臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(二)字第101號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 王仁聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院94年度訴字第1109號中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營偵字第197號），提起上
訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹片）沒收之；販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹片）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○（原名楊同煌，綽號「同煌」，發音與「東煌」相同 ），明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，先自年籍姓名不詳綽 號「清仔」之成年人處販入數量不等之第一級毒品海洛因後 ，即以夾鏈袋進行分裝，並以其所有之0000000000號及0000 000000號（莊琇琇名義於93年1月27日申請）行動電話為聯 絡工具，連續自民國(下同)93年3月起至同年5月間某日止， 分別於附表所示之時、地，以附表所示之價格，先後10次將 第一級毒品海洛因販賣予丁○○（93年3月中旬起至同年4月 間止）、甲○○（93年4月中旬起至同年4月底止）、乙○○ （93年4月間起至同年5月間止）等人施用，共計販毒所得新 臺幣（下同）一萬三千元。嗣因臺南縣警察局偵辦蔡清炳、 馮民豐、曾英俊涉嫌另案販賣毒品案件，於94年1月20日13 時17分許，在臺南縣東山鄉東原村前大埔70號之2住處，扣 得丙○○所有供犯販賣第一級毒品罪聯絡用之行動電話1支 （含0000000000門號SIM卡1片）而查悉上情。另販賣毒品所 得一萬三千元及丙○○所有供犯販賣第一級毒品罪聯絡用之 行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1片）則均未扣案。二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條 之5亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第159條 之1第2項所規定。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或 公正誠實之可信性。查證人甲○○、丁○○、乙○○於偵查 中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳 聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務 運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序 以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何 顯不可信之情形，是證人甲○○、丁○○、乙○○於偵查中 之證言，自得為證據。另本案所援引具傳聞性質之言詞或書 面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同 意作為本案證據，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭 執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時 之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無 違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本 件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事 ，認具適當性，均得作為證據。
二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以 外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述， 屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備 「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2規定，認有證據能力，採為證據。其中所謂「有較可 信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「 憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原
因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之 陳述，是否出於真意之供述、有無違法取供等，其信用性獲 得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必 要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質 真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供 述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他 證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年 度台上字第1431號判決意旨可資參照）。查證人甲○○、丁 ○○係於附表所示時間與被告緊密接觸之人，對於附表所示 販賣毒品之情節應知之甚稔，是其二人於警詢所為之陳述， 應係基於其等親身體驗之客觀事實而為之證述，且係出於自 己之自由意志所為陳述，且未直接面對被告等，心理上因而 所受壓力較小等外部情形觀之，彼等於警詢中較有可能據實 陳述，所供顯具有較可信之特別情況；是無論在當時環境條 件及證人甲○○、丁○○在警詢時所為陳述（93年5月5日、 同年6月28日），較之在事發後在原審（94年12月28日、95 年2月16日）到庭結證陳述不符相較，證人甲○○原審審理 時對於向被告購買毒品一事語多保留，先則稱其於警詢、偵 查中所述不實在，後對於購買毒品之重要事項卻稱不記得或 忘記，繼而陳述被告轉讓海洛因3、4次予其施用等情（見原 審卷147頁至162頁），證人丁○○於原審審理時稱其係在戒 治期間，不敢翻供，並稱當時製作其筆錄之警員並無對其施 予恐嚇脅迫，復稱其無法指認係何警員要其指認被告，否則 要移送販賣毒品等情（見原審卷第108頁至119頁、170頁、1 71頁），證人丁○○於本院更二審到庭稱其可不要作證，之 前因為作偽證已經被關過等語（見本院更二卷第100頁）， 應認證人甲○○、丁○○在原審審判中之陳述，在客觀上去 觀察，顯係對本案之重要關係事項之陳述，多所保留或語多 隱瞞不實，則證人甲○○、丁○○在警詢時所為之陳述，自 較證人等在上開審判中所為陳述，在客觀上應認具有較為可 信，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目 的，認為除證人甲○○、丁○○上開警詢筆錄該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形，應認證人甲○○、丁○○於警詢時所為陳述，應係 證明犯罪事實存否所必要者，揆諸前開說明，其效力不受影 響，自得引用為論罪之依據。另證人乙○○於警詢供述之證 據能力，被告及選任辯護人於本院準備程序當庭表明不同意 作為證據，又證人乙○○於原審審理時到庭具結作證，且其 證詞與其於警詢時之供述大致相符，是其於司法警察調查中
所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能 力，至證人乙○○於本院更二審雖到庭證述時間很久了，其 忘記警詢、偵查及原審所說的話，然非係推翻其先前之陳述 ，附此敘明。
三、被告辯護人認原審訊問證人時審判長誘導訊問，聲請勘驗原 審訊問證人丁○○、甲○○、乙○○之審判筆錄，經本院前 審受命法官於行準備程序時，徵得當事人同意由受命法官先 行核對錄音內容與筆錄後決定是否傳喚證人調查，嗣核對筆 錄與錄音內容並無不合，於辯論期日宣示該意旨後被告捨棄 該項證據聲請。而上開證人均係由被告辯護人及檢察官交互 詰問，再由審判長補充訊問，有各該次筆錄在卷可稽，既係 就不明瞭事項補充訊問，自非誘導訊問，併此敘明。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告丙○○固坦承自己原名為楊同煌，綽號「同煌」， 發音同「東煌」，並所有而持用0000000000號及0000000000 門號行動電話，且認識丁○○、甲○○、乙○○等情不諱， 惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣海 洛因給丁○○、甲○○、乙○○3人，伊和他們3人均有糾紛 ，丁○○有向伊借錢，詳細時間內容已不記得；甲○○和伊 有賭債關係，時間、內容亦已忘記；另伊於94年4月前確與 乙○○間因金錢糾紛而有爭執，乙○○確實係因此而誣指伊 販毒；本件並無其他補強證據足以證明伊販賣第一級毒品云 云。
二、惟查：被告確於附表編號1至3所示之時、地，並以附表所示 之價格，連續將第一級毒品海洛因販賣予丁○○、甲○○、 乙○○等人施用等情，業據丁○○、甲○○、乙○○等人指 訴明確，詳如下述：
㈠、證人丁○○於警訊時供稱：「我共向綽號『東煌』之男子購 買嗎啡三次，第1次是於93年3月中旬上午約11時許，在台南 縣東山鄉東原村的18正公廟下方的產業道路旁，以新台幣一 千元的價格向綽號『東煌』之男子，購買嗎啡1小包施用」 、「我共向綽號『東煌』之男子購買嗎啡3次，第1次就是之 前說的時、地，第2、3次約在93年4月間，也都在台南縣東 山鄉東原村的18正公廟下方的產業道路旁，也都以新台幣一 千元的價格，向綽號『東煌』之男子，購買嗎啡1小包施用 」、「我不知綽號『東煌』之男子的真實年籍資料，聯絡電 話為0000000000號，他駕駛一部裕隆牌黑色二千西西自小客 車，理平頭約30歲左右，高約165公分」、「刑警隊提供6張 照片讓其指認，明確指認第4號為賣嗎啡給我之被告」等語 （見警卷第26頁、第27頁、第30頁）。嗣於偵查中亦具結證
稱：「我有向綽號『東煌』的男子購買海洛因，我向他購買 過三、四次，每次一千元」、「我都用公共電話撥打丙○○ 的行動電話連絡購買，電話號碼是0000000000號，電話中我 會告訴他我要拿一千元還給他，意思就是我要跟他買一千元 的海洛因，他知道我的意思」、「我們會約在丙○○東山鄉 東源村住處附近一間小廟見面，都是他本人出面交易」、「 丙○○駕駛深色裕隆牌自小客車」、「我所言丙○○販毒屬 實」等語（見偵查卷第25頁、第26頁），經核警訊所供與偵 查中具結所述對於被告販賣洛因之主要事實均相符，足認被 告確係於93年3月中旬起至同年4月間止，在上開地點，以每 包1千之價額販賣毒品海洛因予證人丁○○施用，雖證人丁 ○○對於被告販賣毒品海洛因之次數於警詢時證述係3次， 嗣於偵查中證述向被告購買毒品海洛因3、4次，應認以最利 於被告之方式計算，以被告販賣毒品海洛因3次予丁○○， 較為有利於被告。又證人丁○○於原審雖翻異前詞，供稱未 曾向被告購買毒品海洛因，並稱與被告吵過架，並向被告借 過錢，在偵查中有承認是向被告買的，係因其在戒治期間， 所以我不敢翻供云云，惟查：
⑴、證人丁○○於警訊及偵查中均明確供稱：與被告丙○○是朋 友，並無仇怨或金錢糾紛（見警卷第27頁、偵查卷第26頁） ，且其於原審所稱向被告借過錢，究竟借用一萬元或八千元 所述不一，該款有無償還，或稱於93年尚未償還，或稱93年 1、2月間柳丁收成完償還，並稱償還該筆債務後與被告即沒 有糾紛，前後所供顯有重大瑕疵，況證人丁○○僅有施用毒 品犯行，當時尚查無其他足認其另涉犯販賣毒品犯嫌之相關 跡證。且證人於本案偵查時，既已經開始施以強制戒治（證 人係於93年12月21日開始強制戒治，偵訊時為94年3月9日） ，亦無所謂因恐懼強制戒治期間而被迫為虛偽證詞之可能， 故其此部分之證述內容，顯然與常情有悖，難以採信。⑵、參以證人即承辦本案之警員杜仁暉、謝耀賢分別於原審結證 供稱：「丁○○指認被告，是在製作筆錄問到毒品來源時， 才讓他指認向『東煌』買的」、「製作丁○○筆錄之前，不 知道他的毒品向誰買的，並無向丁○○說如果他不指認被告 ，就要移送他販賣毒品」、「製作筆錄時丁○○的精神狀況 良好」、「丁○○確有說毒品是向『東煌』買的」、「製作 丁○○筆錄時並無對他施予恐嚇脅迫」（見原審卷第163頁 至第177頁），益徵證人丁○○於原審所為之證述，顯係迴 護被告之詞，不可採信。
⑶、另被告辯稱：我與證人丁○○間有糾紛，證人丁○○有向我 借錢，詳細時間、內容我不記得云云，惟被告對此並無法具
體陳述其等之紛爭內容，而證人丁○○亦證稱：我們之間沒 有很大糾紛，我有向他借過錢，吵過架，我於九十三年一、 二月還錢，被告沒有收利息，我們這筆錢後來也沒有糾紛等 語，業如前述，而證人丁○○係於九十三年六月二十八日、 九十四年三月九日分別於警詢時及偵查中為上開證述，距證 人丁○○所證其與被告發生爭執之時間已久，且依其所述， 證人當時與被告已無糾紛，自無所謂因此故為不實陳述誣陷 被告之理，被告空言所辯，顯為卸責之詞，並不可採。㈡、證人甲○○於警訊時供稱：「我於93年4月中旬至4月底所施 用之海洛因毒品，都是向綽號『東煌』之男子所購得」、「 他的聯絡電話是0000000000，他是駕駛日產裕隆廠牌自小客 車，車牌數字是1859，英文字碼不知道」、「丙○○綽號是 『東煌』之男子」、「我都以我的電話撥打他上開行動電話 與他聯絡，向他表示要購買海洛因毒品，再相約交易地點， 第一次是在93年4月中旬，以一千元的價錢購買一小包的海 洛因毒品，地點是在東山鄉市區○○○村○路旁交易的，最 後1次是在93年4月底，在同樣地點，也以同樣的價格向丙○ ○購買海洛因毒品1小包，約購買3、4次，交易地點及金額 都一樣」、「刑警隊提供6張照片讓其指認，明確指認第3號 為賣嗎啡給我之被告」等語（見警卷第16頁、第17頁、第21 頁），嗣於偵查中亦結證供稱：「『東煌』即丙○○，我有 向他購買海洛因沒錯」、「我都是以電話連絡購買，我約向 他購買過3、4次。我自93年4月中旬至同月底止，每次購買 一千元一包」、「交易地點在東山鄉市區○○○村○路旁， 好像是168縣道」、「丙○○是駕駛黑色裕隆牌自小客車， 我所言丙○○販毒屬實」等語（見偵查卷第24頁、第25頁、 第26頁），經核其警訊所供與偵查中具結所述被告販賣洛因 等主要事實亦均相符，足見被告確係於93年4月中旬起至同 年4月底止，在上開地點，以每包1千之價額販賣毒品海洛因 予證人甲○○施用，雖證人甲○○對於被告販賣毒品海洛因 之次數於警詢時證述係3、4次，應以最利於被告之方式計算 ，以被告販賣毒品海洛因3次予甲○○，較為有利於被告。 又證人甲○○於原審進行交互詰問時雖結證改稱：未向被告 丙○○購買毒品海洛因，且93年4月間有無施用毒品忘掉了 云云，然查：
⑴、甲○○於交互詰問時，檢察官多次訊問其為何於警訊及偵查 中均承認向被告購買毒品海洛因時，均以「我忘記了」、「 我不記得」等語塘塞，顯然有迴護卸責之情形。惟原審進行 交互詰問完畢後，審判長依職權訊問證人時，證人起初所證 內容亦多所隱瞞，直至旁聽之被告家屬及證人杜仁輝、謝耀
賢同時暫離庭後，證人始證述：被告有無償轉讓第一級毒品 海洛因約3、4次予其施用之情形，其於原審審理時所為之前 後證述相互矛盾，始終無法自圓其說，故於審理最後始證述 被告有無償轉讓第一級毒品海洛因共約3、4次之情形，此對 其前於警詢時及偵查中所證述被告販賣第一級毒品海洛因予 其施用之次數相同，且第一級毒品海洛因為法定違禁物品， 物稀價昂，取得不易，豈有輕易無償送人施用，應認證人於 警詢時及偵查中所為內容一致之證詞較為可採，爰不採證人 於原審所為反覆且有重大瑕疵之證詞。
⑵、臺南縣警察局依臺灣臺南地方法院檢察署所核發之通訊監察 書，對0000000000號及0000000000號電話為通訊監察，而卷 附之通訊監察譯文內容為：「電話號碼【0000000000號電話 由證人甲○○持用，下稱甲、0000000000號由被告持用，下 稱乙】；乙：你何時要去十八王公？甲：明天下午。‧‧‧ 乙：我還要給你『三』啦，還是我『三』都給你。甲：好啦 。乙：你怎會沒精神呢，在難過喔！甲：多說的，我從早到 現在都還沒吃勒。乙：國中那你怎不問看看他那裡有沒有， 像那天那個沒有處理的，我的線要等到二、三點，要一萬元 ，你幫我問問看，若有我從他那邊先調啦。甲：好啦，你現 在在打了喔。乙：你的部分還有剩啦，別人要一萬，我沒有 那麼多，你不是先幫我打，還是你電話給我，我自己打！‧ ‧‧乙：宗杰，國中的電話幾號，阿成那個公證人說螺絲拿 去借別人，我們今天是不是在那邊見到螺絲，我是不是跟你 說螺絲開國中的那支，可能拿去借國中，我想說要去跟他拿 來，我要去跟人家買茶葉！甲：喔‧‧‧甲：我到巷口等你 ，你幫我用三個，我晚上回來若來不及給你，你明天要出門 時打給我，我就可以給你了！乙：用成一個就可以了嗎！甲 ：對啦！你多用一點沒關係，我到巷口等你」，是依證人甲 ○○與被告間之上開對話用語內容觀之，其等對約定交付或 調取之物品名稱多以隱晦不明代號稱之，或直接僅論以數量 或金額，此與實務上一般毒品交易時，買賣雙方為避免遭他 人察覺或追緝，常故意以默契省略毒品名稱，或以代號表示 毒品之電話聯絡方式相同。此由證人即承辦本案之警員謝耀 賢亦於原審到庭結證稱：我任職於臺南縣刑警大隊偵四隊， 我偵辦毒品案件有3、4年經驗，當初是因為我在監聽蔡清炳 涉犯毒品案，當時有聽到一線電話向蔡清炳購買毒品，我們 有扣到3公斤毒品，我們想說有誰向他買毒品，監聽結果是 蘇民峰，當時他有和甲○○共同在經營地下錢莊。我們也對 甲○○電話監聽，從蔡清炳電話聽到甲○○電話都是用毒品 案由監聽。大約93年4月26日、27日，發現甲○○向被告購
買毒品，我多年偵辦毒品案件，大部分交易用語都是男生、 女生，（通訊監察譯文中所稱之）「三個」，指三千元或三 包。他們會講「難過」，我們研判是毒癮發作難過。這些都 是我們從經驗研判出來的，「茶葉」是我們監聽另案蔡清炳 案時，他說有1公斤茶葉要回來，我們持搜索票去搜索時就 搜到毒品，所以我們才會研判茶葉就是毒品代號等語亦知（ 詳原審第174頁、第175頁），足見依據前述通訊監察譯文內 容，益徵被告確有販入毒品及販賣毒品予證人甲○○之事實 。
⑶、被告雖辯稱：甲○○和我有賭債關係，他所言不實云云，但 被告對與甲○○間究竟有何糾紛、發生之時間、內容，均答 稱忘記，堪認被告此部分之辯解，顯然屬於推諉之詞，亦不 足採信，參以承辦本案之警員杜仁暉、謝耀賢於原審均證稱 ：「是在訊問時，問他毒品那裡來的，他說向『東煌』買的 ，並指認『東煌』即被告丙○○，並無強迫指認」、「甲○ ○製作筆錄時精神良好」等語(詳原審卷第163頁至第177頁) ，益徵證人甲○○於原審所為之證述，顯係迴護被告之詞， 不可採信。
㈢、證人乙○○於偵查中結證供稱：「我向丙○○等人購買海洛 因，丙○○沒有賣安非他命」、「我自93年4、5月間，開始 向丙○○購買海洛因，都約在臺南縣東山鄉○○村路上及丙 ○○東原村住處附近交易，我每次向丙○○購買一、二千元 ，共買過至少4、5次，我都以我手機打丙○○的電話（0000 000000）跟他聯絡」等語（見偵查卷第56頁、第57頁）。嗣 於原審亦結證供稱：確有向被告丙○○購買海洛因，每次購 買一、二千元不等，都是在東原的路邊買的，購買毒品是以 其行動電話撥打被告行動電話聯絡，購買二千元的次數3次 以上，但購買一千元的次數只有1次，其於警詢時之證述係 實在（詳原審卷第73頁至第81頁），而證人乙○○於警詢時 係證述：我自93年4、5月間，在台南縣東山鄉○○村○路上 及丙○○家中，每次以新臺幣1千元至2千元不等的價錢，向 丙○○購買海洛因毒品1包來施用，約購買4、5次以上；丙 ○○的聯絡電話是0000000000、0000000000，使用乙部墨綠 色的裕隆牌自小客車（見偵查卷第38頁、39頁），故被告販 賣第一級毒品海洛因予乙○○之犯行，甚為明確，應認被告 確係於93年4月間起至同年5月間止，在上開地點，以每次1 千或2千元之價額販賣毒品海洛因予證人乙○○施用，雖證 人乙○○對於被告販賣毒品海洛因之次數於偵查中證述係4 、5次，嗣於原審審理時證述向被告購買毒品海洛因1千元僅 為1次、2千元為3次以上，應認以最利於被告之方式計算，
以被告販賣毒品海洛因1次1千元，3次2千元予乙○○，較為 有利於被告。又被告固辯稱：伊於94年4月前確曾與證人乙 ○○間因金錢糾紛而有爭執，乙○○確實是因此才誣指伊販 毒品云云，並聲請傳喚證人戊○○、乙○○到庭詰問，惟查 證人乙○○於本院更二審審理時證稱：「（被告有無曾經賣 給你毒品海洛因？）太久忘記了。」、「（被告有無賣給你 海洛因？）我有吸食過毒品。」、「我已經記不清楚了，我 們有一起吸食過毒品」（見本院更二卷第90頁），「（被告 打你，你有無想要對他報復的念頭？）沒有」（見本院更二 卷第94頁），是認證人乙○○對於被告販賣毒品海洛因給其 施用一事，顯無法清晰明確證述，語多保留，而此亦無法資 為有利被告之認定，雖證人乙○○於本院更二審審理時證述 ：其向被告借5千元去買毒品，被告曾因此打他（見本院更 二卷第90頁至93頁），惟先證述：「（你欠被告的五千元是 否還了？）還沒有還。」、「（被告打你的那次，是在民國 幾年發生的？）我被關之前，大概是93年底左右，我不太記 得」（見本院更二卷第94頁），後於證人戊○○於本院更二 審審理證述：為了2千元被告打乙○○；「（你怎麼知道乙 ○○欠被告兩千元？）後來回去，乙○○跟我說的」之後（ 見本院更二卷第96頁、97頁），證人乙○○卻證述：「我被 打後，我當場有還丙○○三千元，剩下兩千元沒有還，所以 我向戊○○說欠兩千元」，證人戊○○於本院更二審審理又 附和證稱：「我有看到，打完後乙○○就還三千元給丙○○ 」（見本院更二卷第99頁），應認證人乙○○、戊○○於本 院更二審雖證述被告與乙○○確有金錢糾紛，不足採信，亦 無法證明證人乙○○係因此而誣陷被告販賣毒品海洛因，是 被告此部分辯解，顯為飾卸之詞，不足為採。
三、又按目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大 盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶 而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤） ，經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒 品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多 數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據 ，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該 種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具， 亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間）， 交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手 交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人 在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其 犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當
場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認 定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪 之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為 補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件 被告涉嫌非法販賣毒品海洛因予證人甲○○、丁○○、乙○ ○之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑 購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定 被告之非法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證， 即否定購買者之指證而認定被告並無犯罪，然於此不得不予 特別指明者，即海洛因購買者所為不利於被告之指證在證據 法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別 規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者 之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法 則，且核與案件之其他相關事實（如有施用海洛因之背景、 彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識 、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利 於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而 強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規 定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於 未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」 ，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採， 而遽為被告無罪之諭知，惟依前述說明，本件犯罪樣態除證 人之指證外，既無扣案海洛因其他物證及證人指證以外之其 他直接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋 ，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包 括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述 是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事 實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有 無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀 察被告是否有沾染海洛因之惡習，以及證人所述其向被告購 買海洛因之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後 是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟 應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態 度是否肯定，其指證購買海洛因情節是否合於經驗法則（即 常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各 項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證 而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件 相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強 證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。查本件購買者即 證人甲○○、丁○○、乙○○與被告同鄉同村莊或隔鄰村莊
之人，認識已久，被告與甲○○、丁○○、乙○○無重大恩 怨糾葛，足以確信證人甲○○、丁○○、乙○○並無懷怨誣 陷被告之可能，再觀之被告與甲○○、丁○○、乙○○確實 均有沾染海洛因之惡習，均需不時購買，又證人甲○○、丁 ○○、乙○○所述其向被告購買海洛因之時間、地點、價額 、次數及數量均極明確，如前所述，前後雖有些許不一，然 均可解釋，並無重大矛盾或瑕疵，況乙○○對所為不利於被 告指證之語意極為堅決，態度肯定，且其指證購海洛因情節 亦合於常情及常理，而被告否認之態度以及所為各項辯解及 其聲請調查之證據，並不足以推翻證人甲○○、丁○○、乙 ○○對其不利之指證而採為其有利之認定依據，況被告又係 因甲○○涉嫌重利案作件，經警監聽兩人通聯後循線查獲， 足見被告確實有於附表編號1至3所示時間出售予海洛因予甲 ○○、丁○○、乙○○。
四、按就販賣毒品而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一 於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時 、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貸品作為均 屬之，一經參與上揭行為，即屬從事該構成要件以內之行為 者，即應論以販賣毒品罪。而犯罪者，通常在隱密之中進行 ，而以電話聯絡，揆諸證人甲○○、丁○○、乙○○上開證 述，係先以上開行動電話聯絡購買毒品之數量及價格，並約 定在交易地點同時由被告交付毒品並收取價款等情，已如上 述，應認被告販賣第一級毒品海洛因，實可認定。末按海洛 因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，販賣 者刑責甚重，毒品價格常隨各種主、客觀因素而變動，固非 一成不變，苟無利可圖，衡情應無甘冒被查緝之危險而平價 無端轉交。次按，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙 方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除 經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情；惟販賣者從 價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為 則同一，顯見被告販賣毒品海洛因，有營利之意圖至明。五、此外，並有被告所有之行動電話1支（含ＳＩＭ卡1片，電話 號碼：0000000000號）扣案及扣押物品目錄表1紙、照片共9 幀、通訊監察書、通訊監察書電話附表、監察譯文、被告及 證人丁○○之臺南縣衛生局尿液檢驗成績書（嗎啡陽性反應 ）暨送驗尿液編號與真實姓名對照表個案名冊各乙紙、臺灣 高等法院在監在押全國紀錄表1紙等附卷足稽（見警卷第36
頁、42頁、45頁、46頁、49頁、50頁、56頁至61頁、偵查卷 第17頁、18頁、原審卷第33頁）。
六、綜上所述，應認被告上開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，並 無可採，被告確有如附表編號1至3所示連續販賣第一級毒品 海洛因之行為，洵堪認定，本件事證明確，應依法論科。參、論罪科刑之理由
一、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之 法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
㈠、查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布 第4、11、11之1、17、20及25條條文，並於98年5月22日生 效。其中毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（行為時之舊 法），修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」（裁判時之新法），可知犯罪構成要件固然相 同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元 。經比較新舊法之結果，新法對被告而言並非較為有利，自 應適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 規定對被告有利。
㈡、次查被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正，並於95年7月1 日施行，其中刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第 65條第2項、第67條、第68條等條文修正如下：①、第33條 第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台 幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第三十三 條第五款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千 元。②、第56條連續犯之規定，亦予以刪除。③、第64條第 2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下 十二年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑 」，第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上 有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五 年以上有期徒刑」，足見修正後刑法第64條第2項、第65條 第2項之規定，對於死刑、無期徒刑減輕者，已變更提高得 減之刑度。④、第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者 ，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅 加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高 度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」 ，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度 及最低度」同加減之。是依上開規定，被告行為後刑法第33
條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項、第67條、 第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自 應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌關 於連續犯之規定，則因被告之犯行，依後所述，因具有連續 犯之關係，如依民國95年7月1日新法施行前之刑法第56條之 規定，僅從一重處斷或論以一罪即可，如依民國95年7月1日 新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所 犯上開各罪，均應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之 規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；修正後刑法第64 條第2項、第65條第2項之規定，對於死刑、無期徒刑減輕者 ，已變更提高得減之刑度；至修正後刑法第67條及第68條之 規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之；足見修正後刑 法第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第6 8條及連續犯等之廢除，均無有利於被告之情形。是綜合比 較新舊法結果，以舊法較有利於被告，依民國95年7月1日施 行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即民國 95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款、第56條、第64條 第2項、第65條第2項、第67條、第68條，合先敘明。二、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第 一級毒品，不得持有、販賣，乃被告竟販賣之，核係犯98年