臺灣高等法院臺南分院民事判決 98年度重上字第96號
上 訴 人
即 原 告 聯鋼營造工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蕭麗琍 律師
梁穗昌 律師
上 訴 人
即 被 告 臺灣糖業股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 凃嘉益 律師
上列當事人間請求履行契約等事件，兩造對於中華民國98年8 月
31日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度重訴字第88號）分別
提起上訴，本院於99年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人聯鋼營造工程股份有限公司下列第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。
上列廢棄部分，上訴人臺灣糖業股份有限公司應再給付上訴人聯鋼營造工程股份有限公司新臺幣壹仟陸佰陸拾伍萬柒仟貳佰拾捌元，及自民國九十四年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人聯鋼營造工程股份有限公司其餘上訴駁回。上訴人臺灣糖業股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人臺灣糖業股份有限公司負擔百分之五十六，餘由上訴人聯鋼營造工程股份有限公司負擔。
本判決第二、四項所示上訴人聯鋼營造工程股份有限公司勝訴部分，於上訴人聯鋼營造工程股份有限公司以新臺幣壹仟柒佰柒拾捌萬元為上訴人臺灣糖業股份有限公司供擔保後得為假執行。但上訴人臺灣糖業股份有限公司於假執行標的物拍定、變賣或其執行程序終結前，以新臺幣伍仟叁佰叁拾叁萬陸仟肆佰叁拾肆元為上訴人聯鋼營造工程股份有限公司供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴 訟法第446 條第1項準用第255條第1項第3款自明。本件上訴 人聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）之上訴聲明 ，原為請求上訴人臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司） 應再給付上訴人聯鋼公司新臺幣（下同）58,833,721元及法 定遲延利息（見本院卷㈠第6 頁），嗣具狀變更上訴聲明為
上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公司58,439,721元及法 定遲延利息（見本院卷㈡第1 頁），核屬減縮應受判決事項 之聲明，上訴人臺糖公司亦無異議，而為本案之言詞辯論， 應予准許，合先敘明。
二、上訴人聯鋼公司主張：伊於民國（下同）83、84年間，與上 訴人臺糖公司簽訂「竹篙厝段四樓透天住宅Ｆ、Ｅ區新建工 程土木部分」（對外稱文化新城第一、第二期）之不動產製 造物供給契約（下稱系爭工程合約）；其中Ｆ區工程合約總 價為164,892,000元，追加減後結算金額為173,278,354元， 伊已領取135,236,844元，上訴人臺糖公司尚欠伊38,041,51 0元；另Ｅ區工程合約總價為157,600,000元，追加減後結算 金額為166,572,175元，伊已領取109,100,748元，上訴人臺 糖公司尚欠伊57,471,427元；合計上訴人臺糖公司尚積欠伊 95,512,937元工程款未付。又伊既已依約履行完成，Ｆ區工 程部分於84年12月31日完工交付上訴人臺糖公司驗收，Ｅ區 工程部分亦於85年5 月23日完工交付上訴人臺糖公司驗收； 詎上訴人臺糖公司點交其客戶後，竟藉詞其承購客戶認為系 爭工程有瑕疵，迄不辦理結算程序，嗣至93年3 月29日雖以 存證信函，承認尚有應付未付工程款95,512,937元，惟仍諉 稱因伊工程施作逾期違約及有瑕疵，得以所受 214,339,588 元之損害賠償債權抵銷。又系爭工程合約性質為買賣與承攬 混合契約，非單純承攬契約，請求權時效應為15年，且兩造 於93年始結算工程款，伊於94年間提起本件訴訟，顯尚未罹 於消滅時效，上訴人臺糖公司有給付義務。爰依系爭工程合 約及不當得利之法律關係，請求上訴人臺糖公司給付伊95,5 12,937元，並加計法定遲延利息之判決等語。（原審判命上 訴人臺糖公司應給付上訴人聯鋼公司36,679,216元，並加計 法定遲延利息，另駁回上訴人聯鋼公司其餘之請求後，兩造 各就其敗訴部分提起上訴，上訴人聯鋼公司並於本院審理中 減縮上訴聲明，請求上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公 司58,439,721元，並加計法定遲延利息，至上訴人聯鋼公司 所減縮之Ｆ區土木工程瑕疵鑑定費用 394,000元費用已敗訴 確定。）併就上訴及答辯聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人聯鋼公司部分除394,000元外均廢棄。 ㈡上列廢棄部分，上訴人臺糖公司應再給付上訴人聯鋼公司 58,439,721 元，及自94年5月3日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
㈢上訴人臺糖公司之上訴駁回。
㈣准供擔保宣告假執行。
㈤第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由上訴人臺
糖公司負擔。
三、上訴人臺糖公司則以：上訴人聯鋼公司所承攬之Ｆ區及Ｅ區 工程部分，因工程瑕疵及延誤取得使用執照，致承購戶紛紛 要求解約，而未經伊驗收合格，亦未經承購戶複驗合格，未 完成複驗程序，依系爭工程合約第18條第1項第3款規定，上 訴人聯鋼公司尚不得請求給付系爭工程尾款。縱認上訴人聯 鋼公司得請求系爭工程尾款，亦因系爭工程合約性質屬承攬 契約，而非承攬與買賣之混合契約，應適用承攬人報酬請求 權2 年之短期消滅時效，則上訴人聯鋼公司之Ｆ區及Ｅ區工 程尾款請求權，分別自84年12月31日、及86年5 月26日起即 得行使，乃竟均遲至94年4 月28日始提起本件訴訟，其請求 權已逾2 年之時效而消滅。又伊持交上訴人聯鋼公司之存證 信函，雖載有未付工程款合計95,512,937元，然並無拋棄時 效利益之意思。又縱認有拋棄時效利益之意思，以Ｆ區、Ｅ 區工程各興建60戶，伊推案銷售後立即搶購一空，奈因上訴 人聯鋼公司無法如期取得使用執照，致伊無法依約交屋，嗣 雖取得使用執照，亦因上訴人聯鋼公司施工缺失及瑕疵情形 仍然嚴重，致伊對承購戶賠償鉅額違約金及損失，自得向上 訴人聯鋼公司主張逾期違約金及損害賠償，金額計有Ｆ區工 程：逾期337天完工違約金116,789,610元、賠償44戶解約退 屋承購戶損害39,196,280元、賠償16戶未解約承購戶損害16 ,002,330元、賠償60戶土木部分工程瑕疵修繕費31,757,280 元、及上訴人聯鋼公司應負擔臺灣省土木技師公會就Ｆ區土 木工程瑕疵之鑑定費394,000 元，合計伊對上訴人聯鋼公司 得請求Ｆ區工程賠償給付之金額為204,139,500 元；Ｅ區工 程：逾期371天完工違約金123,596,553元、賠償58戶解約退 屋承購戶損害44,715,350元、賠償2戶未解約承購戶損害3,2 56,720元、賠償工程瑕疵修繕費750,060 元、及上訴人聯鋼 公司應負擔混凝土強度鑑定費1,246,362 元，合計伊對上訴 人聯鋼公司得請求Ｅ區工程賠償給付之金額為 173,565,045 元；並以各該損害賠償債權抵銷上訴人聯鋼公司之請求等語 ，資為抗辯。原審判命伊應給付上訴人聯鋼公司36,679,216 元，並加計法定遲延利息，伊不服提起上訴，併就上訴及答 辯聲明求為判決：
㈠原判決不利上訴人臺糖公司部分廢棄。
㈡上列廢棄部分，上訴人聯鋼公司於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。
㈢上訴人聯鋼公司之上訴駁回。
㈣如受不利判決，准供擔保宣告免為假執行。
㈤第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由上訴人聯
鋼公司負擔。
四、本件兩造協議不爭執及爭執事項如下：
㈠兩造不爭執事項：
⒈兩造於83、84年間簽訂系爭工程合約，由上訴人聯鋼公司 承包上訴人臺糖公司所有坐落臺南市○區○○○段4066地 號土地上Ｆ、Ｅ區四樓透天住宅新建工程土木部分，並約 定除水泥漆由上訴人臺糖公司提供外，土木工程所需其餘 材料由上訴人聯鋼公司提供。
⒉Ｆ、Ｅ區工程合約共同部分：
⑴系爭工程合約第6 條：「逾期違約金：乙方（上訴人聯 鋼公司）如未於規定期限完工，應繳納甲方（上訴人臺 糖公司）違約金，每逾期限1 日，按工程承包結算總價 千分之2按日積算。」係損害賠償預定之違約金約定。 ⑵系爭工程合約第5 條所約定之完工，並非以取得房屋使 用執照或經承購戶複驗無瑕疵為完工條件。
⒊Ｆ區工程部分：
⑴訂約日期：83年10月11日；開工日期：83年10月18日； 約定完工期限：自工程開工之日起390 日曆天內全部完 工（至84年11月11日）並提出完工報告單。因第一次補 充合約增加工期50個日曆天，完工期限展延至84年12月 31日，上訴人聯鋼公司已於84年12月31日完工。 ⑵工程結算總金額（含稅）：173,278,354 元（包含工程 合約承包金額164,892,000元、第一次補充合約追加6,4 14,043元、第二次補充合約追加2,513,218元、Ｆ6戶室 內變更追減145,780元、工程結算追減395,127元），上 訴人臺糖公司已付款（含稅）135,236,844 元、未結金 額（含稅）為38,041,510元，履約保證金為16,490,000 元（已遭假處分凍結）。
⑶上訴人臺糖公司與承購戶間之預售Ｆ區房屋合約，約定 以85年2 月28日為預定完工日，並以取得使用執照日為 實際完工日期，上訴人聯鋼公司於84年12月31日如期完 工，嗣於85年5 月16日取得臺南市政府工務局（85）南 工使字第0876號使用執照，上訴人臺糖公司並已陸續辦 理交屋手續，惟臺南市政府於85年8 月19日因承購戶檢 舉，以樓梯淨寬不符法規註銷原來已核發之使用執照後 ，Ｆ區之60戶承購戶，計有44戶與上訴人臺糖公司合意 解約退屋，迄87年8 月15日始重新領取臺南市政府工務 局（87）工使字第1214號使用執照。
⑷上訴人臺糖公司因與承購戶間就Ｆ區工程是否有瑕疵容 有爭議，乃合意委任臺灣省土木技師公會進行鑑定，上
訴人臺糖公司遂與承購戶聯名於85年11月8 日申請該技 師公會進行鑑定，經承購戶推派代表與上訴人臺糖公司 共同抽選均尚未遷入居住使用之Ｆ4、Ｆ13、Ｆ16、Ｆ2 1、Ｆ25、Ｆ36共6戶作為鑑定標的。上訴人聯鋼公司並 以85年11月7日（85）聯鋼工字第645號函表示願承擔委 託該技師公會之鑑定費，繼於85年11月14日以（85）聯 鋼工字第659號函第2條表示：「…聘請技師公會鑑定費 用本公司同意負擔，但技師公會初勘之報價應知會本公 司，以便檢討是否合理及必要性。」該次鑑定費為400, 000元，除其中6,000元屬水電部分業由水電承包商支付 外，其餘屬土木部分鑑定費為394,000 元，上訴人臺糖 公司業以85年12月31日土開南字第95302425號函檢附繳 款收據通知上訴人聯鋼公司，並於86年1 月19日完工後 1 年多後現場履勘進行鑑定。
⒋Ｅ區工程部分：
⑴訂約日期：84年１月13日；開工日期：84年１月20日； ，完工期限：兩造約定自工程開工之日起 390日曆天內 全部完工（至85年2月13 日），並提出完工報告單，因 第一次補充合約增加工期50天，及承購戶變更外觀材質 增加工期50天，共計增加100天，完工期限展延至85 年 5月23日，上訴人聯鋼公司並於85年5月23日就現況提報 完工。
⑵工程結算總金額（含稅）：166,572,175 元（包含工程 合約承包金額157,600,000元、第一次補充合約追加3,7 81,327 元、第二次補充合約追加2,105,577元、第三次 補充合約追加3,179,320 元、工程結算追減94,049元） ，上訴人臺糖公司已付款（含稅）109,100,748 元、未 結金額（含稅）57,471,427元、履約保證金為15,760,0 00元（已遭假處分凍結）。
⑶上訴人臺糖公司與承購戶間之預售Ｅ區房屋合約，約定 以取得使用執照日期為實際完工日期，另合意展延至85 年8月20日，嗣共有58戶解約退屋。
⑷Ｅ區工程延至87年5 月20日始取得臺南市政府工務局（ 87）南工使字第0763號使用執照。
⑸上訴人臺糖公司已給付混凝土強度之鑑定費，包含承購 戶申請臺灣省土木技師公會鑑定費150,000 元，上訴人 臺糖公司申請臺灣省土木技師公會鑑定費100,000 元， 臺南市政府工務局裁決再委託中華民國公共安全研究發 展委員會鑑定費996,362元，合計1,246,362元。 ㈡兩造爭執事項：
⒈系爭Ｆ、Ｅ區工程合約，究係承攬契約？抑係買賣與承攬 之混合契約？
⒉系爭工程合約第6條、第18條，及投標須知第14條第3項、 第15條第2項之規定，是否屬民法第247條之1所規定之「 附合契約」而為無效？
⒊系爭工程合約是否有政府採購法施行後「工程採購契約範 本」第17條第1項「遲延履行」規定之適用？ ⒋系爭應付未付之工程款，是否因系爭工程尚未驗收合格， 致付款條件尚未成就？
⒌主管機關以Ｆ區工程樓梯淨寬不足註銷使用執照，是否得 歸責於上訴人聯鋼公司？
⒍上訴人聯鋼公司就Ｆ區工程申報完工後，是否未於期限內 修繕全部工程缺失，應依系爭工程合約第18條第4項第3款 規定，負違約賠償責任？
⒎Ｆ區工程土木部分是否有上訴人臺糖公司主張之瑕疵？如 有該瑕疵之修繕費用為若干？
⒏上訴人臺糖公司是否有對Ｆ區工程解約退屋承購戶44戶賠 償違約金，及對未解約16戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費 用？該費用為何？上訴人臺糖公司有無賠償承購戶義務？ 上訴人聯鋼公司是否有可歸責事由？
⒐Ｅ區工程有無逾期完工情事（含上訴人臺糖公司以「混凝 土補強完成前1 日」作為上訴人聯鋼公司完工條件，是否 符合系爭工程合約第6 條逾期違約處理之約定？）如有， 兩造有無可歸責之情事？
⒑Ｅ區工程有無混凝土強度不足情事？如有，是否可歸責於 上訴人聯鋼公司？於補強並經鑑定合格前，是否得視為尚 未完工？
⒒上訴人聯鋼公司對Ｅ區工程50戶土木工程部分施工有無瑕 疵？如有，是否可歸責於上訴人聯鋼公司？該工程瑕疵之 修繕費用若干？
⒓上訴人臺糖公司是否有對Ｅ區工程解約退屋承購戶58戶賠 償，及對未解約2 戶賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用？如 有，其項目及金額為何？上訴人臺糖公司有無賠償承購戶 義務？上訴人聯鋼公司是否有可歸責事由？
⒔兩造關於違約金之約定，以每逾期限1 日，按工程承包結 算總價千分之2，按日積算，是否過高？應否依民法第251 條或252條酌減？酌減金額為何？
⒕Ｅ區工程混凝土強度之鑑定費用，是否應由上訴人聯鋼公 司負擔？
⒖上訴人聯鋼公司如應賠償遲延違約金及瑕疵修繕費用，上
訴人臺糖公司之賠償請求權，是否因除斥期間或消滅時效 已過，或上訴人臺糖公司受領時不為保留，上訴人聯鋼公 司已抗辯在案，致上訴人臺糖公司不得為主張？ ⒗上訴人聯鋼公司所主張之Ｆ、Ｅ區工程款請求權，分別於 何時得行使？是否已罹消滅時效？
五、經查兩造於83、84年間簽訂系爭工程合約，其中Ｆ區工程部 分之訂約日期為83年10月11日，開工日期為83年10月18日， 約定完工期限係自工程開工之日起390 日曆天內全部完工， 即至84年11月11日完工，嗣因第一次補充合約增加工期50個 日曆天，完工期限展延至84年12月31日，上訴人聯鋼公司於 84年12月31日完工，工程承包工程結算總金額（含稅）173, 278,354 元（含歷次補充合約追減款），上訴人臺糖公司已 付款（含稅）135,236,844元，未結金額（含稅）38,041,51 0元，履約保證金16,490,000 元（已遭假處分凍結）；另Ｅ 區工程部分之訂約日期為84年1月13日，開工日期為84年1月 20日，約定完工期限係自工程開工之日起390 日曆天內全部 完工，即至85年2 月13日完工，嗣因第一次補充合約增加工 期50個日曆天，及承購戶變更外觀材質增加工期50個日曆天 ，共計增加100天，完工期限展延至85年5月23日，上訴人聯 鋼公司於85年5 月23日就現況提報完工，工程承包結算總金 額（含稅）166,572,175 元（含歷次補充合約追減款），上 訴人臺糖公司已付款（含稅）109,100,748 元，未結金額（ 含稅）57,471,427元，履約保證金15,760,000元（已遭假處 分凍結）等事實；既為兩造所不爭執，並有上訴人聯鋼公司 所提出之系爭工程合約書為證，自堪信實。惟上訴人聯鋼公 司另主張伊得依系爭工程合約之約定，向上訴人臺糖公司請 求給付應付未付之工程款乙情，既為上訴人臺糖公司所否認 ，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為系爭工程合 約第18條、及投標須知第15 條第2項之規定，是否屬民法第 247條之1所規定之「附合契約」而為無效？上訴人臺糖公司 抗辯應付未付之工程款，是否因尚未驗收合格，致付款條件 未成就，上訴人聯鋼公司不得為請求？系爭工程款請求權是 否已罹於消滅時效？上訴人聯鋼公司交付之系爭Ｆ、Ｅ區工 程品質是否有瑕疵？有無逾期違約？上訴人臺糖公司之瑕疵 修補請求權有無罹於除斥期間？上訴人臺糖公司對上訴人聯 鋼公司有無損害賠償債權得以主張抵銷？如有，其項目及數 額若干？各情。
六、系爭工程合約第18條及投標須知第15條第2 項之規定，並無 民法第247 條之1第2款無效規定之適用：按依照當事人一方 預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人
責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為 民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂 該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況， 經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地， 為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護 交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，而為 原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其 情形顯失公平時，其約定為無效，是該條第2 款所謂「加重 他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方 所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失 公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法 律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，最高法院著有 91年度台上字第2336號判決意旨足參。又所謂定型化契約應 受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定， 他方僅能依該條款訂立契約，否則即受不締約之不利益，始 應適用衡平原則之法理，以排除不公平之「單方利益條款」 ，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之 不利益，是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則 而無效，俾符平等互惠原則，最高法院亦著有93年度台上字 第710 號判決意旨可佐。本件兩造所簽訂之系爭工程合約， 文書雖由上訴人臺糖公司製作提供兩造簽訂，惟上訴人聯鋼 公司在參與投標之前，業已取得「投標須知」、「契約草稿 」等文書，合約條款亦經上訴人聯鋼公司於投標前已事先審 閱、瞭解，顯已有機會充分了解若得標後所簽訂之契約內容 ，故有關系爭工程合約第6 條關於「逾期違約金」、第18條 關於「驗收程序」、及工程投標須知第14條關於「工程期限 」、第15條關於「付款辦法」等項約定，當為參與投標廠商 最注意之事項，且各該規定既早明訂於「投標須知」，自足 認上訴人聯鋼公司參與投標系爭工程而得標、簽約，對於系 爭工程合約及附件所規定雙方權利義務，於投標前即已知悉 ，而仍自由決定投標，即無所謂契約條款為上訴人聯鋼公司 「所不及知或無磋商變更之餘地」之情事；況上訴人聯鋼公 司本可自由決定是否投標，亦非經濟弱勢之一方，不參與系 爭工程之投標，仍可參與其他工程之投標，亦無所謂「居於 經濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益。」 之情形。據此足認上揭系爭工程合約條款及投標須知條款之 約定，尚非定型化契約應受衡平原則限制之事由，要無民法 第247條之1第2款無效規定之適用至明。
七、系爭工程已驗收合格，付款條件已成就，上訴人聯鋼公司得 請求上訴人臺糖公司付款：系爭工程合約第11條，係約定「
依本工程投標須知付款辦法規定辦理」，而系爭工程投標須 知第15條既規定：「一、本工程不預付工程款，採分期估驗 撥付方式，自工程開工後，訂在每月底，由承包廠商按期完 成工程數量計價，經本分處（上訴人臺糖公司）及建築師核 實後，每期照估驗金額付90％，保留款10％於末期付款時併 於尾款結付。一定金額以上工程，工程完工經驗收合格，得 累計付足估驗金額95％，保留工程款5％ 於末期付款時併於 尾款結付。但當期估驗金額未達一定金額 1％時，不予估驗 ，累計次期合併估驗付款。二、末期付款應俟工程全部完工 經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固保證手續，建築工程 並應領得使用執照後，除保留工程結算總價1％ 為保固保證 金外，尾款一次付清。三、前項承購戶複驗期間，如超過 1 個月尚未全部驗收完成，尾款得就已驗收部份先行給付80％ 。四、前項承購戶複驗期間，如因變更設計追加減數量時， 於本分處完成規定手續後，得合併估驗請款。」各情，足認 系爭工程採分期估驗，分期付款，每期估驗款最高可達該次 估驗數量95％，餘保留款於末期付款時併於尾款結付，末期 付款俟工程全部完工經承購戶複驗合格，承包廠商辦妥保固 保證手續，建築工程並應領得使用執照後，除保留工程結算 總價1％ 為保固保證金外，尾款一次付清。換言之，系爭工 程尾款係以⒈工程全部完工、⒉承購戶複驗合格、⒊承包商 辦妥保固保證手續、⒋領得使用執照為要件。其中關於承購 戶複驗合格，參照系爭工程合約第18條約定完工驗收規定： 「一、驗收程序：㈢經甲方（上訴人臺糖公司）驗收合格， 於房屋接通水電後，乙方（上訴人聯鋼公司）應會同甲方與 承購戶辦理交屋手續，以承購戶提出整修項目修繕完成並出 具房屋點交切結書後方視為複驗完成。…四、驗收處理：㈡ 驗收結果，如發現乙方工作有與合約規定不符之缺失，乙方 應負責修復或拆除重建至合格為準，其費用概由乙方負責。 惟驗收不合格部分，其差值無多，或事實上拆除有困難，經 甲方認定確對安全及使用無礙者，除另有規定者外，得依下 列規定扣減結算工程總價：⒈如係尺寸不足，按不足之數量 與本合約該項單價加倍計算扣減金額。⒉如屬品質不良，按 不良之數量與本合約該項單價折半計算扣減金額。⒊驗收不 合格部份，乙方應於甲方指定期限內修復或拆除重建完成， 倘有逾期，則依照本合約第5 條規定，以逾期違約處理之… 」亦足徵經「承購戶複驗合格」固為系爭工程尾款之請款要 件之一，惟此係指經承購戶出具房屋點交切結書，即為複驗 合格，非以工程無瑕疵為必要，存有瑕疵者，僅依上揭條款 約定以逾期違約處理即可，不影響上訴人聯鋼公司工程尾款
請求權之行使。系爭工程既經上訴人聯鋼公司就Ｆ區部分於 84年12月31日提報完工，就Ｅ區部分於85年5 月23日提報完 工，而為兩造所不爭執，上訴人聯鋼公司復已辦妥保固保證 手續，上訴人臺糖公司並已領得使用執照，房屋更悉數銷售 完畢，經承購戶複驗完成出具房屋點交切結書，而有上訴人 聯鋼公司提出之系爭房屋使用執照、房屋點交切結書、房屋 點交紀錄表附卷足稽，並經原審向臺南市政府工務局調閱系 爭工程申領使用執照卷宗查核無訛，足認上訴人聯鋼公司施 作系爭工程，業已符合上揭請領工程尾款之要件，上訴人臺 糖公司以本件工程尚未驗收合格，拒付尾款，自無足採。從 而上訴人聯鋼公司本於系爭工程合約關係，請求上訴人臺糖 公司給付系爭工程尾款95,512,937元，洵屬有據。八、又上訴人聯鋼公司固為系爭Ｆ區、Ｅ區工程之承造人，然細 究兩造間簽訂之系爭工程合約內容，約定完工期限應自工程 開工之日起390 日曆天內全部完工，另觀附件「包商工程報 價明細表及單價分析表」，亦可知上訴人聯鋼公司承包範圍 ，尚包括各種物料水泥、砂、漆、混凝土、鋼筋、門料、窗 料、玻璃…等等材料之提供，且該部分材料數量、金額遠逾 其他人力及管理費用，工程承包總價又高達億元，亦即系爭 工程合約除有承攬報酬之約定外，另就材料規格、單價、數 量皆一一約定甚明，對於上訴人聯鋼公司所提供完成工作所 需之材料，必須合於「約定」品質、數量，甚且對於提供尺 寸、品質不合於約定者，得予以扣減價款（詳見系爭工程合 約第18條第4 項約定），並非僅單純「完成工作」即可，顯 見系爭工程合約之性質，與承攬契約承攬人僅負責勞務之提 供，關於完成工作所需之材料，則係由定作人提供之情形有 別，核其性質應屬學說上所稱「製造物供給契約」，為承攬 與買賣之混合契約。因此上訴人聯鋼公司就系爭工程尾款之 請求權，即非屬單純承攬人之報酬及其墊款之請求權，亦非 單純之商人、製造人所供給之商品及產物之代價，應兼具買 賣價金及承攬報酬之性質，尚無民法第127條2年短期時效規 定之適用（參照最高法院94年台上字第1348號判決意旨）。 是以上訴人臺糖公司辯稱系爭工程合約，係重於上訴人聯鋼 公司按照圖樣、施工說明書及監造人員之指示完成一定之工 作，非重在所有權之移轉，為單純承攬契約，應適用短期時 效云者，即無足採。又縱認系爭工程款請求權有2 年短期時 效之適用，然上訴人臺糖公司前於93年3 月29日之存證信函 ，既明確記載略以：「…而本公司（上訴人臺糖公司）凍結 貴公司（上訴人聯鋼公司）之應付未付工程款計95,512,937 元整主張抵銷外，…」等語，而有該存證信函存卷足稽（見
原審卷㈠第7 頁），顯見上訴人臺糖公司對於上訴人聯鋼公 司之工程尾款請求權存在，係有所認識並予以承認，則上訴 人聯鋼公司該請求權縱逾2 年時效之經過而消滅，亦因上訴 人臺糖公司之承認行為，屬拋棄時效利益之默示意思表示， 該時效完成之利益，既經上訴人臺糖公司拋棄，即恢復時效 完成前狀態，上訴人聯鋼公司於94年4 月28日提起本件訴訟 ，亦未逾2 年短期時效，上訴人臺糖公司以時效業經完成為 由拒絕給付，而為時效消滅抗辯，自無足取。
九、系爭工程之瑕疵及損害金額之認定：
㈠按承攬人之瑕疵擔保責任固屬無過失責任，不以承攬人具 有過失為必要，定作人得請求修補或解除契約或減少報酬 。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時 發生不完全給付之問題，此時定作人除得為上述請求外， 並得請求賠償損害。是工作有瑕疵，定作人對承攬人行使 債務不履行之損害賠償請求權，應以瑕疵之發生係可歸責 於承攬人之事由為要件，最高法院著有94年度台上字第11 26號判決意旨足參。本件上訴人臺糖公司既係以上訴人聯 鋼公司所施作之系爭工程逾期完工有瑕疵，致其受有損害 ，而抗辯其得以向上訴人聯鋼公司請求賠償損害之債權為 抵銷，顯見上訴人臺糖公司係對上訴人聯鋼公司行使債務 不履行之損害賠償請求權，而非承攬人之瑕疵擔保責任， 則上訴人臺糖公司抗辯其受有損害，得請求上訴人聯鋼公 司賠償，自應以上訴人聯鋼公司就該損害，具有可歸責之 事由存在為要件。
㈡系爭Ｆ區工程因施工瑕疵所受損害方面：
⒈上訴人臺糖公司固抗辯Ｆ區工程因樓梯淨寬不足，致被註 銷使用執照並受有損害，係可歸責於上訴人聯鋼公司云云 ；且Ｆ區工程原於85年5 月16日領得使用執照，嗣因樓梯 裝設扶手淨寬不足法規規定之75cm，承購戶向臺南市政府 反應樓梯淨寬問題，經該府工務局於85年8 月19日以樓梯 淨寬不符法規為由，註銷該案85年5 月16日取得之使用執 照等情，亦有該府工務局85年8月19日85南工局建字第250 09號函、85年8月19日85南市工建字第29006號函、85南市 工建字第117290號函，附於原審卷足憑。惟查上訴人聯鋼 公司係依兩造間之工程補充合約，始將樓梯扶手由插角式 變更為圓弧式，且樓梯淨寬不足法定75cm限制，係因建築 師設計圖面錯誤導致，不惟已有上訴人聯鋼公司提出之工 程補充合約（第三次）及相關報價明細表、2-4F室內樓梯 平面圖及施工補充說明等件存卷足稽，依該工程合約施工 補充說明規定，粉刷層厚度每側1.5cm，兩側即為3cm；次
依建築設計圖樓梯平面圖，樓梯間結構體樑與牆兩側間最 小淨尺寸1樓為164cm，再扣除圖面上樓梯扶手及轉角寬度 14cm，僅剩 150cm（此為兩側寬，單側為75cm），繼再扣 除3cm粉刷層，致造成寬度絕對不足150cm；則上訴人聯鋼 公司主張樓梯淨寬不足，係因上訴人臺糖公司將樓梯扶手 由插角式變更為圓弧式所導致，已非全然無據。且本件工 程初發生爭議時已申請高雄市土木技師公會鑑定，依該鑑 定報告結論第5頁第(7).1項已指出：「⑴從建築設計圖樓 梯平面圖顯示，圖面樓梯寬度為75cm是指結構體面至扶手 邊緣（圖面於牆體外又繪一條粉刷線詳該鑑定報告之附件 七），依工程慣例扣除牆面粉刷層 2cm，實際樓梯淨寬73 cm，而非75cm。⑵如欲保持樓梯粉刷後淨寬75cm，應於施 工圖標示或註明。⑶如樓梯未施作扶手，其樓梯淨寬依圖 面顯示應為80cm。」等語，亦可知樓梯淨寬造成誤差原因 ，為建築設計圖樓梯平面圖，因未考慮需扣除牆面粉刷層 厚度所致。另經臺北市土木技師公會鑑定結果，亦認：「 建築技術規則第33條規定樓梯淨寬75公分以上係屬最低標 準」、「（在本件臺糖公司文化新城第一期新建工程之『 建築設計圖』，其中編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖』 之設計是否正確？）依編號A4-5-2『一樓室內樓梯平面圖 』所示樓梯各部尺寸標示明確，依圖所示RC牆尺寸標示為 結構尺寸，梯寬75公分內含粉刷厚度，實際樓梯淨寬未達 75公分。」、「如欲依編號A4-5-2一樓室內樓梯平面圖之 設計，安裝圓弧型彎頭之樓梯扶手後，仍能達到建築法令 所規定樓梯最小淨寬75cm以上之標準，其可能原因為：敲 除牆面粉刷層，改為油漆粉刷，則可維持75-14-75」等情 ，益足證上訴人臺糖公司提供上訴人聯鋼公司施工之設計 圖，實際樓梯淨寬少於法規規定，而非可歸責於上訴人聯 鋼公司，灼然明甚。況按「建築師受委託設計之圖樣、說 明書及其他書件，應合於建築法及基於建築法所發布之建 築技術規則、建築管理規則及其他有關法令之規定其設計 內容，應能使營造業及其他設備廠商，得以正確估價，按 照施工。」、「建築師受委託辦理建築物監造時，應遵守 左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施 工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核 建築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事頂。」、 「建築師受委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責 任；其受委託監造者，應負監督該工程施工之責任。」建 築師法第17條、第18條、第19條分別定有明文；又建築法 第34條、39條前段亦分別規定「直轄市、縣（市）（局）
主管建築機關審查或鑑定建築物工程圖樣及說明書，就規 定項目為之，其餘項目由建築師或專業工業技師依本法規 定簽證負責。」、「起造人應依照核定工程圖樣及說明書 施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申 請辦理。」另營造業法第32條亦規定「營造業之工地主任 應負責辦理下列工作：一、依施工計劃書執行按圖施工。 」各等情甚詳，據此亦可知建築設計圖樣是否符合法規之 約定，由建築師及專業技師簽證負責，起造人及營造業者 應依經核定之圖樣按圖施工。而上訴人聯鋼公司既已按圖 施工，縱施工結果因不合法令規定而遭撤銷使用執照，亦 非可歸責於上訴人聯鋼公司之事由，故上訴人臺糖公司抗 辯樓梯淨寬不足，係可歸責於上訴人聯鋼公司云者，要無 足採。
⒉上訴人臺糖公司對此雖又辯稱上訴人聯鋼公司應於樓梯間 結構牆建造完成後，檢測所建造之淨尺寸是否有誤差，並 將影響樓梯淨寬不足因素修正調整，於施工前繪製樓梯細 部大樣圖，送交建築師簽認，始能據以施工云云。惟上訴 人聯鋼公司為承造人，僅有依經核定之圖樣按圖施工，而 無修正調整施工圖之義務，既已詳如上述，且據臺北市土 木技師公會上揭鑑定報告書，所記載「依據建築師法第17
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