臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(七)字第21號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地
方法院九十三年度訴字第六九六號中華民國九十四年十一月二十
一日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十二年
度偵字第四二九０號），提起上訴，判決後由最高法院第七次發
回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因壹袋（淨重四九‧八八公克，包裝重三‧九四公克）沒收並銷燬之；扣案之手機壹支（0000000000號，三星Ｔ一０八式）、分裝袋肆大包，均沒收之；販賣毒品所得新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、乙○○綽號「二齒」（其被訴販賣第二級毒品部分，業經原 審裁定駁回檢察官之起訴確定）明知海洛因屬毒品危害防制 條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有 、販賣，竟基於販賣海洛因營利之概括犯意，自民國九十二 年七月間某日起至同年十月二日止（按九十二年十月二日凌 晨三時五十五分九秒許，乙○○與姚明政，二人有通聯紀錄 ），以其所有門號「0000000000號」之行動電話 ，與姚明政所使用之（０五）0000000號電話聯絡交 易海洛因，而連續在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」及「全民醫 院」等處，以每次新台幣（下同）一千元之價格，販賣海洛 因予姚明政二次，得款二千元。乙○○再承上開販賣海洛因 營利之犯意，於九十二年十月十四日十九時許，在雲林縣麥 寮鄉○○路某處，以二十萬元之價格向綽號「阿凱」之成年 男子販入海洛因。嗣於當日晚上十一時三十分許，在其位於 同鄉○○路五十二號住處前，為警查獲，並扣得其所有之海 洛因一袋（淨重四九．八八公克，包裝重三．九四公克）、 其所有供販賣毒品所用之前揭行動電話一支（000000 0000號，三星Ｔ一０八式）、分裝袋四大包及非供販賣 毒品所用之磅秤一台、殘渣分裝袋五十個、小湯匙四支、毛 刷二支、小夾子一支。
二、案經海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機動查緝隊及台中機 動查緝隊暨岸巡四二大隊報請台灣雲林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條 之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。經查 ，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之 人於審判外之供述及非供述證據，於本院準備程序及審理時 均同意作為證據（見本院更㈦卷第八六、一四０頁反面）， 本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當 取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為 證據。
二、本案對起訴事實審理之範圍：
（一）按刑事訴訟，基於控訴法則，法院對於未經起訴之犯罪事 實，固然不得審判；然已經起訴之犯罪事實，法院與其他 訴訟主體（檢察官、自訴人及被告）相互間，即產生訴訟 上權利義務關係，對於起訴事實，法院自負有審判之權利 與義務。倘法院就起訴事實，僅就其中一部分加以審認， 而置其他起訴部分於不論，即有已受請求事項未予判決之 違法。
（二）本件原判決雖以：「起訴書所載，被告販賣第一級毒品時 間、對象及次數等重要事實，並不明確，經公訴檢察官於 準備程序，以九十四年三月四日及九十四年四月一日補充 理由書，確認被告販賣第一級毒品相關起訴事實，及於九 十四年六月十三日準備程序，公訴檢察官又減縮被告起訴 事實為：乙○○於九十二年七、八月間，在雲林縣麥寮鄉 百樂超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處，販賣 第一級毒品海洛因予姚明政多次，則依檢察一體原則，公 訴檢察官上開減縮被告起訴犯罪事實，自有效力」云云； 原審最後並以此事實，為起訴事實予以審理。
（三）然本件檢察官於起訴書犯罪事實欄，既已明確記載：「乙 ○○於不詳時間起，迄查獲止期間，在雲林縣麥寮鄉百樂 超市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一 級毒品海洛因予姚明政等『不特定』人；嗣經警於九十二 年十月十四日下午十一時三十分許，在雲林縣麥寮鄉○○ 路五二號住處前，為警查獲」等情（詳起訴書第一頁）。 而被告為警查獲時間，為九十二年十月十四日晚上十一時
三十分許。則本件檢察官顯係以「被告自不詳時間起，迄 九十二年十月十四日晚上十一時三十分許止，販賣海洛因 予姚明政等不特定人」，為其起訴範圍。至公訴檢察官於 九十四年六月十三日原審準備期日，將起訴事實減縮至被 告乙○○於九十二年七、八月間，在雲林縣麥寮鄉百樂超 市、全民醫院、新農會、電信局、蚊港等處，販賣第一級 毒品海洛因予姚明政多次等情。已將檢察官原來起訴事實 ，其中被告乙○○自九十二年七月前之不詳時間及自九十 二年九月一日起至九十二年十月十四日晚上十一時三十分 許止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市、全民醫院」、新農會 、電信局、蚊港等處，販賣海洛因予姚明政等不特定人部 分排除。
（四）惟上揭經檢察官排除之起訴事實，即被告自九十二年七月 前之不詳時間及自九十二年九月一日起至九十二年十月十 四日止，販賣第一級毒品予姚明政等不特定人部分，檢察 官並未依刑事訴訟法第二百六十九條規定，以書面撤回起 訴，自不因公訴檢察官於法院準備期日，陳述限縮起訴範 圍，而生撤回起訴效力。又檢察官起訴被告於不詳時間起 迄被查獲時日止，在雲林縣麥寮鄉百樂超市、全民醫院、 新農會、電信局、蚊港等多處地點，販賣第一級毒品海洛 因予姚明政及不特定人，就被告所為販賣第一級毒品海洛 因之行為係屬繼續犯即係以單一之犯意（即犯意之同一性 或繼續性）繼續進行同一犯罪，在未完成其犯罪前，其各 個舉動不過為犯罪行為之一部分，且被害法益亦屬同一（ 即被害法益之同一性或單一性）之單純一罪，或九十五年 七月一日修法施行廢止前之連續犯則係一次即可成罪之行 為，基於一個概括犯意，反覆數次而觸犯同一之罪名，不 僅有數個獨立之犯罪行為，且其被害法益亦不限於同一之 裁判上一罪，並不明確。本件參以公訴人起訴被告所為之 犯行依起訴書所載並無被告係基於「概括犯意」或「連續 」之字義，而原審就檢察官起訴所指被告自九十二年七月 前之不詳時間及自九十二年九月一日起至九十二年十月十 四日止之販賣第一級毒品海洛因部分疏未論述，本件為求 訴訟經濟及被告之利益，視此案件為單一案件，則檢察官 雖僅就經原審判決無罪部分，即經檢察官限縮後部分，提 起上訴，然經排除部分，既與已經原審判決部分，屬同一 事實之一罪關係，則檢察官上訴效力，依法自及於經排除 部分（刑事訴訟法第三百四十八條第二項參照），是本院 上訴審，對經原審公訴檢察官限縮後，予以排除部分，應 併予審酌，合先說明。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告乙○○雖矢口否認有上揭販賣第一級毒品犯行。然 上揭事實，業據證人姚明政於偵查中結稱：伊曾於九十二年 七、八月間，以0000000000號電話，撥打「二齒 」乙○○所使用0000000000號電話，向二齒即被 告乙○○購買第一級毒品海洛因，約一、二個月購買一次， 每次購買一千元，是約在「全民醫院」交易，也曾經跟二齒 約在「百樂超市」交易毒品，電話中所說「補槍機、換冷氣 、等二十號再算」等術語，分別代表毒癮發作、毒癮發作會 冷、上次跟被告買毒品沒有給他錢，約定當月二十日要一次 還清等意思；「拿一千、拿一張、我要一」等術語，表示要 買一千元海洛因，「一斗」則是毒品交易單位，「上來茫一 下」表示施用毒品意思；「量越來越少，抽二支就沒有」， 表示有時海洛因價格會上漲，交易時給貨量會減少，所以施 用次數會減少意思；「糖仔」係指安非他命的意思等語（見 偵卷第一一一至一一四頁）。又依卷附被告所使用之000 0000000號電話通聯紀錄觀之，姚明政確曾於九十二 年十月二日凌晨三時五十五分九秒，利用０五─00000 00號電話，撥打乙○○所使用0000000000號電 話，且於通話中提及上述「補槍機、換冷氣、等二十號再算 」等交易毒品術語。足認被告確有販賣第一級毒品海洛因予 姚明政。且姚明政復對通訊譯文中所出現之術語，均能清楚 說明其意義，所證情節，顯然可採。
二、被告於前審之選任辯護人固抗辯證人姚明政於偵查中之證述 與筆錄不符等情。但姚明政於九十三年九月二十一日偵查中 所為之證述，經本院更五審勘驗檢察官於九十三年九月二十 一日訊問姚明政光碟結果，其證述內容如下：【「檢察官問 （下同）：是否認識乙○○，即住在中華路那邊，綽號叫『 二齒』的？答（被告）：認識。」。「（姚崑松是何人？） 我四哥。」。「（你家的電話是否為０五─0000000 號？）對。」。「（與『二齒』有無親屬或僱傭關係？）沒 有。」。檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰朗讀結文後命 具結。「（你是否曾用０五─0000000號打給二齒的 0000000000？）有。」。「（何時的事？）九十 二年七、八月。」。「（誰介紹你跟他買毒品？）沒有，他 爸爸曾經做過我們那村的村長，我跟他爸爸交情不錯，有的 時候會打電話跟他聊天。」。「（和誰聊天？）二齒。」。 「（你毒品怎麼來的？是否曾經跟他買過？）不曾。」。「 （通聯記錄都有，包括你講話的內容都有。你現在已經具結
了，你如果做偽證，會再多一條偽證罪，你最好說實話。） 但是七月份到現在沒辦法記得這麼清楚。」。「（沒關係， 你只要告訴我是否曾打電話向他買過毒品。）我曾經跟他有 毒品的來往。」。「（有毒品的來往是什麼意思？）也不是 跟他買啦，我曾向他拿過毒品。」。「（怎麼拿？多少錢？ ）他有時候拿給我，沒有跟我收錢。」。「（為什麼他沒有 向你要錢要給你毒品？給你多少？）很少，因為我打的不重 。」。「（『一千』是什麼意思？『一張』是什麼意思？我 跟你說內容我都知道，你不要再說謊了，你說謊只是再多背 一條，你放心，我不會讓你當面指認的，等一下我問完，就 會讓你還押，不會讓你當面指認，我知道你有為難的地方， 但是我希望你實話實說。你說謊對我來說沒差，因為內容資 料我都有了，我只是要證實一下而已。）好啦。」。「（你 曾向他買過嗎？）曾。」。「（買多少？）差不多都一千。 」。「（一次一千？）是。」。「（是乙○○還是許裕豐？ ）我只知道他叫二齒的。」。「（那我再跟你確認一次，是 0000000000？）對。」。「（你何時買的？）我 記得是九十二年七、八月份，一次是一千。」。「（多久買 一次？）有時很久。」。「（平均呢？）一兩個月，兩三個 月不一定。」。「（一千元可以用多少次？）最多可注射兩 次。」。「（是海洛因嗎？）海洛因。」。「（是如何認識 他？如何知道他在賣毒品？）他父親當村長時，我在他們村 裡工作，我常在他家出入，他從小我就認識。」。「（他父 親叫什麼名字？）甲○○。」。「（誰告訴你他在賣毒品？ ）起先是聽說他有在吸，我不知道他有在賣。」。「（他的 名字叫做乙○○沒錯吧？）應該是啦。」。「（你曾看過他 施用嗎？）對。」。「（有看過其他人向他買嗎？）我不知 道。」。「（你和他在一起是否曾看過他接電話在談毒品的 事？）不曾。」。「（『二十台』是什麼意思？『補槍機』 是什麼意思？）我不曾和他說這些。」。「（通聯譯文中有 你用家用電話打給他，說要『補槍機』，還說到『二十台才 算沒法度啦』是什麼意思？『全民那邊』是什麼意思？你給 他看一下？）（提示）那是有一次我發作要向他拿藥，他人 在麥寮，我人不舒服不能去，請他拿過來，約在台西有一家 全民醫院等他。」。「（『二十號才算』是什麼意思？）可 能我身上沒錢，因為我之前有先跟他拿藥，有時候下一次再 拿時才給錢。」。「（那『二十號才算』是什麼意思？）可 能叫我二十號錢要給他。」。「（『補槍機』是什麼意思？ ）『補槍機』就是人不舒服，毒癮發作。不是『補槍機』， 應該是『補子彈』（台語）。」。「（『換冷氣」是什麼意
思？）毒癮發作人會冷。」。「（通聯的時間是十月二日， 那時是凌晨三點差不多快四點的時候，是嗎？）忘記了。」 。「（二十號才算是不是指你向他買累積二十台以後再算的 意思？）有一個可能是說，我跟他拿兩千元沒給，再一起算 ，有這個可能。」。「（因為我看別人打給他有提到，某人 向他拿幾台幾台，二十號是指日期嗎？指二十日再跟你算嗎 ？）應該是。」。「（二十號講的就是當月二十號再算？） 嗯。」。「（『我沒車，全民那邊等你』是什麼意思？）我 毒癮發作，沒有交通工具，約在全民醫院那邊等他。」。「 （『四番』是什麼意思？四番是海洛因的俗稱，四號仔。」 。「（不過裡面有講到今天做幾番，說今天做八番，這是什 麼意思？）我不知道。」。「（『百樂』是什麼意思？）就 是麥寮有一間百樂超市。」。「（因為通聯裡面有很多人也 是約在那裡，所以那是交易毒品的地方？）我是曾經跟他約 在百樂。」。「（拿一千是什麼意思？）買一千元。」。「 （海洛因嗎？他只賣海洛因嗎？）嗯。」。「（有時人家打 去說我要『一』是什麼意思？）『一』應該是代表一千。」 。「（『一斗』是什麼意思？）應該也是一千元，各人用語 不同。」。「（曾經有人打給二齒的說『拿出來啦，拿多一 點，量越來越少了，抽兩支就沒了』是什麼意思？）可能是 毒品有時候價錢波動，拿一千元有時候可以注射兩次，有時 候只能注射一次。」。「（那個地方？）我不知道。」。「 （你說拿一張也是拿一千圓的意思？）嗯。」。「（『上來 茫一下』、『沒有糖仔也沒有那個』是什麼意思？）『上來 茫一下』是施用毒品的意思，糖仔是安非他命一般的俗稱。 他說『沒有糖仔也沒有那個』，就是沒有安非他命也沒有海 洛因。」。「（你跟他拿過幾次？）忘記了。」。「（以上 說的是否屬實？）嗯。」】（見本院更㈤卷第一０八至一一 二頁）。依本院前審勘驗偵訊光碟結果，足認姚明政於九十 三年九月二十一日偵查中原陳稱：「不曾（向被告買毒品） 」、「曾經跟他（指被告）有毒品往來」、「也不是跟他買 ，我曾向他拿過毒品」、「他有時候拿給我，沒有跟我收錢 」等語，嗣經檢察官提示雙方電話通聯紀錄並告其已知悉電 話通聯紀錄內容並曉諭偽證之處罰後，姚明政方承認有向被 告購買海洛因施用，並詳敘其向被告購買毒品之過程、價格 以及通訊監察譯文中所出現「暗語」（指「四番」、「一」 、「一斗」、「二十台」、「補子彈」、「上來茫一下」等 語）與毒品交易相關之意義。衡酌姚明政與被告父親甲○○ 為舊識，已如上述；姚明政於檢察官訊問之初未據實證述， 實符合常情。嗣經檢察官提示雙方電話通聯紀錄並告知姚明
政其已知悉電話通聯紀錄內容並曉諭偽證之處罰後，姚明政 始就向被告購買毒品之細節為真實陳述，自符合人性趨利避 害之個性，且其陳述內容，顯與毒品買賣之情節相符，亦與 電話通聯譯文所載相符，自可採信。姚明政雖於原審及本院 上訴審作證時均改稱，其僅係出資與被告合買毒品，並未向 被告購買毒品云云。然姚明政於偵查中與法院審理時供述， 惟一不同，在於姚明政於法院審理時，改稱係合資購買，其 餘供述情節，均未改變。然徵諸姚明政與被告父親甲○○為 舊識，甲○○當村長時，姚明政在被告村裡工作，常出入被 告家，從小就認識被告，於審判中得知，被告所涉者乃死刑 或無期徒刑犯罪，設法多方予以迴護，自屬人情之常。否則 ，倘如姚明政所稱，其與被告係合資購買毒品，姚明政儘可 於偵查中如此供述。然姚明政並未如此供述，反而指稱其毒 品係向被告購買，而核對姚明政與被告間上開電話通聯紀錄 ，復屬相符。又被告為警查獲時，扣得毒品海洛因淨重四九 ．八八公克，據被告供承係以二十萬元向綽號「阿凱」者所 購得。被告既有能力一次購得二十萬元之大量毒品，價格及 風險均較低，並可穩定貨源。斷無應姚明政請求各出資一千 元向他人購買毒品，增加被查獲風險之必要。又被告於本院 前審審理時，固附和姚明政之證述，供稱：「我與姚明政各 出一千元合資購買海洛因，買回以後均分，我們兩人一起去 買，有時由我與藥頭聯絡，有時由姚明政聯絡（見本院更㈤ 卷第一百九０至一九一頁）；但姚明政於原審結證稱伊不認 識藥頭（見原審卷第二宗第五頁）。姚明政既不認識藥頭， 被告斷無可能與姚明政合資購買毒品，並由被告或姚明政聯 絡藥頭之理。又姚明政因上開偽證案，經臺灣雲林地方法院 檢察署檢察官提起公訴，經臺灣雲林地方法院以偽證罪，判 處有期徒刑六月，姚明政不服提起上訴，復經本院九十五年 度上訴字第一二四六號判決駁回上訴確定，此有本院上開判 決及辦案進行簿在卷可稽（見本院更㈤卷第一百六十六至一 百六十九頁；本院更㈦卷第一百三十五頁）。足認姚明政於 偵查中之證述較為可信，其於原審及本院前審翻異前詞，改 稱係合資購買毒品之有利於被告之證述，應係出於迴護被告 而為，不足採信。
三、被告為警在其住處查扣之白粉一大袋（十包），經檢察官送 請法務部調查局鑑定結果：「送驗白粉十包均含第一級第六 項毒品海洛因成分，合計淨重四九．八八公克（空包袋裝重 三．九四公克），純度十八．八％，純質淨重九．三八公克 。」有法務部調查局九十二年十一月十七日調科壹字第一六 ０００二一二四號鑑定通知書在卷可參（見偵查卷第四二頁
）；吸管六支、小湯匙四支、小夾子一支、葡萄糖二十九包 、毛刷二支等物品，經原審送請法務部調查局鑑定結果：「 送驗吸管六支、小湯匙四支、小夾子一支，有第一級第六項 毒品海洛因成分殘留；白色晶體二十九包、毛刷二支，未發 現有法定毒品成分殘留。」有法務部調查局九十四年十月二 十日調科壹字第０九四００四七一三六０號鑑定通知書附卷 可參（見原審卷第二宗第三五頁）。橡皮管一條、殘渣分裝 袋五十個、磅秤一個物品，經原審送請憲兵司令部刑事鑑識 中心鑑驗結果：「橡皮管、殘渣袋、磅秤中均有煙毒海洛因 成分」，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年五月二十三日 安鑑字第０一０三二號鑑驗通知書在卷可憑（見原審卷第一 宗第一九四頁）。被告持有之毒品確為海洛因，堪予認定。四、按近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當無輕易將所持有海洛因轉讓他人，而 甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦危險之理。且 毒品海洛因，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣價量， 亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知 等因素，機動的調整，因之販賣利得，除經坦承犯行，或價 量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販 賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利外，尚難執此認非法販賣事證有所不足，致知過坦 承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本 件被告雖否認有販賣毒品海洛因犯行，使本院無從確認被告 販賣毒品可得利潤；惟被告與姚明政既非至親或有特殊情誼 ，而僅係認識，衡情被告當無甘冒刑罰制裁重典，僅按販入 價格轉售而毫無利得。被告出售海洛因予姚明政，顯有圖利 意圖，應堪認定。
五、被告乙○○於經海巡署偵查員盤查時，當場自身上查獲第一 級毒品，後經被告同意搜索後，又在被告住處扣得第一級毒 品海洛因達四九．八八公克（淨重）及分裝袋等物品，有搜 索扣押筆錄及扣押物品清單暨查獲現場及扣案物品照片共十 二張在卷可憑（見海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機字第 ０九二００一三三四一號卷第四、六至七、一七至二二頁） ，經送法務部調查局鑑定結果，確均含第一級毒品海洛因成 分，亦有法務部調查局九十二年十一月十七日調科壹字第一 六００００二一二四號鑑定通知書在卷可憑，已如上述。被 告於警詢時供稱：扣案之海洛因一袋，係伊於九十二年十月 十四日十九時許，在雲林縣麥寮鄉○○路旁，以二十萬元向 綽號「阿凱」者購買等語（見警卷第九頁）。於偵查中則供
稱其平均每五、六小時施用海洛因一次，每次約０．四公克 等語（見偵卷第一三頁）。則被告所購入之海洛因數量（淨 重四九．八八公克），已超過其本人施用所需之數量甚多（ 約可供其施用一百二十四次之多）。經本院函詢行政院衛生 署食品藥物管理局，每四、五個小時施用海洛因一次，每次 使用０.四公克，身體能否承受等情。據該局函覆略以：依 文獻ＣLarkes Ａnalysis of Ｄrugs and Ｐoisons第二 版記述，正常人使用海洛因一般劑量為每四小時施用０.０ ０五至０.０一公克（純品），正常人之海洛因最低致死劑 量為０.二公克，若單次使用超過此劑量即有致命的可能。 重複使用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和 前次使用的同樣效果，需不斷的增加用量，稱為耐藥性。惟 久用成癮者對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用 頻率與接觸時間長短而異，此有該局九十九年三月九日ＦＤ Ａ管字第０九九００一０九八五號函在卷可參（見本院更㈦ 卷第九十七頁）；被告為警查扣之海洛因純度為百分之十八 .八％，已如上述，足認被告所施用之量固不致於造成立即 死亡之結果；但被告施用毒品乙案，業經原審九十三年度訴 字第一六一號及本院九十三年度上訴字第五五四號判決確定 在案（見原審卷第一宗第十四至十五、十六至十八頁）。被 告為警查獲時供稱毒品均係供自己使用，未曾提及係與父親 共用（見警卷第九頁反面）。且被告自警詢迄本院更四審均 未曾供稱係與父親甲○○共同施用毒品（見本院更㈢卷第一 ０六頁、更㈣審卷第九七頁反面刑事辯護意旨狀二部分）； 俟本院更五審九十八年三月十九日審理時選任辯護人始辯稱 被告係與其父甲○○共同施用毒品（見本院更㈤卷第一三八 頁），然經本院向被告住所地之戶政機關查詢結果，被告之 父甲○○早於九十五年十一月二十一日死亡，此有戶籍資料 在卷可稽（見本院更㈦卷第一百十六頁）。果被告係與甲○ ○共同施用毒品，就此有利於己之證據，被告斷無迄本院更 五審始提出之理。足認被告供稱係與其父甲○○共同施用毒 品，應係避重就輕之詞，不可採信。又查，被告於本院更六 審固供述家裡擁有出賣土地得來之一千二百萬元左右現款， 所以一次購買毒品二十萬元；然據被告於九十九年二月二十 四日庭呈之坐落雲林縣台西鄉○○段第三九五地號之土地謄 本觀之，該土地之所有權人分別為林春福、林秋琴，應有部 分各二分之一。林春福之應有部分經臺灣雲林地方法院八十 七年九月二十一日雲院洋民執乙決字第八七─四九七八號函 囑託辦理限制登記，債權人為良京實業股份有限公司，債務 人為林春福，此有該土地登記謄本在卷可稽（見本院更㈦卷
第八八頁）；依該土地謄本所載土地所有權人並非被告或其 父甲○○，且林春福係債務人而非債權人，限制登記之時間 為八十七年，而非本案發生時之九十二年，依該土地謄本自 無法證明被告或其父甲○○於九十二年間有出售土地而得款 一千二百萬元。被告所稱因出售土地得款一千二百萬元云云 ，亦無足採。從而，被告請求傳喚林春福查明土地出售狀況 ，核與本案並無關聯，顯無傳喚必要，所請自不應准許。又 被告於原審審理時供稱砂糖係參（摻）在海洛因稀釋用的（ 見原審卷第二宗第五０頁），被告供稱扣案之葡萄糖係供女 兒使用，亦有不符。至於磅秤，被告供稱係「阿凱」之販毒 者留下讓其自行秤量毒品所用，然海洛因價格昂貴，被告向 「阿凱」購買毒品時，理應由「阿凱」與被告當場以磅秤秤 量清楚，以免事後爭議，斷無將磅秤交由被告帶回家自行秤 量所購毒品數量之理？故被告辯稱該磅秤係「阿凱」交伊帶 回自行秤量毒品一節，顯與情理不符，亦不足採。足認被告 係意圖販賣營利而一次購入上開二十萬元毒品，益徵被告販 賣第一級毒品海洛因予姚明政之犯行明確，堪予認定。六、新舊法比較部分
（一）刑法新舊法比較：按被告行為後，刑法已於九十四年二月 二日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行。而刑法 第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於 行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑 法第二條採「從新從輕」之原則不同。綜合全部罪刑比較 之結果：
⒈連續犯部分：被告行為後，因新法業已刪除刑法第五十六 條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯 已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新 、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併 罰，應以適用舊法論以連續犯較有利於被告。
⒉罰金部分：刑法第三十三條第五款關於「罰金：一元以上 」之規定，修正公布為「罰金：新台幣一千元以上，以百 元計算」，法定本刑中列有罰金者，因新法之規定其法定 最低度罰金因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比 較之必要。而舊法最低度之一元銀元，折算為新台幣三元 ，並經罰金罰鍰提高標準條例提高為十倍，即新台幣三十 元，因新法之規定其法定最低度罰金為一千元，且以百元 計。比較結果，自以舊法較有利於行為人。
⒊法定本刑死刑及無期徒刑減輕其刑部分：刑法第六十四條 第二項死刑減輕之規定為「為無期徒刑，十五年以下十二
年以上有期徒刑。」，修正為「為無期徒刑」；刑法第六 十五條第二項無期徒刑減輕之規定為「為七年以上有期徒 刑。」，修正為「為二十年以下十五年以上有期徒刑。」 ，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之適用，比較結 果，以舊法有利於被告。
⒋綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法連續犯 上開之規定較有利於被告，並一體適用之。
（二）另按被告行為後，毒品危害防制條例於九十八年五月二十 日修正公布，於同年五月二十二日生效，其中第四條第一 項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以 下罰金。」；修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千 萬元以下罰金。」，因修正後得併科罰金部分之金額高於 修正前。依刑法第二條第一項規定，比較上開行為時及裁 判時法，自以適用九十八年五月二十二日修正施行前之毒 品危害防制條例第四條第一項之規定，較有利於被告。七、核被告乙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第 一項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前後持有第一級 毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後多次販賣毒品行為，時間緊接，手法相同， 顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第 五十六條規定，論以一罪。然被告所犯販賣第一級毒品罪， 其法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重，其餘罰金刑 部分，依法加重其刑，併此敘明。
八、原審以被告販賣第一級毒品部分罪嫌不足，諭知被告無罪， 固非無見。惟查：依證人姚明政於偵查中供述及卷附被告所 使用0000000000號行動電話通聯紀錄譯文，被告 確有販賣第一級毒品犯行，原判決未予詳察，仔細勾稽，遽 為被告無罪諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘及此， 為有理由，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷 改判。按修正前刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一 切情狀，尤應注意左列事項（共十款）為科刑重輕之標準， 兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形 」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應 就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有 特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及 宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五
十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事 由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。有最 高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可參。而新法第五十 九條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情 狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌 量減輕其刑。又參酌司法院大法官會議釋字第二六三號解釋 ，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定 刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五十 九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴 觸。是若有情輕法重，及刑法第五十九條所規定之情，對被 告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告所犯之毒 品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為 死刑或無期徒刑，被告販毒之所得僅二千元，且有施用毒品 惡習，其販賣海洛因無非為籌措自身施用毒品所需花費，其 惡性及犯罪情節實與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販 毒者有別。情輕法重，若仍判處最輕之本刑無期徒刑，在客 觀上顯足以引起一般人同情，合依刑法第五十九條之規定， 減輕其刑，並就併科罰金部分先加後減之。並審酌被告正值 年輕力壯，不思以正途取財，竟為圖私利販賣毒品，足以使 購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之 生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，及其販賣毒 品次數、數量，並其犯後一再飾詞否認犯罪，態度非佳等一 切情狀，量處有期徒刑十年，以示懲儆。
九、扣案之毒品海洛因一袋（淨重四九‧八八公克，包裝重三‧ 九四公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定 ，沒收銷燬之。其餘扣案手機一支（0000000000 號，三星Ｔ一０八式）、分裝袋四大包，為被告所有，業據 被告於警詢時供承不諱（見警卷第六、七九頁），且係被告 供犯罪所用之物；應依同法第十九條沒收之；被告販賣毒品 所得之二千元，應併依十九條第一項規定，宣告沒收，如全 部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告否認查扣之磅 秤一個為其所有，而係綽號「阿凱」所交付，固無足取，但 因無法證明該磅秤一個及殘渣分裝袋五十個係供本案販賣第 一級毒品所用之物，自無庸依毒品危害防制條例第十九條第 一項規定予以宣告沒收。另其餘扣案玻璃吸管一支、注射針 筒六支、葡萄糖二十九包、現金六千五百元、帳冊一本、吸 管六支、橡皮管一條、小湯匙四支、毛刷二支、小夾子一支 等物，被告雖供承亦屬其所有，然亦並無證據證明該等物品 ，係供被告販賣毒品所用（本院九十三年度上訴字第五五四 號判決認係被告所有供施用第一級毒品所用之物，已依刑法
第三十八條第一項第二款宣告沒收在案），自不得併予宣告 沒收，附此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴人起訴犯罪事實，認被告係自不詳時間至九十二年十月 十四日止，販賣第一級毒品予姚明政等不特定人。嗣於原審 時，公訴檢察官明確指出，姚明政係自九十二年七、八月間 ，向被告購買毒品，則本件被告犯罪時間，應係自九十二年 七月起至九十二年十月十四日止。被告自九十二年七月至九 十二年十月二日止，販賣第一級毒品予姚明政犯行，據本院 為有罪認定，已如前述。被告自九十二年十月三日起至九十 二年十月十四日止，販賣第一級毒品予姚明政部分，及被告 自九十二年七月間起至九十二年十月十四日止，販賣第一級 毒品予不特定人部分，自仍屬本件起訴事實（下稱該部分犯 行，此均非原審判決範圍）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨