政府採購法
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),上訴字,99年度,277號
TNHM,99,上訴,277,20100722,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第277號
上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被　　　告　錦源鑄造工業股份有限公司
兼代表人　　甲○○
上二人共同
選任辯護人　熊家興律師
　　　　　　李國禎律師
被　　　告　興南鑄造廠股份有限公司
兼代表人　　壬○○
被　　　告　辛○○
　　　　　　　　　　　之2四樓
上三人共同
選任辯護人　黃榮坤律師
被　　　告　欣冠鑄造股份有限公司
代　表　人　乙○○
上一人代理人兼
被　　　告　丙○○
選任辯護人　黃紹文律師
　　　　　　黃溫信律師
　　　　　　徐美玉律師
被　　　告　友騰工業股份有限公司
代　表　人　己○○
上一人代理人兼
被　　　告　丁○○
上二人共同
選任辯護人　賴安國律師
被　　　告　大華鋼鐵機械股份有限公司
代　表　人　庚○○
被　　　告　戊○○
上二人共同
選任辯護人　王進勝律師
　　　　　　李汶哲律師
　　　　　　黃淑芬律師
上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺南地方法
院九十八年度訴字第四０五號中華民國九十九年二月五日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十七年度偵字第一
七七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由




一、公訴意旨略以：民國九十六年間，甲○○係錦源鑄造工業股 份有限公司（下稱錦源公司）之總經理，壬○○與辛○○分 別為興南鑄造廠股份有限公司（下稱興南公司）之董事長及 總經理，丙○○為欣冠鑄造股份有限公司（下稱欣冠公司） 之業務經理，丁○○係友騰工業股份有限公司（下稱友騰公 司）之董事長特別助理，戊○○則為大華鋼鐵機械股份有限 公司（下稱大華公司）之業務人員，均為各該公司實際對外 參與投標業務之人員；且錦源公司、興南公司、欣冠公司、 友騰公司、大華公司均為臺灣區鑄造品工業同業公會（下稱 鑄造品公會）之會員。緣於九十四年間起，國內外鑄造品原 物料價格不斷上漲，錦源公司、興南公司、欣冠公司、友騰 公司、大華公司之不詳代表曾於九十五年間某日，在當時鑄 造品公會所在地臺北市○○路○段某址（現已遷址至臺北市 ○○區○○街59巷6號4樓）進行研商，會中各廠商一致同意 爾後面對臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）之標 案，將依據個案由同業先行開會整合，再決定同業如何投標 ，以避免各廠商間削價惡性競爭，腐蝕廠商間投標採購之合 理利潤，而對於下列公開招標之採購，有如下所述協議使廠 商不為價格競爭之行為：自來水公司於九十六年九月四日刊 登政府採購公報，載明公開招標採購「延性鑄鐵管100m/m ，K3管48,300公尺」（下稱100m /m標案）、「延性鑄鐵管 200m/m，K3管21,690公尺」（下稱200m/m標案）、「延性鑄 鐵管300m/m，K3管3,1614公尺」（下稱300m/m標案），係以 一個採購案號（即961F079號），於同年月廿七日開標採購 上開指定規格之標的；自來水公司繼於同年月十日刊登政府 採購公報，載明公開招標採購「延性鑄鐵管800m/m，K3管 9,000公尺」（下稱800m/m標案，案號961H088號），將於同 年月廿八日開標。錦源公司、興南公司、欣冠公司、友騰公 司、大華公司人員及時任鑄造品公會理事長之甲○○獲悉上 情後，即由甲○○出面邀集代表興南公司之壬○○與辛○○ 、代表欣冠公司之丙○○、代表友騰公司之丁○○，以及代 表大華公司之戊○○等人，於前述各標案開標前之同年月廿 六日中午，前往址設臺北市○○○路232號之「豪園餐廳」 會合，而於上開時、地商討上開各標案應如何決定由個別廠 商得標，以避免大家各自削價競爭造成損人不利己之情況， 並避免投標廠商家數不足而流標，進而基於意圖影響決標價 格或獲取不法利益之犯意聯絡及行為分擔，最終對於「 100m/m標案」部分，決定由興南公司以最低之價格投標並得 標，其餘錦源公司、友騰公司、欣冠公司等則以較高之價格 參與投標；對於「200m/m標案」部分，則達成由欣冠公司以



最低價格投標並得標，錦源公司、興南公司、友騰公司則以 較高之價格參與投標；對於「300m/m標案」部分，達成由錦 源公司以最低價格投標並得標，興南公司、友騰公司、欣冠 公司、大華公司均以較高之價格參與投標；針對「800m/m標 案」部分，係達成由欣冠公司以最低價格投標並得標，錦源 公司、興南公司、友騰公司均以較高之價格參與投標之決議 ，且各廠商於投標前，均依照協議以最低價得標廠商事先計 算、通知之得標價格，再據以填載並增加投標價格，以免廠 商間各自決定投標價格，而導致前述非協議得標之廠商，投 標價格最低誤為得標之情形。渠等即以上開方式，使原本各 自獨立經營、互有競爭關係之廠商，經由協議決定得標廠商 後，其餘廠商雖有形式上投標之舉，但實質上均已放棄價格 上之競爭，而使政府採購法規範之追求公平、公開之採購程 序，提升採購效率與功能，確保採購品質等諸多立法目的， 全數落空。迄上開標案於同年月廿七日、廿八日開標後，果 如前述投標前各該被告在上址「豪園餐廳」聚會之協議內容 ，上開「100m/m標案」由興南公司以新臺幣（下同）31,248 ,440元得標（經二次減價後得標，底價為31,400,000元）； 「200m/m標案」由欣冠公司以26,240,000元得標（經二次減 價後，依底價26,240,000元得標）；「300m/ m標案」由錦 源公司以60,812,690元得標（經一次減價後得標，底價為 61,070,000元）；「800m/m標案」則由欣冠公司以75,600,0 00元之價格得標（經二次減價後得標，底價為76, 470,000 元）。因認被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、丁○○ 及戊○○均涉有政府採購法第八十七條第四項之意圖影響決 標價格，而以協議之方式使廠商不為價格競爭罪嫌。另因錦 源公司之受雇人即被告甲○○、興南公司之代表人與受雇人 即被告壬○○與辛○○、欣冠公司之受雇人即被告丙○○、 友騰公司之受雇人即被告丁○○、大華公司之受雇人即被告 戊○○均因執行業務犯上開政府採購法第八十七條第四項之 妨害投標罪嫌，故認上開各被告公司亦均應依同法第九十二 條之規定科以罰金刑云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調 查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再不能證明被 告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條 第二項、第一百五十六條第二項及第三百零一條第一項分別 定有明文。又共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯 犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於 己之陳述，須無瑕疵可指，且仍應調查其他必要之證據，以



察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪 事實之認定，即尚須有足以令人確信其陳述為真實之補強證 據，始能據以為論罪之依據；所謂補強證據，係指除該自白 本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度 真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要， 但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之。而共犯之自白，性質上仍屬被告 之自白，縱先後所述內容一致，或經轉換為證人而具結陳述 ，仍屬不利己之陳述範疇，究非自白以外之其他必要證據， 自不足作為證明其所自白犯罪事實之補強證據，非謂因該共 犯以證人之身分到庭陳述，即可認其已轉換為單純在場見聞 事實經過之第三人，而無須藉由補強證據以擔保其陳述之真 實性（最高法院九十八年度臺上字第四七九二號、第四五六 ０號、第四四一二號及九十九年度臺上字第二六四號判決意 旨參照）。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證 據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為 裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照） 。且按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證 明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信 其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在而無從使事實審法院 得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判 決之諭知。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於 該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作 用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想， 將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院三 十二年上字第六七號、七十六年臺上字第四九八六號、九十 二年臺上字第一二八號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、丁○○ 、戊○○涉犯上開政府採購法第八十七條第四項之妨害投標 罪嫌，及認被告錦源公司、興南公司、欣冠公司、友騰公司 、大華公司涉有同法第九十二條之罪嫌，無非以上開事實有 被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○、丁○○及戊○○於 警詢、偵查中之供述，證人即共同被告壬○○、辛○○及丙 ○○於偵查中之證述，證人連宏達於警詢及偵查中之證述， 自來水公司97年9月12日臺水政字第0970029881號函及所附 上開「100m/ m標案」、「200m/m標案」、「300m/m標案」 及「800m/m標案」（下以「系爭各標案」統稱上述「100m/m



標案」、「200m/m標案」、「300m/m標案」及「800m/m標案 」）之中文公開招標及決標等相關資料影本，及臺灣高雄地 方法院檢察署96年9月10日96年雄檢惟月監字第002791號、 同年10月5日96年雄檢惟月監（續）字第003142號通訊監察 書及相關電話附表、監聽譯文各一份等證據可資佐證，為其 論據。訊據被告丙○○、甲○○、壬○○、辛○○、丁○○ 等固均坦承渠等於九十六年九月間分別負責被告欣冠公司、 錦源公司、興南公司、友騰公司之投標事宜及投標金額之決 定，並曾於九十六年九月廿六日中午在上址「豪園餐廳」內 聚會等情，被告丙○○於原審審理時並表示坦承犯行，惟於 本院審理時均堅決否認涉有政府採購法第八十七條第四項所 述之妨害投標犯行，被告丙○○辯稱：伊等於九十六年九月 二十六日中午在「豪園餐廳」聚會時，並未就系爭各標案討 論由誰承作，而是針對原物料上漲之問題討論如何因應，表 示不要削價競爭，會中伊曾經跟其他人表示想承作系爭「20 0m /m標案」及「800m/m標案」，當時沒有人表示反對，但 伊亦沒有將投標價格告知其他廠商，被告欣冠公司投標系爭 各標案之價格都是伊依據成本、合理利潤，並參考歷史價格 後計算而得，投標時若各廠商之投標金額均未低於底價，有 意願想承作的廠商會各自依據成本計算進行減價，除非不敷 成本才會停止減價等語；其選任辯護人為其辯護稱：廠商間 至多取得大家不要削價競爭共識，對於投標按照自己計算之 價格去辦理投標手續，彼此間沒有所謂約定或特定價格作投 標或圍標動作，法定要件來說未達到協議要件等語。被告甲 ○○辯稱：伊是以鑄造品公會理事長之身分參與上開聚會， 下午一時許伊即先行離席，會中與會人員只是閒聊，並就原 物料上漲之問題談論對策，並未討論到系爭各標案，席間伊 亦未曾聽聞有人要求承包系爭各標案，嗣後被告錦源公司投 標系爭標案之價格均係伊依據公司成本及未來價格趨勢計算 所得等語；被告壬○○、辛○○則辯稱：上開聚會中伊等主 要係針對原物料上漲、市場行情價格等事情進行討論，表示 不要削價競爭，並未就系爭各標案進行協商，被告壬○○只 有私下口頭拜託其他廠商讓被告興南公司能承作系爭「100m /m標案」及「200m/m標案」，但並未得到其他廠商之承諾， 被告興南公司投標系爭各標案之投標價格都是伊等依據成本 、合理利潤，並參考歷史價格後計算而得等語；被告丁○○ 則辯稱：上開聚會是因被告壬○○到臺北，大家才邀約見面 ，會中與會人員只是閒聊市場情況、原料價格，並就原物料 上漲之問題談論對策，並未討論到系爭各標案，席間伊亦未 曾聽聞有人要求承包系爭各標案，嗣後被告友騰公司投標系



爭各標案之價格均係伊基於公司最大利益，依據公司成本及 利潤計算所得等語。又被告戊○○固亦坦承伊於九十六年九 月間負責被告大華公司之投標事宜，惟亦堅詞否認有何違反 政府採購法第八十七條第四項所述之妨害投標犯行，辯稱： 伊於九十六年九月當時身體狀況不佳，很少出席同業聚會， 故並未出席上開「豪園餐廳」之聚會，系爭各標案中，因大 華公司規模較小，生產量少，故僅選擇數量較少之「300m/m 標案」投標，但因大華公司是舊廠，設備老舊，成本較高， 故依成本計算所得之標價亦較其他廠商為高而未能得標，伊 在投標前並未就系爭各標案與其他廠商進行討論，且因大華 公司是小廠，其他廠商也不會與伊協商等語；其選任辯護人 則為其辯護稱：大華公司對參與自來水公司的標案，均係出 於自己意思參與投標，並未與其他廠商有任何協議。且開標 過程中，廠商間有優先減價過程，可看出彼此有競價行為， 因此沒有所謂不為價格競爭或者內定得標廠商的情況等語。四、關於證據能力之認定：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、 第一百五十九條之二分別定有明文。故上開被告以外之人於 檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，倘 具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者， 自仍具有證據能力至明。而所謂「具有可信之特別情況」， 係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證 明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境 或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性 外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間 詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄 音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前 之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判 決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之 特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必 要之理由，方為適法（最高法院九十八年度台上字第七六五 三號判決可資參照）。準此：
⒈證人即共同被告壬○○、辛○○、丙○○、丁○○、戊○○ 於警詢中之證述，對被告甲○○而言，係被告甲○○以外之 人於審判外之陳述，而被告甲○○及其選任辯護人固均不同 意作為證據（本院卷第一宗第一０五頁），依上開法條規定



，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料；惟檢察官認證 人辛○○、丙○○先前於警詢中之證述，與渠二人嗣後於審 判中之證述不符；證人壬○○、丁○○、戊○○等三人則與 偵查中之證述一致，自無排除之必要。本院審酌該等筆錄係 司法警察依法作成，詢問並無出於不正方法、該等證人亦未 陳述上開筆錄之製作有非任意性，亦無任何違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時已踐行告知 義務，並由各該製作筆錄之人依次簽名並依法錄音，該等證 人亦未主張警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不相符合（原審 卷第一宗第五一至五二頁），自具有可信性且為證明上開犯 罪事實存否所必要，依照上開規定，自得採為本案認定犯罪 事實之證據。
⒉證人即共同被告辛○○、丙○○於警詢中之證述，對被告壬 ○○而言，係被告壬○○以外之人於審判外之陳述，且被告 壬○○及其選任辯護人均不同意作為證據（本院卷第一宗第 一０五頁），同上，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據 資料；惟檢察官認證人辛○○、丙○○先前於警詢中之證述 ，與渠二人嗣後於審判中之證述不符，本院審酌該等筆錄係 司法警察依法作成，詢問並無出於不正方法、該等證人亦未 陳述上開筆錄之製作有非任意性，亦無任何違反法定障礙事 由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時已踐行告知 義務，並由各該製作筆錄之人依次簽名並依法錄音，該等證 人亦未主張警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不相符合（原審 卷第一宗第五一至五二頁），自具有可信性且為證明上開犯 罪事實存否所必要，依照上開規定，自得採為本案認定犯罪 事實之證據。
⒊證人即共同被告壬○○、辛○○、丙○○、甲○○於警詢中 之證述，對被告丁○○及友騰公司而言，係屬被告丁○○及 友騰公司以外之人於審判外之陳述，且被告丁○○、友騰公 司及其共同選任辯護人均不同意作為證據（本院卷第一宗第 一０五頁）。同上，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據 資料；惟檢察官認證人辛○○、丙○○先前於警詢中之證述 ，與渠二人嗣後於審判中之證述不符；證人壬○○、甲○○ 等二人則與偵查中之證述或供述一致，自無排除之必要。本 院審酌該等筆錄係司法警察依法作成，詢問並無出於不正方 法、該等證人亦未陳述上開筆錄之製作有非任意性（原審卷 第一宗第五一至五二頁），亦無任何違反法定障礙事由期間 不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時已踐行告知義務， 並由各該製作筆錄之人依次簽名並依法錄音，該等證人亦未 主張警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不相符合，自具有可信



性且為證明上開犯罪事實存否所必要，依照上開規定，自得 採為本案認定犯罪事實之證據。
⒋證人即共同被告壬○○、辛○○、丙○○及證人連宏達於警 詢中之證述，對被告戊○○及大華公司而言，係被告戊○○ 及大華公司以外之人於審判外之陳述，且被告戊○○、大華 公司及其共同選任辯護人均不同意作為證據（本院卷第一宗 第一一五頁背面）。同上，原則上即不得作為本案裁判基礎 之證據資料；惟檢察官認證人辛○○、丙○○先前於警詢中 之證述，與渠二人嗣後於審判中之證述不符，；證人壬○○ 、陳宏達等二人則與偵查中之證述或供述一致，自無排除之 必要。本院審酌該等筆錄係司法警察依法作成，詢問並無出 於不正方法、該等證人亦未陳述上開筆錄之製作有非任意性 （原審卷第一宗第五一至五二頁），亦無任何違反法定障礙 事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時已踐行告 知義務，並由各該製作筆錄之人依次簽名並依法錄音，該等 證人亦未主張警詢筆錄所載與錄音或錄影內容不相符合，自 具有可信性且為證明上開犯罪事實存否所必要，依照上開規 定，自得採為本案認定犯罪事實之證據。
㈡次按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人 依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據 。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依 刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身份傳喚被告以 外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告 ）到庭作證，或雖非以證人身份傳喚到庭，而於訊問調查過 程中，轉換為證人身份為調查時，此時其等供述之身份為證 人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之 規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八 條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身 份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份 傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十 九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十 八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第 一項），其身份既非證人，即與「依法應具結」之要件不合 ，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行 使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前 作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲 法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記 憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具



結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身份而在 檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由 ；又前揭非以證人之身份在審判中之陳述筆錄，倘該被告以 外之人已經法院以證人身份傳喚到庭並經具結作證，且由被 告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該 未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若 係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據， 自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能 力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八 條之三之規定，排除其證據能力（九十六年度台上字第三五 二七號、九十八年度台上字第四六三九號、九十八年度臺上 字第七六五三號判決意旨參照）。故：
⒈被告甲○○之選任辯護人以證人即共同被告壬○○、辛○○ 、丙○○於偵查中之部分證述未經具結，抗辯稱該等證述對 被告甲○○應無證據能力云云。然該證人即共同被告壬○○ 、辛○○、丙○○於檢察官訊問時未經具結部分之陳述，均 係以被告身分傳喚到庭，並非以證人身分傳喚到庭，依照上 開說明，即與「依法應具結」之要件不合，不適用刑事訴訟 法第一百五十八條之三規定，且證人壬○○、辛○○及丙○ ○於審判中均已依證人身分傳喚到庭具結作證（原審卷第二 宗第五三至六七頁、第一五四至一六四頁、第廿九頁背面至 三六頁），並經被告甲○○之選任辯護人進行詰問，則證人 即共同被告壬○○、辛○○及丙○○於偵查中以被告身分所 為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形，對 被告甲○○應認有證據能力。
⒉被告丁○○之選任辯護人以證人即共同被告甲○○、壬○○ 、辛○○及丙○○於偵查中之證述，未賦予被告丁○○當庭 詰問之權，應無證據能力云云。然按被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項亦有明文；且刑事訴 訟法第一百六十六條有關被告詰問權之規定，係在保障被告 於法院審理中之基本訴訟權，於偵查中因偵查不公開之原則 ，依刑事訴訟法第二百四十五條及第二百四十八條規定訊問 證人時，除預料該證人將來於審判時不能訊問外，原則上不 須被告在場，況被告縱在場，亦係「得」詰問證人，而非「 應」詰問證人，是尚難僅以證人於偵查中之證述未經被告對 質、詰問，即認該等證述無證據能力。惟於審判中為保障被 告詰問證人之權利，上開於偵查中未經被告行使對質、詰問 權之證人，除被告於審判中明示捨棄詰問權之行使，或有刑



事訴訟法第一百五十九條之三所列各款情形以外，應傳喚該 等證人到庭依法具結，使被告或其辯護人對該等證人有行使 反對詰問權之機會，否則該偵查中向檢察官所為之陳述，雖 屬傳聞證據之例外，仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據（ 最高法院九十六年度臺上字第一八七０號、第二一三０號、 第二二三四號及九十七年度臺上字第四０五號判決意旨參照 ）。而本件證人即共同被告甲○○、壬○○、辛○○及丙○ ○業經原審依聲請於審理中傳喚到庭作證，證人丙○○並經 被告丁○○之選任辯護人行使詰問權，證人辛○○、壬○○ 到庭後則經被告丁○○之選任辯護人表示不行使詰問權（原 審卷第二宗第五三至六七頁、第一五四至一六四頁、第廿九 頁背面至三六頁），均已保障被告丁○○對質、詰問權之行 使；又證人甲○○經傳喚到庭後，雖援引刑事訴訟法第一百 八十一條規定拒絕證言（原審卷第三宗第三七頁背面），仍 與未經賦予被告對質、詰問之機會，以補正被告詰問權欠缺 之情形迥異，況於本院審理時經詢以是否對共同被告以證人 身份再行詰問，各被告及渠等選任辯護人均「捨棄詰問」在 卷（本院卷第一宗第一０六頁背面至第一０七頁、第二宗第 七頁背面至第八頁）。足認本件被告丁○○詰問證人甲○○ 、壬○○、辛○○、丙○○之權利均已受保障；被告丁○○ 之選任辯護人復未指出證人即共同被告甲○○、壬○○、辛 ○○及丙○○於偵查中之證述有何顯有不可信之情況，揆諸 前揭說明，證人即共同被告甲○○、壬○○、辛○○及丙○ ○於偵查中之證述，對被告丁○○均有證據能力。 ⒊被告戊○○及大華公司之選任辯護人以證人即共同被告壬○ ○、辛○○、丙○○及證人連宏達於偵查中之證述，係被告 戊○○及大華公司以外之人於審判外之陳述，應無證據能力 云云。然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項定有明文，此因檢察官代表國家偵查犯罪，依 法有訊問被告、證人之權，而檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性極高；依此，證人即共同被告壬○○、辛○○、丙○○及 證人連宏達於偵查中所為之陳述，雖亦屬被告戊○○及大華 公司以外之人於審判外之陳述，然上開陳述均係證人即共同 被告壬○○、辛○○、丙○○及證人連宏達經檢察官訊問時 之證述，且於原審審理時亦依聲請於審理中傳喚到庭作證， （原審卷第二宗第五三至六七頁、第一四八至一五三頁、第 一五四至一六四頁、第廿九頁背面至三六頁），均已保障被 告丁○○對質、詰問權之行使。被告戊○○、大華公司或其



共同選任辯護人復未指出上開偵查中之證述內容作成之原因 、過程等有何顯有不可信之情況，則證人即共同被告壬○○ 、辛○○、丙○○及證人連宏達於偵查中向檢察官所為之證 述，對被告戊○○及大華公司均應有證據能力。 ㈢又按九十六十二月十一日修正施行前即本件通訊監察實施時 之通訊保障及監察法第5條明定，有事實足認被告或犯罪嫌 疑人有該條第1項各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩 序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且 不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中由檢察官 依職權或依司法警察機關聲請核發通訊監察書，以對該等受 監察人之通訊進行監察。而依通訊監察書實施電話監聽之情 形，因無法事先篩選何人將撥進或撥出電話，且因係以尚未 發生之談話為客體，期待通訊監察僅截取與「本案」犯罪有 關之談話內容，以目前之監聽技術，殆無可能，是以在通訊 監察過程中，皆有可能因而查知監聽對象計劃或預備犯他罪 ，或監聽對象已犯他罪，或非監聽對象之第三人預備或已犯 他罪等相關通話內容，且因此等情形皆屬突然間緊急發現之 犯罪事實，若不及時截取，將會產生稍縱即逝之遺憾，故就 急迫或緊急之觀點而論，偵查機關自仍得先行截取並加以保 存，以待他日作為證據使用。至類此在合法監聽時，偶然、 無意間發現非屬「本案」之另案證據，是否得採為證據，通 訊保障及監察法並無明文規定，且因另案監聽之結果係偵查 機關合法進行通訊監察時所得，非屬公務員違背法定程序取 得之證據，故亦不能由本院適用刑事訴訟法第一百五十八條 之四規定，依權衡法則判斷其證據能力之有無；惟正當法律 程序原則，僅禁止使用違法取得之證據，並未禁止使用「另 案」合法取得之證據，刑事訴訟法第一百五十二條規定「另 案扣押」之物得為證據，亦秉此法理，而監聽與搜索、扣押 均屬國家機關對人民發動強制處分，於另案監聽之部分，雖 法無明文規定，但亦應有此一法理之適用。然考以秘密通訊 自由及隱私權，亦為憲法所保障之基本人權之一，僅因通訊 科技設備常為犯罪之人持以供作犯罪聯絡之工具，基於維護 社會秩序及保護公共利益，並兼顧公益及私益均衡保護之立 場，非不得依憲法第23條之規定，以法律加以限制，通訊保 障及監察法亦本諸上旨而制定，而在另案監聽之情形，其監 聽結果因已超出原通訊監察書核定之罪名、受監察對象範圍 等，即不無違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相 關性原則、書面許可原則等正當程序要件之虞；雖就另案監 聽之性質而論，其違背上開原則之程度較低，且具有一定之 必然性，無須全然否定因另案監聽所取得證據之證據能力，



然因通訊之範圍及內容廣泛，若對另案監聽全然未加以限制 ，恐亦不無可能使以通訊監察書之核發限制、控管偵查機關 之監聽作為，保障人民通訊自由及隱私權益之立法意旨橫遭 架空，是以另案監聽之合法性仍應較另案扣押為嚴格，而須 符合若干要件為是：⑴本案之通訊監察行為須為合法且無惡 意之行為，即非為規避通訊保障及監察法之規定，而刻意取 得本案有關之通訊監察書，藉以監聽有無他案犯罪事證之情 形；⑵偵查機關於合法監聽時偶然發現之另案證據，須與通 訊監察書之案由及涉嫌觸犯之法條欄所記載之罪名具有關聯 性，或該另案監聽所涉之罪名係屬通訊保障及監察法第5條 所列舉之罪名，始認為該另案監聽所得之證據有證據能力（ 最高法院九十七年度臺上字第二六三三號、九十七年度臺非 字第五四九號判決意旨參照）。本件被告丁○○之選任辯護 人另以：卷附通訊監察譯文均係另案監聽所得之證據資料， 且被告丁○○所犯之政府採購法第八十七條第四項之罪嫌， 並非得據以進行通訊監察之罪名，故上開通訊監察結果之譯 文應不具證據能力云云。然本件之查獲係檢察官因被告壬○ ○等人涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之規定，而以 難以其他方法蒐集證據等為由，依修正施行前之通訊保障及 監察法第五條規定，本於職權核發通訊監察書進行通訊監察 ，其偵查對象、受監察之通訊即受監聽電話均已明確記載， 監察範圍明確，監察時間未逾法定期間等情，業有臺灣高雄 地方法院檢察署96年9月10日96年雄檢惟月監字第002791號 、96年10月5日96年雄檢惟月監（續）字第003142號通訊監 察書在卷可按（偵㈠卷即臺灣高雄地方法院檢察署九十六年 度他字第七一六八號卷第一七三至一七八頁，另參臺灣高雄 地方法院檢察署九十六年度監字第二七九一號卷、九十六年 度監續字第三一四二號卷），是偵查機關就「本案」即被告 壬○○等人所涉貪污治罪條例案件所為之通訊監察程序，應 合於通訊保障及監察法之規定；此外，亦無其他證據顯示偵 查機關係為蒐集有關被告甲○○、壬○○、辛○○、丙○○ 、丁○○、戊○○等涉犯「另案」即本件違反政府採購法犯 行之事證，而故以被告壬○○等人涉嫌貪污治罪條例案件為 由進行通訊監察，尚不得僅以通訊監察之結果否定上開通訊 監察程序之合法性。又檢察官據以依職權核發上開通訊監察 書之案由，係被告壬○○等人違反貪污治罪條例，其具體事 由則係針對被告壬○○等人長期勾結廠商圍標行賄等嫌疑， 與「另案」即本件公訴意旨所指之犯罪事實確亦具有關聯性 。基此，本件卷附臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度雄檢 惟月監字第002791號、九十六年度雄檢惟月監（續）字第



003142號通訊監察書及所得之監聽譯文一份，被告丁○○及 其選任辯護人雖不同意做為證據，惟上開資料均係偵查機關 依法進行通訊監察所得之證據資料，且為偵查機關合法監聽 時所發現與「本案」相關之「另案」即本件違反政府採購法 犯行之資料，被告丁○○及其選任辯護人既未否認上開監聽 譯文內容之真實性（即僅就程序部分質疑），揆諸前揭說明 ，上開依法監聽所得之證據資料對被告丁○○應有證據能力 。
㈣其餘本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人即 共同被告壬○○、辛○○、丙○○於偵查中向檢察官所為之 陳述，均業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法 第一百五十九條之一第二項規定，證人即共同被告辛○○、 丙○○於偵查中之證述對被告壬○○具備證據能力，證人即 共同被告壬○○、丙○○於偵查中之證述對被告辛○○具備 證據能力，及證人即共同被告壬○○、辛○○於偵查中之證 述對被告丙○○具備證據能力，已如上述外；其餘之供述證 據，因檢察官、被告等及渠等之選任辯護人於本案言詞辯論 終結前，均未爭執其證據能力，經本院審酌前開證據之作成 或取得之狀況，亦認無非法或不當取證之情事，且無顯不可 信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、