給付工程款
臺灣高等法院 臺南分院(民事),建上字,98年度,3號
TNHV,98,建上,3,20100727,1

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度建上字第3號
上　訴　人　董德英即佐邦企業行
訴訟代理人　劉豐州　律師
複　代理人　曾瓊瑤　律師
被　上訴人　亦慶營造有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　王正宏　律師
複　代理人　黃昭雄　律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年 2
月20日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度建字第10號）提起
上訴，本院於99年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之 ，但有民事訴訟法第255 條第1項第3款擴張或減縮應受判決 事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書定 有明文。本件上訴人在原審請求被上訴人給付14,995,981元 本息，上訴本院請求被上訴人給付14,575,981元，核屬減縮 應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人承建臺南市政府之臺南市和順寮農場 區段徵收公共工程（下稱系爭公共工程），將其中之植栽工 程部分（下稱系爭植栽工程），於民國（下同）90年11月 5 日，與伊簽訂工程合約書，總價為新臺幣（下同）3,400 萬 元（未稅），伊已於92年底將系爭植栽工程施作完畢，並於 93年初與被上訴人及訴外人興生景觀開發有限公司（下稱興 生公司）達成三方協議，由興生公司為伊接續處理後續枯死 植栽補植及保固事宜，並由被上訴人直接將款項給付興生公 司，合計興生公司接續處理後續枯死植栽補植及保固事宜之 費用為440餘萬元，基於方便伊願意以450萬元計算。詎系爭 植栽工程完工後，被上訴人僅支付伊15,218,113元（未稅） ，扣除被上訴人承諾將直接給付興生公司之450 萬元，尚有 工程款14,995,981元（含稅）未給付。縱認93年之三方協議 ，係被上訴人另行發包予興生公司，被上訴人除扣除已給付 予伊之15,218,113元（未稅）工程款，再扣除93年2 月底會 同清點之枯死植栽6,481,498 元（未稅），亦尚有剩餘款項 12,915,408元（含稅）未給付。又依系爭植栽工程合約第 5 條第2項、第5項約定，伊必須於被上訴人向臺南市政府請求 估驗通過並通知伊後，始得向被上訴人請款，而被上訴人自



其向臺南市政府請求辦理第75期估驗（92年8 月11日）後， 即未再通知伊估驗情形，伊之工程款請求權尚無從行使，應 自伊知悉系爭工程經臺南市政府全部驗收合格通過時，始行 起算，本件並未罹於時效。爰依系爭契約所衍生工程款請求 權之法律關係，求為命被上訴人應給付伊14,995,981元，並 加計法定遲延利息之判決等語（原審判決駁回上訴人之訴， 上訴人不服提起上訴，並在本院審理中減縮上訴聲明，請求 被上訴人應給付14,575,981元，並加計法定遲延利息。）原 審為其敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並聲明求為 判決：
㈠原判決廢棄。
㈡上列廢棄部分，被上訴人應給付上訴人14,575,981元，及 自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算 之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
㈣准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人因施作不良，不僅有許多樹種未施作 致施作不完全，且對枯死之樹木亦未加以補植，顯已無力繼 續施作，伊依上訴人所立之「工程承攬放棄書」辦理結算， 另覓包商施工，並結算上訴人已施作之金額為15,218,112元 （未稅），上訴人亦已開立發票請款完畢，上訴人已無工程 款可資請求。另覓包商施工部分，係伊直接與興生公司（負 責人潘國祥）簽立承攬合約，並非為上訴人代雇工，上訴人 亦知悉其未完成之工程，係由興生公司承接施作，益見其對 本身因結算後已無施作權利，更無工程款債權可資請求。又 植栽工程必須考量樹種特性，同時必須針對土壤是否適合該 樹種生長進行必要處理，並非栽種完成即屬完成工作，依系 爭植栽工程合約第5條第5點約定，上訴人必須經驗收合格方 可計價請款，而上訴人既因施作不良，樹木枯死而無法補植 或無力補植，致無法驗收，根本未能完成工作，自不能主張 給付工程款。況上訴人係因無力繼續施作，伊依「工程承攬 放棄書」與系爭植栽工程合約第15條約定，不經催告即解除 （終止）與上訴人間之承攬契約，將工程收回自理，並將後 續包含補植、養護、驗收及保固等植栽工程，均另行發包處 理。據此上訴人既未與伊進行系爭工程之驗收程序，亦未曾 以承攬人之身分進行驗收程序後之保固義務，且非就其所主 張之代僱工費用，對伊依合約規定開立發票或進行後續之請 款行為，矧上訴人已於95年6月7日申請營業註銷登記在案， 顯已無法檢同發票向伊辦理請款，尤以上訴人自93年迄今長 達4 年時間，均未曾開立植栽項目發票前來請款，亦足徵伊



之終止合約，並以15,218,113元與上訴人達成結算，上訴人 並無異議。此外依估驗明細資料，可知迄93年6月9日第77期 估驗，當期完成1,051,585元，累計工程款22,587,316 元， 上訴人於93年1、2月間，並未如期主張業已完成全部植栽之 種植，反之尚有許多植栽均未完全進行種植，益徵上訴人並 未完成系爭植栽工程。加以植栽養護補植之工作，既然必須 「保活」，則其所花費之成本必然不同於一般硬體建設之保 固工作，參諸伊與興生公司所簽訂之合約約定，植栽養護費 用每個月單價為450,000元，折算保固期間36個月共需1,620 萬元，此費用當自上訴人所得請領之工程款中扣除，據此上 訴人就系爭植栽工程已無剩餘任何工程款可資請求。又上訴 人既於93年1、2月間全面撤離工地，對於後續之植栽種植、 養護及保固之工作，完全沒有任何參與，足見兩造就系爭植 栽工程之承攬契約關係，於93年2月間已經終止，依民法第1 27條規定承攬人報酬之請求權時效僅有2 年，乃上訴人自93 年2 月起復未曾對伊有任何關於系爭植栽工程款之請求，迄 96年1月21日聲請支付命令時止，已逾2年之時效，伊自得拒 絕給付。又系爭公共工程名義上雖係由伊向業主臺南市政府 承攬，然實質上係由訴外人林武慶、黃義明、黃國禎、黃進 郎4 人，成立合夥團體承攬並實際負責施作，上訴人僅係借 牌予該合夥團體成員黃義明而已，並非實際之施作者，有權 向伊請求工程款者，厥為該合夥團體，上訴人亦無權向伊請 求系爭植栽工程款等語，資為抗辯。並聲明求為判決： ㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、經查兩造於90年11月5 日簽訂合約，由被上訴人將向臺南市 政府承攬之系爭公共工程中之系爭植栽工程，交由上訴人承 攬施作，工程總價為3,400 萬元（未稅），並於合約中約定 「工程承攬放棄書」，約定如材料缺乏或無法達到施工標準 時，得另覓包商施工。又本件接續處理後續枯死植栽補植及 養護工程者為興生公司。另被上訴人就系爭植栽工程，已陸 續支付工程款15,218,113元（未稅）予上訴人，最後一次給 付時間為92年5 月間。另依臺南市政府與上訴人所訂系爭公 共工程合約約定，工程係分77期估驗，其中第75期、第76期 、第77期之估驗日期，依序分別為92年8 月11日、93年1月3 日、93年6 月9日，臺南市政府撥款日依序分別為93年3月18 日、93年3月24日、93年7月12日。又上訴人自93年2 月底起 ，完全撤離系爭植栽工程工地現場，亦未參與驗收，並於95 年6月7日向經濟部申請營業註銷登記。又被上訴人曾簽發發 票日期94年4月21日、支票號碼CA0000000、面額30,317,560



元，發票日期94年5月25日、支票號碼CA0000000、面額3,80 0,000元，發票日期94年5月25 日、支票號碼CA0000000、面 額5,567,440元之支票3紙，票面金額合計39,685,000元，經 興生公司提示兌領，並轉匯入周明興設於臺南第六信用合作 社大林分社之帳戶內。另系爭「工程承攬放棄書」與合約書 第5條第8項，兩者約定之範圍並非相同，被上訴人與興生公 司間合約明定保固期間為3 年等事實。既為兩造所不爭執， 並有系爭植栽工程合約書原本1 份（內含工程承攬放棄書） 、系爭植栽工程工程款之統一發票影本4紙、支票影本3紙、 系爭公共工程第75、76、77期之營繕工程部分估驗單、營繕 工程部分估驗明細表、日盛國際商業銀行股份有限公司96年 8月27日日銀字第0962O00073790號函及其附件、日盛國際商 業銀行股份有限公司97年1月15日日銀字第0972W00003490號 函及其附件、臺南市政府97年10月20日南市工土字第097311 25330 號函及其附件、財政部臺灣省南區國稅局臺南市分局 97年10月21日南區國稅南市三字第0970009705號函及其附件 等件，附於原審卷足稽，復經證人甲○○、潘國祥、黃貴敏 證述屬實，自堪信實。惟上訴人主張系爭植栽工程既已完工 ，被上訴人僅給付伊部分工程款，尚有14,575,981元（含稅 ）工程款未付，伊自得依系爭植栽工程合約關係，請求被上 訴人給付該剩餘工程款乙情，既為上訴人所否認，並以上揭 情詞置辯。是本件所應審究者，厥為上訴人是否已完成系爭 公共工程合約所約定之植栽工程？被上訴人主張因上訴人無 力完成系爭植栽工程，兩造已終止契約，並辦理結算完畢， 上訴人對系爭植栽工程已無任何工程款可請求，是否有理由 ？如有，上訴人之剩餘工程款請求權是否罹於 2年時效？如 未罹於時效，上訴人得請求被上訴人給付之工程款金額若干 ？及系爭「工程承攬放棄書」之法律性質為何？被上訴人與 興生公司之工程合約是否真正？各等情。
五、首按被告提出數個假定之抗辯，其中一抗辯認為存在，即足 達於可為駁回請求之終局判決之程度者，此時法院先就何者 審理，一任法院之裁量，不受被告意思之拘束及提出之時間 與理論上前後之拘束，但應考量訴訟事件及紛爭處理之徹底 解決，例如主張債務不成立及抗辯時效消滅時，宜先就後者 加以審理（見王甲乙等合著90年8月版民事訴訟法論第446頁 ）。此乃係因判決理由中之判斷無既判力，在當事人主張數 項攻擊防禦方法時，法院在審理上有選擇權之故（見駱永家 著既判力研究第63頁）。本件被上訴人既提出業已給付契約 終止前之工程款而權利消滅，及消滅時效完成等數個抗辯理 由，其中任何一個成立，即足駁回上訴人之請求，則本院自



得擇一而就消滅時效是否完成為審理判斷，不受請求權理論 先後之拘束。次按契約當事人於締約之初，就當事人於履約 過程中發生履約困難，預為損害賠償或其他處理方式之約定 ，並以之為終止契約之事由，而由當事人擇一行使，或預立 附停止條件之從契約以解消（終止）主契約，基於契約自由 原則，自非法之所禁；且契約之終止，不妨礙損害賠償之請 求，此亦為民法第263條準用同法第260條所明定，是契約當 事人債務不履行之損害賠償請求權或其他處理方式，與契約 當事人之契約終止權，兩者於論理上並無相互排斥之必然關 係，本得並行不悖。又契約之合意終止為契約行為，法定或 約定終止權之行使則為單獨行為，後者發生效力與否，端視 有無法定或約定終止之事由存在，既無待他方當事人之承諾 ，自不因他方當事人之同意，或未為反對之意思表示而成為 合意終止，亦經最高法院著有94年度台上字第1594號判決意 旨足參。本件兩造簽訂系爭植栽工程合約同時，上訴人並預 立系爭「工程承攬放棄書」，其上載明：「具切結人（上訴 人）茲在貴公司（被上訴人）承包植栽工程，保證負責按照 規定出料與達到材料標準，倘若在出料期間，發現材料缺乏 或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻更換，倘 無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包商施工， 其所保留款，無條件放棄充作補償之用，並負責所有損失賠 償。具切結人並保證如有違背以上規定時，無論何時發現， 願負法律責任並將應領款項歸還貴公司無條件沒收，並放棄 先訴抗辯權，特此切結。」等語，既有各該系爭植栽工程合 約書、暨工程承攬放棄書各影本存卷足稽，並為兩造所不爭 執。則考該系爭「工程承攬放棄書」，其標題既係使用「承 攬放棄」之文字，內容復記載：「…倘若在出料期間，發現 材料缺乏或無法達到施工標準時，應遵照工地人員指示即刻 更換，倘無法改善達到水準，本公司視為不能勝任，另覓包 商施工…」等字樣，顯見兩造合約特重工作之完成（即種植 之植栽需「存活」詳後述），則在上訴人無法達成承攬目的 時，兩造即有解消彼此間承攬關係之意思，加以該「工程承 攬放棄書」復為上訴人所出具充為系爭植栽工程合約之附件 ，而非契約內約定之條款之一，依民法第98條規定探其真意 ，應係於上訴人所施作之植栽工程無法達到施工標準，且無 法改善時，同意與被上訴人終止契約，而由被上訴人另覓包 商接續進行系爭植栽工程，所預立之合意終止之契約行為； 亦即以「上訴人無法達到施工標準且無法改善」為兩造合意 終止契約之停止條件。上訴人主張該「工程承攬放棄書」僅 係約定終止權之特約條款，且為系爭植栽工程合約第5條第8



項之補充約定，亦即僅就保留款部分為特約，作為上訴人放 棄保留款之依據，非合意終止契約云云，非但與該「工程承 攬放棄書」明定之內容有間，且該「工程承攬放棄書」乃約 定承攬關係解消之問題，而系爭植栽工程合約第5條第8項所 涉及者，乃係關於代僱工施工時該如何計算工程款項，並非 解消承攬關係之問題，兩者約定範圍並非相同，亦無從相互 補充。是系爭「工程承攬放棄書」之性質，應係附停止條件 之合意終止契約。
六、次查上訴人主張系爭植栽工程已完工，並經業主臺南市政府 驗收各情，固有臺南市政府97年2月25日南市工土字第09700 142150號函暨所檢附之監工日誌在卷可佐（見原審卷㈠第29 1頁、監工日誌外放）；然查：
㈠依證人黃振聲在原審證稱：「（是否參與和順寮農場區段徵 收公共工程？）有，我是原告公司（上訴人）僱請的工人， 我是負責種樹及澆水，時間約在91年至93 年1月份。…我跟 品管師配合，品管師是被告公司（被上訴人）的人員，品管 師給我圖，我依照圖面來種樹，圖面是標明何路段要種何樹 ，圖面的樹於92年底到93年初都已種植完畢…」、「（原告 有無向你確認種植完畢？）有。沒有簽收任何文件，只有跟 品管師劉山霖說。我在那邊種樹時，若有枯死的，也是要由 我換掉，品管師也會去檢查。」、「（印象中已枯死多少？ ）我只是依劉山霖的指示更換枯死的樹種。植栽部分是我在 現場負責，如果樹木枯死我再去聯絡賣植栽的廠商調樹木進 來種植。」（見原審卷㈠第151至153頁），及證人吳明家在 原審證稱：「…受僱於原告公司。…在92年5月1日進場施作 防風柱，澆水何時開始我已經不記得，我只記得93年初完成 種樹。我都是跟黃振聲配合。…我和黃振聲約是同時離開因 為我們有聽說有人要進來承攬枯死的部份。」各等語（見原 審卷㈠第156 頁），再佐以上訴人提出之「植栽工程枯死數 量清點表」，其上記載上訴人承攬植栽之小葉欖仁、黑板樹 、刺蕃荔枝、蘭嶼肉豆蔻、石栗、酒瓶椰子、刺杜密、黃色 金玉蘭、大王椰子、瓊崖海棠、軟毛柿、黃心榕、馭骨丹、 小葉木犀、蘭嶼海桐等植栽，於 93年2月23日進行清點時， 均有枯死之情況（見原審卷㈠第96 至105頁），足徵上訴人 進場施作期間僅至93年初為止，且於其施作期間，確有陸續 發生植栽死亡而必須補植之情形，況上訴人所承攬系爭植栽 工程，其工作內容非僅提供植栽達施工進度而已，而係種植 之植栽尚需「存活」，亦即植栽之存活，為系爭植栽工程合 約之施工標準無疑。
㈡次就證人甲○○在原審所證稱：「（有無參與和順寮農場區



段徵收工程？）有，我提供植栽予原告公司（上訴人）。當 時沒有簽約，出貨期約7、8個月，陸陸續續出貨，…我在92 年時，跟現場黃先生即證人黃振聲聯絡，他是現場簽收人員 ，我把樹運到預定要種植的地點由他簽收。」、「（在交貨 期間，你提供的樹有無在植栽後枯死？）有，約在93年1 月 初交貨完畢，被告公司（被上訴人）的黃特助以電話跟我聯 絡，說有部分植栽死亡，要我承攬補種植及後續維護，但我 拒絕。在我陸續交貨期間，也有陸續樹木死亡。後來我再追 加5、60 萬元死亡部分的樹木，這部分是原告公司付款。」 、「（你是否知道被告公司找何人補種？）我知道，是潘國 祥，我認識，因為同行。」、「（潘國祥有無跟你買樹木？ ）有，我們在93年2 月底有開一個協調會議，當時因為我領 不到原告公司的尾款，當時被告公司黃姓特助打電話給我開 協調會，協調內容是被告公司代墊尾款給我，當時有代墊45 萬元，這是協調後結果，當時參加協調會的人被告公司有黃 特助及吳然謀，原告部分則是一位黃小姐即證人黃貴敏，我 和潘國祥。…」、「（在參與協調會之前，原由原告公司的 植栽部分是否已經完成？）我在93年1 月份交貨完畢，包含 後來原告公司追加部分。他們都有種植完畢，我在現場有看 到。因為後來有部分死亡所以驗收沒過，才導致我的尾款無 法請領，…」等語觀之（見原審卷㈠第158至159頁）。按證 人甲○○乃上訴人聲請傳訊之證人，本無刻意虛構事實而為 不利於上訴人證述之動機，且該證人復未接續處理後續植栽 工程，而與被上訴人間有利害與共關係，亦無捏造事實為有 利被上訴人證述之必要，其所證上揭情節應無偏頗之虞，而 足認上訴人所為植栽確有陸續發生死亡，而必須補植之情形 無訛。雖系爭公共工程監工日誌、監工日報表，均記載：「 系爭植栽工程至92年10月6 日已完成全部之施工進度。」云 云。然考各該監工日誌及監工日報表，微論亦有記載：「系 爭植栽工程自92年10月28日起，陸續進行植栽補植，至93年 6月9日止，仍有植栽枯死補植。」等語之紀錄；且佐以被上 訴人早於92年6 月5日、92年8月18日分別申請第74期、第75 期估驗，而臺南市政府遲至92年10月14日、93年3 月18日， 始分別撥付各該期應付之款項，亦有臺南市政府97年10月20 日南市工土字第09731125330 號函檢附之「和順寮農場區段 徵收公共工程有涉植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷 為憑（見原審卷㈡第81頁）；及臺南市政府嗣於93年1月3日 進行第76期估驗當時，除丙式防風柱、植栽大王椰子、植栽 瓊崖海棠外，其餘均未完成；至93年6月9日第77期估驗時， 僅另完成植栽黑板樹，其餘均未完成各情；復有臺南市政府



上揭覆函所檢附之系爭工程「營繕工程部分估驗單」、「營 繕工程部分估驗明細表」在卷為憑（見原審卷㈡第148至153 頁）。益足認證人甲○○證稱系爭植栽工程，於 93年2月底 召開協調會前，因發生植栽陸續枯死以致無法通過驗收，且 植栽工程驗收前必須保證樹木存活各情，核屬實情。而兩造 就系爭植栽工程，乃特重植栽之「存活」，始合於承攬目的 ，益信而有徵。
㈢按上訴人對於系爭植栽工程，於施工過程陸續發生植栽死亡 之情形，且因此導致系爭植栽工程，無法通過臺南市政府之 驗收，既有如上述；且兩造為此嗣旋於93年2 月底，與證人 甲○○、潘國祥進行協調，而協調後系爭植栽工程之枯死植 栽補植及後續養護工作，均改由潘國祥經營之興生公司負責 ，上訴人則完全退出系爭植栽工程，未再有任何進場施工情 事，復為兩造所不爭執。顯見上訴人對於系爭植栽工程陸續 發生植栽枯死之情狀，非但無法達成植栽「存活」之施工標 準，且亦已無力改善，否則上訴人當不至於完全脫離系爭植 栽工程，而任由被上訴人將後續植栽枯死補植及養護工作之 施作，改交由第三人潘國祥所經營之興生公司負責之理，足 徵上訴人在召開系爭協調會前，已然「無法達到施工標準且 無法改善」，則系爭「工程承攬放棄書」，即因上揭停止條 件成就，而生合意終止契約之效力。揆之上揭說明，系爭植 栽工程合約已然終止，無需被上訴人再向上訴人另為終止契 約之意思表示。上訴人主張被上訴人未向伊為終止契約之意 思表示，尚不生終止契約之效力云者，當無足取。至上訴人 質疑兩造間之系爭植栽工程契約關係若已終止，何須邀伊參 與上揭協調會乙節。因系爭植栽工程，既係因上訴人「無法 達到施工標準且無法改善」，致兩造合意終止契約之停止條 件成就之事實存在，進而另覓包商施工，被上訴人為確認該 事實存在，且日後不致衍生爭議，共同邀請上訴人參與協調 會以確認，同時另覓包商施工，亦有雙重確認兩造間之工程 合約已終止之事實；況上訴人於協調會後已不再進場施工， 復據證人黃振聲、吳明家證述明確在案；及上訴人未參與驗 收，已完全撤離系爭植栽工程工地現場，亦為兩造所不爭執 ；益徵協調會時，上訴人對於其因「無法達到施工標準且無 法改善」之停止條件成就，而合意終止契約生效一事，顯為 其所是認，故而始有協調會後全面撤離工地，而不參與工程 事務之舉。上訴人徒以伊雖參與協調會，然被上訴人並無另 為終止契約之意思表示，主張興生公司係代伊施工云者，亦 無足採。另上訴人雖又以證人黃貴敏與潘國祥間之電話錄音 及錄音譯文（見原審卷㈠第254頁），主張興生公司係代上



訴人處理系爭植栽工程後續植栽補植事宜云云。然依證人黃 貴敏所證情節，該電話錄音時間係於94年間（見原審卷㈠第 271頁），距兩造於93年2月底就系爭植栽工程進行協調之時 間約1年，則該通電話錄音內容是否真實反應當初協調過程 ，已非無可疑；且觀諸上訴人所提出之該電話錄音譯文內容 ，證人黃貴敏、潘國祥間之通話過程，均係證人黃貴敏以長 串問題質問潘國祥，而潘國祥多僅簡短回答：「嘿」，否則 即要求證人黃貴敏向被上訴人或「周董」（訴外人周明興） 詢問各情，是自該通聯譯文形式觀之，證人潘國祥顯不欲於 電話中，就系爭植栽工程後續枯死植栽補植與保固事項，與 證人黃貴敏詳談，則該通聯譯文所呈現之內容，是否確為證 人潘國祥本意，亦有疑問。是亦難執該通聯譯文中之片語隻 字，斷章取義逕為上訴人有利之認定。
㈣綜上兩造所簽系爭植栽工程合約，於93年2 月底協調會時， 既已確認上訴人因「無法達到施工標準且無法改善」，兩造 預立之上揭「工程承攬放棄書」之停止條件成就，而合意終 止契約生效，則兩造至遲於93年2 月底召開協調會時，即已 終止系爭植栽工程合約。至被上訴人嗣與興生公司簽訂之契 約時間，固記載為92年2 月10日，而有該工程合約書附卷足 稽（見原審卷㈠第32至53頁）。然被上訴人員工劉山霖，曾 於93年2月23日會同訴外人陳為騰、林銀隆2人，至系爭植栽 工程工地現場，就枯死植栽數量進行清點，以利興生公司進 行補植，進而由臺南市政府辦理驗收等情，既據證人劉山霖 在另案審理中證述明確（見原審另案94年度訴字第7 號卷第 129至130、第53至55頁）；且證人潘國祥在本件原審復證稱 ：「（補植栽有無跟被告公司簽約？）有，我們有簽正式的 合約。補植栽的工程款約3,900 多萬元，含保固的費用，保 固的費用約1,600多萬元。」、「（為何92.2.10簽約，93年 才補植植栽？）可能是被告公司寫錯日期，我們訂約日期在 93年。」、「（你是清點之後才跟被告公司簽約嗎？）是的 。」等語甚詳（見原審卷㈠第262、267頁）；顯見被上訴人 係於 93年2月23日會同清點，其與興生公司間之契約書立時 間確係誤載無訛，上訴人執此質疑該契約之真正，洵無足取 。據此被上訴人於協調會後，以自己名義與興生公司簽約， 由興生公司接續處理系爭植栽工程、參與驗收及擔任工程之 保固，興生公司自係獨立以自己名義承攬工程，並無為上訴 人處理系爭植栽工程之意思。兩造至遲於 93年2月底召開協 調會時，即已終止系爭植栽合約關係，興生公司與被上訴人 間嗣另立之契約關係，及因而接續處理系爭植栽工程等事宜 ，要均與上訴人無涉，非屬上訴人得主張之工程報酬。



七、又按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。 承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一 定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人 就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，最高法院著有74 年度台上字第1769號判決意旨足參。又承攬人之報酬請求權 ，因2 年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起 算；復為民法第127條第7款、第128 條所分別定明。本件兩 造簽訂系爭植栽工程合約後，上訴人開始施作系爭植栽工程 ，至93年2 月底召開協調會後，上訴人始全部撤離工地現場 ，既為兩造所不爭執，則該契約終止前上訴人已完成之工程 部分，自仍得向被上訴人請求給付報酬。而依系爭植栽工程 合約第5 條第3、4款「領款日期」：「依甲方（被上訴人） 業主放款後3 日內放款。上述日期如遇假日順延之，票期起 算日期係指付款日為準，但因業主對甲方付款延誤，則依甲 方實際領款日期為準。」之約定，上訴人對被上訴人之系爭 植栽工程款請求權，至遲於業主即臺南市政府對被上訴人放 款後3日內，即可行使。而系爭植栽工程合約係於93年2月底 終止，被上訴人前於93年1月3日即向其業主臺南市政府申請 第76期之估驗，經臺南市政府於93年3月2日就系爭公共工程 進行第76期估驗，並於93年3 月24日將該期估驗之工程款撥 付被上訴人，固有臺南市政府97年10月20日南市工土字第09 731125330 號函檢附之「和順寮農場區段徵收公共工程有涉 植栽工程估驗計價期數資料一覽表」在卷足憑（見原審卷㈡ 第81頁）；且該第76期估驗，係兩造合意終止前上訴人已施 作之工程，上訴人對其於終止前已施作合於契約目的之工程 部分，雖仍得向被上訴人請求給付報酬。然依系爭植栽工程 合約第5條第3款之約定，上訴人對於當時業經臺南市政府估 驗通過，尚未向被上訴人請領之工程款，至遲於臺南市政府 撥款後3日內即93年3月27日，即可對被上訴人為請求，雖93 年3月27 日適逢週六，依上揭合約第5條第4款規定應順延至 次週週一，即 93年3月29日始可對被上訴人為請求，則依民 法第127條第5 款規定，算至95年3月28日，上訴人之承攬報 酬請求權，即因2年間不行使而消滅。乃上訴人竟遲至96年1 月21 日始向原審聲請核發支付命令，顯已逾2年之時效期間 ，被上訴人據此主張時效抗辯，拒絕給付本件承攬報酬，自 屬有據。
八、對此上訴人雖主張被上訴人自92年8 月11日，向臺南市政府 請求辦理第75期估驗後，即未再通知伊估驗計價情形，伊無 從依上揭合約約定向被上訴人請款，消滅時效應自伊知悉系 爭工程經臺南市政府全部驗收合格通過時始行起算云云。惟



按民法第128 條規定消滅時效自請求權可行使時起算，該所 謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法 律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無 關，最高法院著有85年度台上字第2340號判決意旨足參。本 件上訴人自93年3 月29日起，對被上訴人所得行使之承攬報 酬請求權，在客觀上已無法律上任何障礙存在，即屬可行使 時，揆諸上揭說明，自不能以上訴人主觀上知悉在後，而變 更消滅時效之起算時間，是上訴人所為消滅時效期間起算之 主張，尚非的論，無足採取。另上訴人主張被上訴人於94年 9 月12日，代償伊積欠甲○○之債務，已構成承認債務，有 中斷時效之效力乙節；因民法第129 條第1項第2款所稱之承 認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知 ，本件被上訴人縱於94年9 月12日，有代償上訴人積欠甲○ ○之債務，亦僅係本於93年2 月底協調會協調結論辦理，此 觀證人甲○○所為上揭證詞即明，且被上訴人對於上訴人之 系爭承攬報酬請求權，並無觀念通知之行為存在，以表示其 對於本件請求權存在有所認識，亦難認被上訴人之該代償行 為，有承認債務中斷時效之效力。
九、至被上訴人辯稱兩造業已完成結算，上訴人就系爭植栽工程 ，已無任何工程款可資請求，固據提出系爭植栽工程合約後 附之「加減帳及結算紀錄欄」所浮貼之「植栽結算明細」為 證（見原審卷㈠第228 頁）。惟考該「加減帳及結算紀錄欄 」所浮貼「植栽結算明細」之形式真正，既為上訴人所爭執 否認，且其上復無任何上訴人之簽名或印文，自難認該「植 栽結算明細」具有形式之證據力，而得資為兩造契約終止後 ，已完成結算之證明。惟被上訴人既抗辯系爭承攬報酬，已 罹於時效而消滅為有理由，縱被上訴人該已完成結算之辯解 ，不足採信，仍無從為上訴人有利之認定。
十、綜上所述，上訴人就系爭植栽工程合約終止前之報酬請求權 ，因經被上訴人以罹於消滅時效拒絕給付；另就合約終止後 之報酬請求權，因已改由興生公司接續處理系爭植栽工程， 上訴人亦無報酬請求權可得行使，既均有如上述。則上訴人 依系爭植栽工程合約，請求被上訴人給付承攬報酬14,575,9 81元，並加計法定遲延利息，即屬無據，其假執行之聲請， 亦失所附麗，均不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁 回其假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴人上訴意 旨，猶執上揭情詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回。
十一、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法 ，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一贅述。



十二、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449 條 第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 27 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
書記官 謝素嬿
【附記】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。