正 ,伊即得以清算人名義為龍昇店進行訴訟。原審法院駁回伊 在第一審之訴自有未洽;爰提起本件抗告,求為廢棄原裁定 。
二、按原告或被告無訴訟能力,未由法定代理人合法代理者,法 院應以裁定駁回原告之訴,此觀民事訴訟法第二百四十九條 第一項第四款規定自明。次按合夥因其目的事業不能完成者 ,僅係民法第六百九十二條規定法定解散事由之一,參照同 法第六百九十四條以下規定,堪認合夥關係仍須經清算程序 ,並於清算完結時,始歸於消滅;非指合夥有解散事由時, 合夥關係即歸消滅者至明。至於合夥解散時,其原執行合夥 事務人之執行權,即應歸於消滅,對於清算事務,除原為合 夥人者應與其他合夥人全體共同為之外,如非被選任之清算 人,不得單獨為之,並經最高法院著有四十年台上字第八五 一號判例可資參照。
三、查,抗告人主張龍昇飯店係伊與其他合夥人蔣洪濤等人經營 之共同事業;合夥人蔣洪濤等人已於九十七年十二月十七日 通知退夥,伊係龍昇飯店之唯一合夥人,為合夥解散時之清 算人,即得代表龍昇飯店提起本案訴訟,請求排除相對人龍 升飯店股份有限公司之侵害等語,此參民事起訴狀自明(參 見原審訴字卷第二頁至第五頁)。次查,訴外人蔣洪濤等人 在原審法院受理九十七年度訴字一一七五號事件,而於九十 七年十二月十七日行第一審言詞辯論時,當庭向抗告人聲明



退夥乙情,除有抗告人提出附卷之上揭言詞辯論筆錄可參外 ,且為抗告人自陳之事實,應堪信實。是抗告人與訴外人蔣 洪濤等人約定共同出資,以經營共同事業之合夥團體-龍昇 飯店,除抗告人以外之人均已退夥,合夥團體自無法組成, 堪認合夥之目的事業已確定不能完成,其合夥因有法定解散 事由而當然解散,惟合夥關係於清算完結前仍未消滅。抗告 人主張:合夥人蔣洪濤等人既已聲明退夥,即喪失合夥人地 位,伊係唯一合夥人,應由伊擔任龍昇飯店之清算人云云, 依上開說明,自嫌無據。末查,抗告人與訴外人蔣洪濤等人 之合夥雖經解散,然並未依民法第六百九十四條規定,由全 體合夥人經半數同意選任抗告人為清算人者,為抗告人未爭 執之事實,依上開最高法院判例見解,原執行合夥事務人之 執行權歸於消滅,龍昇飯店合夥事業之清算事務,自應由全 體合夥人共同為之。抗告人自命為龍昇飯店之清算人,且於 當事人欄自稱:「黃灯村即龍昇飯店合夥清算人」,而認龍 昇飯店於清算中與獨資商號無異云云,亦為無理由。四、綜上所述,抗告人與訴外人蔣洪濤等人成立之合夥團體,因 訴外人蔣洪濤等人退夥,致合夥之目的事業不能完成,合夥 當然解散,應依民法第六百九十四條規定選任之清算人進行 清算程序,以終結合夥關係。抗告人與訴外人蔣洪濤等人之 合夥雖經解散,惟全體合夥人並未經過半數同意選任抗告人 為清算人;抗告人自命為龍昇飯店之清算人,於原審提起之 訴,其中原告即清算中龍昇飯店,並未由法定代理人合法代 理,其訴難認為合法。原審法院以抗告人並非清算中龍昇飯 店之清算人,並無法定代理權為由,裁定駁回抗告人之起訴 及其假執行之聲明,於法並無不合;抗告意旨指摘原裁定不 當,求為廢棄原裁定,非有理由,應予駁回。
五、據上論結,本件抗告為無理由,依民事訴訟法第四百九十五 條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七 十八條,裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉
法 官 李 文 賢
上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外,不得再抗告。如提出再抗告,應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀(須附繕本),並繳納再抗告費新台幣1千元。中 華 民 國 99 年 8 月 2 日
書記官 劉 清 洪




【附記】
民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定:
⑴對於第二審判決上訴,上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者,不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親,或上訴人 為法人、中央或地方機關時,其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者,亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項:
上訴人無資力委任訴訟代理人者,得依訴訟救助之規定,聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。

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參考資料
龍升飯店股份有限公司 , 台灣公司情報網