臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上易字第252號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 戴雅韻律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院九十八年度
易字第一八八號中華民國九十九年二月二十六日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一六六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○明知嘉義縣水上鄉○○段727地號（ 下稱727地號）土地並非其所有，為他人所有之土地，竟與 謝三郎（業經原審判處有期徒刑一年確定）共同意圖為自己 不法所有之犯意聯絡，於民國九十七年五月三十一日上午八 時許，由謝三郎藉幫乙○○整地之名義，僱請不知情之富勝 工程行挖土機司機戴龍水（業經檢察官為不起訴處分），未 經地主甲○○或丙○○之同意，以挖土機刨起上開土地之砂 土，再以砂石車裝載，每車可載運十五立方米，以每立方米 新臺幣（下同）一百八十元之價格，販售予臺南縣新營市之 下包，約十車次。嗣經鄰人發覺通知地主丙○○及甲○○於 九十七年六月一日下午五時許前來阻止，並報警處理始循線 查獲上情，因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一 百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達 此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 被告之認定（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可 資參照）。而所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院二十九年上字第三 一０五號、五十三年台上字第二七五０號判例足資參照。復 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不 必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現
相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台 上字第八六號判例亦可參照）。又刑事訴訟法第一百六十一 條已於九十一年二月八日修正公佈，其第一項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院九十二年台上字第一二八號著有判例可參。三、公訴意旨認被告乙○○涉犯上開竊盜罪嫌，無非係以被告之 供述、證人謝三郎、戴龍水、丙○○於警詢及偵查中之證述 、證人甲○○於警詢之證述、土地登記謄本一份、現場照片 九張、監視錄影光碟三張等，為主要論據。訊據被告固坦承 有於九十七年六月一日與謝三郎在場，並請戴龍水將其嘉義 縣水上鄉○○段728地號（下稱728地號）上所居住鐵皮屋旁 堆置之土石挖平整理，以供種花之用等情，惟堅詞否認有何 竊盜犯行，辯稱：728地號土地係伊向梁匯榛購買，伊借土 地給楊金發放置廢土，伊僅請戴龍水將728地號上放置廢土 之範圍挖平後即離去，並未指示將土挖深，待伊下午返回現 場才知道該處被挖深而難以出入，至於戴龍水挖較淺之727 地號土地均是謝三郎指示挖掘、載運、出賣，伊均未參與， 而挖較深的地方深一公尺，長寬各約十公尺（嗣改稱寬為五 至六公尺），百分之九十在伊土地上，戴龍水於現場指界時 範圍過大，應以其於審理時證述始為正確；當時因東西太多 放不下，放到727號土地上，我說他放錯了，我有告訴他727 號地主電話，請他向727號土地地主聯絡。後來他說他聯絡 727號地主同意給他堆放，其他事情我不清楚。三、四個月 後楊金發叫謝三郎來載運那些土，當時我有叫謝三郎恢復原 狀，並將我土地剷平，因我要種花，當時是謝三郎來挖掘並 運走土，楊金發當時沒有來。伊並無與謝三郎有何竊盜之犯 意聯絡等語。
四、經查：
㈠被告前於八十一年四月二十九日向李春雄購買李春雄原於八 十年二月七日向梁匯榛（原名林梁翠文）購買之水上鄉○○ 段728地號（原為崎子頭段551之5地號）等多筆土地，總價 新臺幣五億元，嗣因故未為移轉登記，惟被告於該地上設有 鐵皮屋，使用該地等情，業經證人即被告與李春雄買賣契約 書見證人蔡清堅於原審審理時證述明確（原審卷第九０至九 二頁），並有上開協議書一份、買賣契約書一紙、728地號
土地登記謄本一份、現場照片十一張在卷可稽（偵緝卷第二 五至二七頁、第三四至三六頁；原審卷第二七頁、第五五頁 、第九六至一０七頁）；而證人即富勝工程行挖土機司機戴 龍水於九十七年六月一日上午八時許，前往告訴人丙○○、 甲○○等人所共有之727 地號及上開728地號整地，其以挖 土機整地之全部範圍約如嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖 所示abcdefh界點之內（原審卷第一二九頁，a、h點係以鐵 皮屋前之電線杆為界點），並由拖板砂石車載運十幾台離去 等情，業經證人戴龍水於原審審理時到庭證述明確（原審卷 第一六五至一七０頁），並有上開複丈成果圖一紙、勘驗筆 錄、九十八年六月一日拍攝現場照片九紙在卷可稽（原審卷 第五二至五六頁、第一二一至一二四頁、第一二九頁），足 見上情非虛。
㈡其次，證人戴龍水於警詢、偵查時固證稱當天係受被告及謝 三郎二人在場指揮挖掘範圍；現場是謝三郎跟乙○○在指揮 等情（警卷第四頁；偵查卷第八六九四號卷第十八頁）；然 其於原審審理時卻又證述：被告及謝三郎當日並非全程在場 ，是輪流在場，伊受僱富勝工程行，當日上午八時許，依老 闆指示到場時，胖胖的人（即謝三郎）在場，當時被告尚未 在場，故由謝三郎先指示伊挖較淺的地方，伊在挖較深地方 時，係由被告指示伊範圍即靠近鐵皮屋部分從電錶處約長十 公尺、寬六公尺左右之不規則臺灣形狀，如本院卷（即臺南 地院卷）第五五頁紅色線範圍及手繪挖掘處與鐵皮屋之關係 圖，被告交代伊挖平就是要將級配的土耙起來等語（原審卷 第一六五至一七０頁、第一七三頁），核與被告於原審履勘 時供述較深處的範圍是深度一公尺、寬為五至六公尺等情相 符（原審卷第一二三頁），且證人戴龍水係受僱工程行，依 老闆指派前往現場工作，在現場並依指示挖掘，其所陳挖掘 範圍自無避重就輕之必要而應屬可採。又證人謝三郎於原審 審理時亦證稱：因楊金發欠伊錢，楊金發說現場的廢土要讓 伊抵五萬元，97年6月1日伊有付費請挖土機及砂石車至現場 挖土販賣，當日早上至現場時，被告有叫伊順便將那邊的土 地耙平要種花用，被告向伊表示要挖平之範圍如本院卷第二 ００頁紅色筆範圍，黑色筆範圍則是楊金發堆置廢土處，黑 色實心範圍則為伊載運挖土處等語（原審卷第一八六至一九 ０頁），而證人謝三郎因僱請戴龍水前往挖掘727、728地號 之土地而經另案起訴涉犯竊盜犯行（業經判處有期徒刑一年 確定），於本案有利害關係，固有避重就輕之嫌（如下述） ，惟其仍對被告所指出要其整平種花之範圍，與被告及證人 戴龍水所挖掘較深區域土地之範圍，大致相符。足認此部分
證述，尚屬可採。準此，被告上開所辯伊係指示靠近其鐵皮 屋旁較深之部分為挖掘範圍，並指示戴龍水將該部分挖平等 情，應與實情相符而堪認定。
㈢又證人謝三郎於原審審理時到庭行交互詰問時，對於被告有 無打電話向其查問鐵皮屋前面的土被挖深了乙節，證人謝三 郎先則證稱「那麼久了我忘記了」云云，嗣經與被告對質詰 問後則證述：被告當日有跟我說出去的地方怎麼挖一個深的 ，我說我先去看一下，如果有挖深，我就載土去填等情無訛 （原審卷第一九一頁），並參以當日現場照片可知，證人戴 龍水確實係沿被告所住鐵皮屋旁電線杆至前方電線杆處為挖 掘較深區域，且該處被挖掘後現場仍留有部分石塊（原審卷 第五三至五六頁），堪認被告上揭所辯伊指示戴龍水將靠近 其鐵皮屋旁較深範圍因廢土所遺留之石塊之土地整平，係為 供種花之用，並無指示將其鐵皮屋出入之附近挖深等情，與 實情相符而屬可採。
㈣另告訴人於九十七年六月一日報警後，經警至現場時查看時 僅拍攝該現場之部分照片，並未在現場確認挖掘範圍、繪製 現場圖或由地政事務所製作相關複丈成果圖，就挖掘較深區 域亦未確認其長寬面積，原審雖於九十八年十月三十日至現 場履勘，並依九十七年六月一日當日所拍攝之照片顯示之挖 掘範圍（即鐵皮屋前方之電線杆、原壩頭旁之電線杆）以電 線杆為界線及證人戴龍水之指界，而得確認全部挖掘面積之 範圍（即複丈成果圖abcdefh界點之內），業如前述。惟就 挖掘深淺部分之界限，因現場地貌歷時一年半已因風雨沖刷 而有所不同，目前已設有砂石停車管制站（原審卷第一二二 頁），又無就當初深淺區域之界限為固定立牌以資特定並確 認，是就深淺區域之界限只能依憑證人戴龍水之記憶及卷附 照片指出大致範圍，無從確認上開無特定標示處之範圍是否 與九十七年六月一日現場情形相符。而證人戴龍水於原審至 現場履勘時，所指界挖掘較深區（即複丈成果圖上acjh點範 圍內，b點在ac點間連成之直線上，i點在jh點間連成之直線 上，a點在728地號內，c、j點在727地號內），其中bcdi點 間圍成之範圍在727地號內，abih點間圍成之範圍則在728地 號內，並以bi點間直線為二地號之分隔線，而現場指界最長 距離為ci點連成之直線，次長者為bi點連成之直線，最寬距 離為ad點連成之橫線，ab點（即自728地號挖掘處至727地號 界線之寬度）長度為七點九六二公尺，bi點之長度為二十一 點二二四公尺，則證人戴龍水於現場指界所測量之範圍，最 寬之aj點橫線較ac點直線（十四公尺）長，顯超過十四公尺 ，ci點直線則較bi點（二十一點二二四公尺）直線長，顯已
超過二十一點二二四公尺，有該複丈成果圖在卷可憑（原審 卷第一二九頁），是證人戴龍水就挖掘較深區域之指界，與 被告於偵查中所述長寬各十公尺顯有不符（偵緝卷第三七頁 ），亦與證人戴龍水於原審審理時證述之長寬（長十公尺、 寬六公尺）不相吻合；況證人戴龍水於原審審理時證述之寬 度（六公尺）約與728地號挖掘處至727地號界限大致相當（ ab點長為七點九六二公尺）、其長度（十公尺）甚至遠小於 該728地號挖掘處至727地號界線即bi點長度二十一點二二四 公尺。準此，證人戴龍水於九十七年六月一日所挖掘較深區 域是否大部分在告訴人之727地號內，即有可疑。進而告訴 人就上開挖掘深淺區域之界線之指界，即難遽採為不利被告 之認定至明。何況，縱採被告偵查中辯稱挖掘較深處長寬各 約十公尺之不利認定，惟該較深部分之挖掘整地範圍，亦屬 在727、728地號交界附近，且大部分在728地號土地範圍內 ，亦有上開複丈成果圖在卷足稽。則被告辯稱指示戴龍水挖 掘之範圍係在其使用之土地內，並無不法所有之意圖乙節， 顯符實情而可採。
㈤再者，證人戴龍水已於偵查中證述：伊是幫老闆工作，老闆 說他們要「整地」等語（第八六九四號偵查卷第十八頁）， 顯與證人謝三郎於原審審理時到庭所證伊主要係要載運堆置 於現場黑色範圍之土方等情不同（原審卷第一八六頁、第一 八八頁）。再佐以依現場照片可知，727、728地號範圍經戴 龍水挖掘之範圍係含挖深區、挖淺區並連級配遭挖起整平等 情，有上開照片在卷可參（原審卷第五二至五六頁）；復參 以證人謝三郎亦知悉被告要求伊整平種花之範圍僅限於挖深 區部分，而其所稱楊金發堆置之廢土所剩無幾，土方被載走 10餘砂石車車次，賣得三萬三千元，因遭地主阻止始叫工人 停工乙節（第二八二號聲拘卷第十二頁、本院卷第六二頁、 第一九０頁），足認證人謝三郎已明知僅載運其所指黑色或 紅色之範圍（即均在挖深區附近）之土石，其土方甚少，顯 難滿足其所稱載運十餘車次之土方以供抵償之五萬元債權甚 明，且經告訴人阻止前，證人謝三郎並無停止其載運土石之 意思，益徵證人戴龍水挖掘現場土方（含挖深區及挖淺區） 之範圍，顯係由證人謝三郎所示至明。
㈥復按證人謝三郎因本案亦涉嫌竊盜已遭起訴由法院審理（業 經原審判處有期徒刑一年確定），於本案有利害關係，其證 詞多有避重就輕，此觀諸其於原審審理時經辯護人質以被告 究係向其表示土地範圍為何，先則答稱「從他的鐵皮屋延伸 出來10幾公尺」，再詰稱究是十幾公尺或十幾平方公尺時， 則答稱「不知道」。嗣經詢以十幾公尺為寬度或長度時，亦
答稱「不知道」等語足證（原審卷第一八七頁）。而就其指 示證人戴龍水挖土之範圍為何（如原審卷第五四至五五頁照 片所示含深淺挖掘區），則答稱「那與我無關，我沒有指示 」、「我比被告先離開現場」、「我也是交代把那些石頭挖 走整平，我人就走了」云云（原審卷第一八九至一九０頁） ，顯與其前所供「砂石車係伊請的、錢也是我付、挖的土是 人家讓我抵債的，我有拿去賣」、「我只是交代挖土機的挖 」等情前後證述不一（原審卷第一八六頁、第一八八頁）， 且與證人戴龍水上開所述亦不相符。況倘如其所述挖土之範 圍係鐵皮屋延伸出來十幾公尺云云，則扣除在728地號土地 範圍內之長度，亦不可能挖至告訴人所有727地號土地上寬 度達四十一點四二七公尺（即複丈成果圖上fg點直線）之長 ，是其雖曾證述伊指示證人戴龍水所挖掘之範圍（即含挖深 區及挖淺區）係因被告告知其為地主所致云云，顯屬推卸責 任之詞，尚難遽採。又證人謝三郎雖有前開避重就輕之供述 ，惟其於原審審理時亦證述：伊僱工挖土跟賣土，沒有與被 告商量等語明確（原審卷第一八八頁），準此，自難據以認 定被告與謝三郎就上開挖淺區域之土方有何犯意聯絡或行為 分擔。
㈦末依證人甲○○、丙○○固均證稱渠等所有之727地號土地 係未經渠等同意而遭盜挖乙情，惟渠等均係經告知有人挖掘 727地號土地時，始先後趕至現場，並未在現場目擊被告或 任何人在場，自難以渠等證述遽為不利於被告之認定。另參 以證人丙○○於原審審理時證稱：被告當日曾將其名片交付 予該727地號前半段使用人吳寬煌，背面並記載「吳先生： 你好。早上有車要路經你的地方，敬請鑒核，拜託。弟昆龍 拜上」等語，有該名片影本一張在卷可稽（原審卷第一九五 頁、第二０二頁），姑不論上開文句內容，洽與被告曾要求 整地以種花之辯詞相符，已如上述。倘被告如欲盜採土方， 豈有特別留下資料使告訴人易於追查盜土之人。故上開名片 僅足證明被告知悉當日謝三郎將僱請戴龍水前往上址整地一 情，尚難遽以推認被告與謝三郎就上開挖掘並載運727地號 土方之犯意聯絡。
㈧至檢察官上訴意旨固以上開事實，尚有傳喚證人楊金發到庭 之必要云云，惟該名證人於原審審理時係由被告之選任辯護 人所聲請傳喚，並僅提出一門行動電話，卻未提供可傳喚地 址或年籍，而公訴人並未主張，嗣經原審依辯護人所提供之 行動電話號碼，查詢申登人，卻非登記為楊金發使用，有手 機號碼查詢單一紙在卷可佐（原審卷第一三九頁），原審乃 於九十九年一月十八日當庭諭知被告選任辯護人如欲聲請傳
喚證人楊金發，請提供其地址或年籍到院，有該院審判筆錄 在卷可稽（原審卷第一六三頁），惟迄至原審審理終結，被 告及其選任辯護人均未提出任何可供傳喚之地址或查詢年籍 資料，上訴意旨亦未提供上開證人資料而憑空主張，自有欠 妥，況本院蒞庭檢察官亦陳稱：原審有傳過，但地址不明， 請庭上審酌等語在卷（本院卷第二四頁），準此，證人楊金 發既無從傳喚且上開待證事實已明，自無再予傳喚之必要， 併此敘明。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，不足使法院達於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，復未能再 提出適合於證明被告被訴上揭犯行之積極證據，並指出調查 之途徑及說明其關連性予以補強，整體證明力無從使法院形 成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明 被告確有上開竊盜犯行，揆諸首開說明，公訴意旨所指被告 竊盜之犯罪尚屬不能證明，原審因而為被告無罪判決之諭知 ，核無不合。檢察官上訴意旨仍認被告與共同被告謝三郎係 以整地之名刨竊鄰地之級配，原判決認事用法尚有違誤云云 ，倘若無訛，何以刨竊土方兼及於被告自己所有地號之土地 ！寧有此理，自無足採。故檢察官之上訴為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志
法 官 沈揚仁
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日