臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第98號
上 訴 人 甲 ○ ○
訴訟代理人 許 世 彣 律師
許安德利 律師
被 上訴人 臺灣中小企業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年3
月26日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度訴字第134號）提
起上訴，本院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人徐玉鳳即謝徐玉鳳於民國（下同）79年 12月4日，將原為其所有之坐落臺南市○區○○段16之4地號 土地，及其地上同段建號2794建物，即門牌臺南市○區○○ 路442巷26弄1號（下稱系爭不動產），為其對被上訴人所負 債務設定新臺幣（下同）1,176 萬元之本金最高限額抵押權 （下稱系爭最高限額抵押權），存續期間自79年11月27日起 至135 年11月27日止，其間徐玉鳳分別擔任訴外人吉輝建材 企業有限公司（下稱吉輝公司）、徐玉琴向被上訴人借款之 連帶保證人，因債務人吉輝公司、徐玉琴等人未依約履行繳 款義務，依序各尚欠被上訴人79,522元本息及違約金、745, 566 元本息及違約金，被上訴人乃於88年間，取得原法院87 年度拍字第4033號准予拍賣系爭不動產之民事裁定暨確定證 明書，嗣於98年12月14日始聲請本件強制執行程序拍賣系爭 不動產。惟系爭不動產所有權，已於86年4 月30日移轉登記 予伊，且被上訴人既同意系爭不動產所有權之移轉，自屬同 意變更擔保物提供人，則該擔保物所擔保者，僅為伊對於被 上訴人所負借款債務之履行，徐玉鳳對被上訴人所負保證債 務之本息，因系爭最高限額抵押權設定契約書所附「其他特 約事項」（下稱系爭「其他特約事項」）為定型化契約條款 ，有違民法第247 條之1第2款規定，應為無效，已非系爭不 動產所擔保範圍，況徐玉鳳前欠被上訴人之借款債務，已由 伊承擔並遵期繳款，並無債務不履行情事，被上訴人自不得 聲請強制執行系爭不動產。又被上訴人於88年2 月間即取得 准予拍賣系爭不動產之民事裁定，且系爭不動產前經被上訴 人同意設定1,176 萬元之最高限額抵押權，顯然甚有價值， 而吉輝公司等人當時不過僅積欠被上訴人753,518 元，如被
上訴人即時行使權利，拍賣系爭不動產，即可滿足債權，然 被上訴人在系爭不動產所有權移轉登記予伊後之87年至98年 間，於數次執行程序中，明知可經由拍賣系爭不動產之執行 程序取償，且無其他不能執行之原因，卻均未聲請拍賣系爭 不動產，反而向執行法院陳報債務人無財產可供執行，被上 訴人該行為足使伊產生正當信任，認被上訴人願放棄執行拍 賣系爭不動產之權利，則被上訴人聲請拍賣系爭不動產之權 利行使，顯有違誠信原則，應予禁止。原審為其敗訴之判決 ，上訴人聲明不服提起上訴，並聲明求為判決： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人不得執原法院87年度拍字第4033號民事裁定書及 其確定證明書為執行名義對上訴人強制執行。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭最高限額抵押權之擔保範圍，依抵押權 設定契約書所附系爭「其他特約事項」之記載，凡於系爭最 高限額抵押權設定時，尚未清償及設定後未來對於伊發生所 載債務應均在擔保範圍內。雖系爭「其他約定事項」之記載 ，為定型化契約條款，然所使用字體，並無故意以較小字體 記載，及藏置於契約不明顯處，且該約定事項所擔保對象明 確，應不致令徐玉鳳負擔不可預測之債務，故無違反誠實信 用原則或有失公允，非無效之約定。而徐玉鳳既於系爭最高 限額抵押權設定後之84年5月8日，擔任吉輝公司向伊借款之 連帶保證人；繼於85年1 月30日，擔任徐玉琴向伊借款之連 帶保證人；其所生之連帶保證債務，依系爭設定契約書之記 載，即均屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，各該保證債務 均已屆清償期，而未受清償，伊自得行使抵押權，要與違反 誠實信用原則無涉。又伊雖自88年2 月即取得拍賣抵押物裁 定及確定證明書，惟因先行對上揭2 筆借款之借款人及保證 人求償，嗣求償無效始行使系爭抵押權，何來違反誠實信用 原則之情事。至原法院98年度執字第48444 號強制執行事件 ，因已與債務人洽談和解事宜，始聲請逕發債權憑證以中斷 時效等語，資為抗辯。並於本院聲明求為判決： ㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、經查訴外人徐玉鳳於79年12月4 日，以其所有系爭不動產設 定最高限額抵押債權1,176 萬元予被上訴人，權利存續期間 原為79年11月27日至109年11月27日，嗣於85年9月16日變更 為79年11月27日至135年11月27日。又徐玉鳳於84年5 月8日 ，擔任吉輝公司向被上訴人借款250 萬元之連帶保證人，該 借款尚欠本金79,522元，及自89年9 月26日起至清償日止按
年息9.93％計算之利息，及以上揭利率20％計算之違約金。 徐玉鳳繼於85年1月30日，擔任徐玉琴向被上訴人借款200萬 元之連帶保證人，該借款尚欠本金745,566元，及自88年7月 29日起至清償日止按年息9.7％計算之利息，及以上揭利率2 0％計算之違約金。另徐玉鳳於86年4月30日以買賣為原因， 於86年5 月26日將系爭不動產移轉登記予上訴人。及被上訴 人於98年12月14日，以原法院87年度拍字第4033號拍賣抵押 物裁定之執行名義，執行上訴人之系爭不動產，案號為98年 度司執字第 97137號返還借款強制執行事件，現在執行中等 事實。既為兩造所不爭執，並經原審及本院調取原法院87年 度拍字第4033號、87年執字第16166號、88年執字第15696號 、94 年執字第11161號（含94年執字第9484號）、98年司執 字第971 37號等案卷核閱無訛，自堪信實。惟上訴人主張有 消滅或妨礙被上訴人強制執行請求之事由發生，既為被上訴 人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為徐 玉鳳對被上訴人所負之保證債務，是否為系爭最高限額抵押 權之擔保範圍？及被上訴人持原法院87年度拍字第4033號拍 賣抵押物裁定及確定證明書，聲請強制執行上訴人所有之系 爭不動產，是否違反誠實信用原則？暨系爭「其他特約事項 」第1條是否有效？各情。
四、首按民法第860條至第863條、第866條、第869條、第871 條 至第874 條、第876條、第877條、第879條、第881條，經總 統於96年3月28日以華總一義字第09600037751號令修正公布 ，並增訂第862 條之1、第870條之1、第870條之2、第873條 之1、第873 條之2、第875條之1至第875條之4、第877條之1 、第879條之1、第881條之1至第881條之17，並自公布後6個 月施行。又修正之民法第881 條之1至第881條之17規定，除 第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外 ，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用 之，民法物權編施行法第17條定有明文。又稱最高限額抵押 權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對 債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權，復為民法第881 條之1第1項所明定。則系爭最高限額抵 押權，雖係於79年12月4 日所設定，惟依上揭民法物權編施 行法第17條規定，仍應適用民法第881 條之1第1項規定無疑 ，合先敘明。
五、次按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內 容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長 ，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為 登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，
雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵 押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登 記簿之附件，自為抵押權效力所及，最高法院著有84年台上 字第1967號判例在案。系爭最高限額抵押權所擔保之債權其 種類及範圍，雖未記載於土地登記簿，然土地登記簿謄本業 已載明「依照各個契約約定」，且依系爭最高限額抵押權申 請登記時所提出之抵押權設定契約書，復已將系爭「其他特 約事項」列為附件等情，既據本院調閱87年度拍字第4033號 民事卷宗查明屬實，而有附於該卷宗之系爭土地、建物登記 謄本、抵押權設定契約書及該契約書所附之「其他特約事項 」等件足憑，揆之上揭判例說明，該抵押權設定契約書及所 附之系爭「其他特約事項」，自為系爭最高限額抵押權效力 所及。而依系爭「其他特約事項」第1 條所載：「擔保物提 供人（斯時為徐玉鳳）為擔保債務人（徐玉鳳）對抵押權人 臺灣中小企業銀行股份有限公司（包括總行及所屬各分支機 構，以下同），在抵押權設定契約書所定之本金最高限額以 內，現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之票據 、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返還之押租金 等），…，特提供前列擔保物設定抵押權與抵押權人。」等 語，足認系爭最高限額抵押權所擔保之範圍及種類，為徐玉 鳳於1,176 萬元之範圍內，現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來對被上訴人所負欠之票據、借款、墊款、保證等 債務，灼然明甚。而被上訴人固係以徐玉鳳對其所負之保證 債務為由實行抵押權，惟徐玉鳳對被上訴人所負之保證債務 ，既同為系爭最高限額抵押權明文約定之擔保範圍，則被上 訴人實行系爭最高限額抵押權，即屬有據。上訴人主張系爭 最高限額抵押權，係從屬於徐玉鳳對被上訴人在最高限額1, 176 萬元範圍內之借款債務，徐玉鳳對被上訴人所應負之保 證債務，與抵押權設定之基礎法律關係無涉，不在擔保範圍 內云云，自無足採。
六、上訴人雖主張系爭「其他特約事項」第1 條之約定，有違民 法第247 條之1第2款規定，應為無效云云。然按依照當事人 一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當 事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效， 固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編 增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現 況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘 地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及 維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定， 而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定
按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2 款所謂「 加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為 他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形 顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或 按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院 著有91年台上字第2336號判決意旨足參。本件系爭「其他特 約事項」，係被上訴人為經營業務與不特定多數人訂立契約 之用，而單方預先擬定用於同類契約之條款，固屬定型化契 約條款，然系爭「其他特約事項」第1 條所使用字體，並未 較其他約定條款字體為細小，或藏置於契約不明顯處，為原 抵押物提供人徐玉鳳所不及知，或無磋商變更之餘地，加以 系爭「其他特約事項」第1 條所約定抵押物擔保範圍，為債 務人（徐玉鳳）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來 所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務（如應返 還之押租金等），並包括其利息、遲延利息、違約金、實行 抵押權費用、損害賠償及其他有關費用之清償等債務之擔保 ，核該特約約定之目的，無非係基於便利徐玉鳳資金之運用 ，及被上訴人債權確保之互惠原則，並無加重徐玉鳳單方面 責任，且特約事項明文載明所擔保之對象，為現在（包括過 去所負現在尚未清償）及將來所負之票據、借款、墊款、保 證等債務及其他債務（如應返還之押租金等），擔保對象亦 無不明確或無法特定之問題，致徐玉鳳遭受有無法預測之債 務。是系爭「其他特約事項」第1 條之約定，對徐玉鳳尚無 加重其責任，或顯失公平之重大不利益，或違反平等互惠及 誠信原則之可言，核與民法第247條之1各款規定不符，自難 徒以系爭不動產受讓予上訴人後，上訴人被迫履行抵押人責 任，即遽謂該「其他特約事項」係定型化契約，內容違反誠 信原則，顯失公平而無效。而徐玉鳳既係於系爭最高限額抵 押權存續期間內，分別擔任吉輝公司、徐玉琴向被上訴人借 款之連帶保證人，各該借款尚欠79,522元本息及745,566 元 本息，為兩造所不爭執，則徐玉鳳對被上訴人所負之各該保 證債務，自為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍，應毋庸疑 。
七、又按不動產所有人設定最高限額抵押權後，得將不動產讓與 他人，但其最高限額抵押權不因此而受影響，民法第888 條 之1準用第867條規定。徐玉鳳於系爭最高限額抵押權設定後 ，雖於86年4月30日以買賣為原因，於86年5月26日將系爭不 動產移轉登記予上訴人所有，而有系爭土地、建物登記謄本 附於上揭卷宗為憑；然依上揭規定，被上訴人對於系爭最高 限額抵押權，自不因系爭不動產所有權移轉登記予上訴人後
而受影響，被上訴人既就系爭不動產取得87年度拍字第4033 號拍賣抵押物裁定及確定證明書之執行名義，自得以該執行 名義聲請就系爭不動產為強制執行。上訴人主張徐玉鳳前欠 被上訴人之抵押借款債務，已由伊承擔，並遵期繳本息至今 ，未有違約喪失期限利益，被上訴人不得聲請拍賣系爭不動 產云者，核係對系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍及種 類有所誤解，尚不得據為消滅或妨礙被上訴人為本件強制執 行請求之事由。
八、另上訴人主張被上訴人自取得執行名義後10年餘始實行抵押 權，有違反誠信原則乙節。因本件系爭最高限額抵押權所擔 保債權之一，為徐玉鳳對被上訴人所負之上揭保證債務，既 有如上述，而被上訴人初係對徐玉琴、余梅香、徐玉鳳等債 務人，就1,991,721 元本息、違約金之債權，取得原法院85 年度促字第15207 號支付命令及其確定證明書，復以吉輝公 司、謝樹木、徐玉鳳、裘綉琴、徐玉琴等被告，就79,522元 本息、違約金之債權，取得原法院88年度南小字第7 號判決 筆錄及其確定證明書，經被上訴人執各該執行名義為強制執 行後，取得原法院所核發88年度執字第15696 號債權憑證， 再執該債權憑證為執行名義，以吉輝公司、謝樹木、徐玉鳳 、裘綉琴、徐玉琴為債務人，向臺灣臺中地方法院聲請准以 90年度執字第27941 號為強制執行，於取得該法院所核發90 年度執字第27941 號債權憑證後，復執之與原法院所核發87 年度執字第16166 號債權憑證為執行名義，對上揭債務人再 為強制執行，被上訴人並因此受有部分債權清償等情，業經 本院調閱原法院87年度執字第16166號、88年度執字第15696 號民事執行卷宗查明無訛，並有上揭支付命令、判決筆錄、 確定證明書附於各該卷宗足稽。雖被上訴人於98年6 月29日 ，執原法院87年度執字第16166 號債權憑證，經原法院98年 度司執字第48444 號對執行債務人為強制執行，並聲請逕核 發債權憑證，旋於98年12月14日執上揭債權憑證、及87年度 拍字第4033號拍賣抵押物裁定及確定證明書為執行名義，經 原法院98 年度司執字第97137號以吉輝公司、謝樹木、徐玉 鳳、裘綉琴、徐玉琴、余梅香為債務人，並以上訴人為相對 人，就系爭不動產為強制執行各情，亦有各該執行卷宗可佐 。惟被上訴人取得該等執行名義後，即對執行名義所示一般 債務人聲請強制執行予以求償未獲滿足後，嗣始對系爭最高 限額抵押權之擔保物，即系爭不動產聲請強制執行，此乃有 利於上訴人之執行方式。換言之，被上訴人對該等債務人經 由強制執行後，若能完全受償或為部分受償，對於上訴人而 言，即得免除該受償部分之系爭不動產抵押權所擔保債權之
責任，上訴人所擔保責任會有所減輕，雖被上訴人對債權憑 證所載債務人為強制執行後，僅獲得部分受償，所餘債權額 本金部分金額不高。惟民事強制執行本有諸多不確定因素而 影響債權人受償，諸如債務人已無財產、債務人仍有其他債 權人聲請參與分配、拍賣之動產或不動產因占有之狀況；法 院核定拍賣條件是否明確；社會經濟景氣之榮枯而影響應買 之意願及價格等等；要不能以被上訴人經聲請強制執行受償 後，所剩債權餘額究竟若干？並進而核算比較若被上訴人取 得87年度拍字第4033號民事裁定書時，即聲請對系爭不動產 強制執行斯時之債權究竟若干，遽謂被上訴人遲至98年始實 行抵押權有違誠信原則。至上訴人另主張被上訴人向執行法 院謊報「債務人現無財產可供執行」，並取得債權憑證乙節 ，此乃對於強制執行名義所謂對人執行名義與對物執行名義 有所誤認所致。被上訴人雖執原法院87年度拍字第4033號民 事裁定及其確定證明書，對上訴人所有系爭不動產為強制執 行，惟該等不動產，並非上揭債權憑證所述債務人之財產， 上訴人猶執上詞置辯，自有誤會。而被上訴人既得執原法院 87年度拍字第4033號拍賣抵押物裁定及其確定證明書為執行 名義，聲請就系爭不動產為強制執行，且依被上訴人所採取 強制執行方法之程序步驟，先對一般債務人取償已無所獲後 ，始對擔保債務人（上訴人）為強制執行，對上訴人並無不 利，甚至係有利於上訴人，並無違反承諾之信守，或依公平 方式所可以期待之行為，亦或為個別權利的不當行使或不當 利用法律制度。是被上訴人聲請強制執行系爭不動產，自無 違反誠信原則，亦無所謂權利濫用之行為至明。上訴人主張 被上訴人有違誠信原則之權利濫用行為，要無足取。九、綜上所述，上訴人主張執行名義成立後，有消滅或妨礙被上 訴人強制執行請求之事由發生，提起強制執行法債務人異議 之訴，訴請被上訴人不得執原法院87年度拍字第4033號民事 裁定及其確定證明書為執行名義，對上訴人為強制執行，洵 屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核認事用 法並無不合。上訴人上訴意旨，猶執上揭情詞指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法， 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。十一、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
書記官 謝素嬿
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