臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈣字第21號
上 訴 人 丙○○○
訴訟代理人 乙○○
被 上 訴人 台中商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 陳昭全律師
複 代 理人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國89年2月
14日台灣台中地方法院87年度附民字第129號第一審判決，提起
上訴，經本院刑事庭裁定移送（92年度附民更（二）字第421號
），上訴人並為訴之追加，本院前審判決後，經最高法院第四次
發回更審，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被上訴人就如附表一編號1所示房地設定之抵押權所擔保之債權未超過新台幣六百六十萬元部分亦不存在。第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。 事實及理由
一、本件上訴人及乙○○、許弘勳原僅聲明請求：（一）被上訴 人應就附表一編號1所示之房地經台中市中山地政事務所83 年5月23日普字第18820號收件登記暨83年7月12日普字第286 35號收件登記之抵押權內容變更登記塗銷。（二）被上訴人 應就附表一編號2所示之房地經台中市中山地政事務所85年 11月8日普字第423350號收件登記之抵押權登記塗銷。嗣上 訴人及乙○○、許弘勳追加請求：（三）確認被上訴人就附 表一編號1、2所示房地設定抵押權所擔保之債權不存在。（ 四）台灣台中地方法院（下稱台中地院）88年度執字第1223 0號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。（五）被上訴人就 台中地院86年度拍字第3021號、第3022號裁定，不得聲請強 制執行。經本院96年度重上更（二）字第24號就上訴人之上 訴及追加上訴，判決：（一）被上訴人應就附表一編號1所 示房地經台中市中山地政事務所83年5月23日普字第18820號 收件暨83年7月12日普字第28635號收件登記之抵押權內容變 更登記塗銷。（三）被上訴人就附表一編號1所示房地設定 抵押權所擔保之債權超過新台幣（下同）660萬元部分不存 在。（四）台中地院88年度執字第12230號拍賣抵押物強制 執行程序應予撤銷。（五）被上訴人就台中地院86年度拍字 第3021號裁定，不得聲請強制執行。而駁回上訴人（三）確 認被上訴人就如附表一編號1所示房地設定抵押權所擔保之 債權在未超過660萬元部分亦不存在之其餘追加之訴之請求 。另就乙○○及許弘勳之上訴及追加之訴，判決駁回（二）
被上訴人應就附表一編號2所示之房地經台中市中山地政事 務所85年11月8日普字第423350號收件登記之抵押權登記塗 銷。（三）確認被上訴人就附表一編號2所示房地設定抵押 權所擔保之債權不存在。（五）被上訴人就台中地院86年度 拍字第3022號裁定，不得聲請強制執行之請求。被上訴人就 上開上訴人勝訴部分，並未聲明不服，業已確定；上訴人就 上開其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院98年度臺上字 第794號判決廢棄發回；乙○○、許弘勳就上開其敗訴部分 提起第三審上訴，經最高法院98年度臺上字第794號判決駁 回上訴確定。是本件尚未確定應由本院審理之範圍應僅剩上 訴人所請求確認被上訴人就如附表一編號1所示房地設定抵 押權所擔保之債權在未超過660萬元部分亦不存在之其餘追 加之訴，合先敘明。
二、上訴人主張：訴外人丁○○為上訴人及乙○○之子，於民國 76年間擔任被上訴人前身台中區中小企業銀行（下稱台中企 銀）之襄理期間，經上訴人同意，提供如附表一編號1所示 房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等資料，辦理本金最高 限額660萬元抵押權（下稱系爭抵押權）設定予被上訴人。 惟上訴人未同意以該抵押權為擔保向被上訴人借款，亦未授 權丁○○辦理借款。詎丁○○竟利用職務之便，於83年5月 23日以偽刻上訴人及乙○○之印章及偽簽其署名之方式，偽 造上訴人及乙○○之印鑑卡、約定書、土地登記申請書、他 項權利設定變更契約書等，委由不知情之代書持向台中市中 山地政事務所辦理抵押權權利內容變更登記，除將原設定之 最高限額抵押權之最高限額變更為1200萬元外，並將上訴人 變更為義務人兼債務人，及增列乙○○為債務人。又於同年 7月12日以同一方式將上開最高限額再度變更為1500萬元， 丁○○本人則不再列名為債務人（此部分抵押權內容變更登 記已經判決確定應予塗銷）。丁○○另自83年4月22日起， 以其本人名義，多次向被上訴人申請借款，並分別冒用乙○ ○或上訴人名義為連帶保證人，偽簽乙○○或上訴人之署名 ，並將前開偽刻之乙○○或上訴人之印章，蓋用於借據上， 為借款作擔保，並持以行使；或以上訴人名義，向被上訴人 辦理貸款。嗣因丁○○週轉不靈，於86年8月15日棄職逃匿 ，被上訴人向法院聲請裁定拍賣抵押物，並進而聲請對上開 房地產權查封拍賣。惟被上訴人所主張系爭抵押權所擔保之 債權如附表二所示，該附表二所示債權係丁○○以上揭背信 及偽造文書之侵權行為所為。上訴人與被上訴人並無何消費 借貸之法律關係，實質上亦欠缺消費借貸契約之合意，自非 系爭抵押權所擔保之債權。爰追加求為確認被上訴人就系爭
抵押權所擔保之債權未超過660萬元部分亦不存在之判決。三、被上訴人則以：上訴人既自承系爭抵押權係經其同意，自屬 真實。該抵押權設定登記之存續期間為自76年5月8日起至10 6年5月7日止，該抵押權設定契約書之其他約定事項已載明 抵押物之擔保範圍包括債務人即丁○○對抵押權人過去、現 在及將來所負之一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債 權本金最高限額以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、 執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠 償。因丁○○迄今尚積欠被上訴人如附表二編號4、5、6、7 所示四筆本金分別為63萬9300元、990萬元、185萬元、48萬 5900元之貸款及其應計利息、違約金未還，該丁○○積欠之 債務自屬系爭抵押權所擔保之債權。且如附表二編號1、2、 3所示之丁○○借款，丁○○係以假冒上訴人之名義向被上 訴人貸款所得之990萬元償還，非屬依債務本旨清償，不發 生清償之效力，故上訴人之借款雖因係丁○○之冒貸而不存 在，但丁○○所借貸如附表二編號1、2、3所示之借款係真 實存在，該三筆借款仍為系爭抵押權所擔保之債權，上訴人 請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬無據等語， 資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）丁○○為上訴人及乙○○之子，於72年間進入被上訴人之 前身台中企銀服務，之後升任襄理，於86年8月15日因週 轉不靈而棄職逃逸。
（二）丁○○於76年5月間徵得上訴人同意，由上訴人提供如附 表一編號1所示房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等資 料，設定系爭抵押權予被上訴人。系爭抵押權設定登記之 存續期間為自76年5月8日起至106年5月7日止，債務人為 丁○○，即在擔保丁○○對被上訴人所負之債務。（三）系爭抵押權之抵押權設定契約書其他約定事項，約定「立 抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物 之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中企 銀（包括總分支機構）為擔保對台中企銀過去（包括原台 中區合會儲蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金 、借款、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即 在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償 及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因 債務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語。則以丁○ ○名義向被上訴人所借如附表二編號1、2、3所示之990萬 元、130萬元、140萬元在最高限額660萬元範圍內均為系 爭抵押權所擔保之債權。
（四）以丁○○名義向被上訴人所借如附表二編號6、7所示之18 5萬元、623萬元，丁○○有提供如附表一編號2、3所示房 地設定最高限額225萬元、750萬元抵押權予被上訴人。（五）如附表二編號1、2、3所示之借款，丁○○係以偽刻上訴 人印章，假冒上訴人之名義於83年7月18日向被上訴人冒 貸所得之990萬元清償，之後再以同一方式於84年7月26 日、85年7月26日向被上訴人冒貸所得之990萬元（85年7 月26日冒貸之990萬元即如附表二編號5所示之款項）清償 。
（六）如附表二編號4、5所示之款項，係丁○○以偽刻上訴人印 章，假冒上訴人之名義向被上訴人冒貸所得。其中編號4 所示之300萬元尚有63萬9300元及利息、違約金未償還； 編號5所示之990萬元尚有990萬元及利息、違約金未償還 ，被上訴人曾經以台中地院86年度拍字第3021號拍賣抵押 物裁定，聲請台中地院88年度執字第12230號強制執行如 附表一編號1所示之房地，嗣經被上訴人撤回執行。（七）被上訴人就如附表二編號4、5所示尚未償還之1053萬9300 元及利息、違約金，於98年1月間以該款項實際上係丁○ ○所借為由，聲請台中地院98年度司促字第1749號對丁○ ○核發支付命令，該支付命令於送達丁○○桃園縣八德市 ○○路93巷23號10樓戶籍地後，丁○○未聲明異議，嗣丁 ○○以未收到該支付命令為由提起再審之訴，為台中地院 98年度再字第41號裁定駁回。
（八）被上訴人就如附表二編號6所示尚未償還之185萬元及利息 、違約金，於97年6月間聲請台中地院97年度司促字第194 39號對丁○○核發支付命令，該支付命令於送達丁○○桃 園縣八德市○○路93巷23號10樓戶籍地後，丁○○未聲明 異議，嗣丁○○以未收到該支付命令為由提起再審之訴， 為台中地院98年度再字第42號裁定駁回。
（九）如附表二編號7所示之623萬元借款，丁○○原尚有98萬59 00元及利息、違約金未還，被上訴人對丁○○聲請台中地 院88年度促字第53081號核發支付命令，再聲請台中地院 97年度執字第42921號強制執行，仍有48萬5900元及利息 、違約金未受清償。
五、本件兩造爭執之重點：
（一）丁○○以向被上訴人冒貸所得之款項清償如附表二編號1 、2、3所示之借款，有無發生清償效力？
（二）如附表二編號4、5所示尚未償還之1053萬9300元及利息、 違約金，是否為系爭抵押權擔保之範圍？
（三）如附表二編號6、7所示尚未償還之185萬元及利息、違約
金，暨48萬5900元及利息、違約金是否為系爭抵押權擔保 之範圍？
六、本院得心證之理由：
（一）丁○○以向被上訴人冒貸所得之款項清償如附表二編號1 、2、3所示之借款，有無發生清償效力？
⒈上訴人自承系爭抵押權係由其同意提供如附表一編號1 所示房地之所有權狀、印鑑證明、印鑑章等資料予丁○ ○所設定，系爭抵押權自屬真正。而系爭抵押權設定登 記之存續期間為自76年5月8日起至106年5月7日止，債 務人為丁○○，系爭抵押權即係在該存續期間內擔保丁 ○○對被上訴人所負之債務，則如附表二編號1、2、3 所示之借款，為丁○○於83年5月27日、6月4日、6月17 日向被上訴人所借，係系爭抵押權之存續期間內，丁○ ○對被上訴人所發生之債務，該借款自屬系爭抵押權所 擔保之債權，是以丁○○名義向被上訴人所借如附表二 編號1、2、3所示之990萬元、130萬元、140萬元在最高 限額660萬元範圍內均為系爭抵押權擔保之效力所及。 ⒉如附表二編號1、2、3所示之借款，其中編號1尚有餘額 720萬元未還，連同編號2、3之130萬元、140萬元，丁 ○○係以上訴人之名義於83年7月18日所貸得之990萬元 清償，再以上訴人之名義於84年7月26日所貸得之990萬 元清償83年7月18日之款項，復以上訴人之名義於85年7 月26日所貸得之990萬元（即如附表二編號5所示之款項 ）清償84年7月26日之款項，而丁○○以上訴人名義於 83年7月18日、84年7月26日、85年7月26日所各貸得之 990萬元，均係使用偽刻之上訴人印章，假冒上訴人之 名義向被上訴人冒貸所得，丁○○即係以向被上訴人冒 貸所得之款項清償如附表二編號1、2、3所示之借款。 按依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經 其受領者，債之關係消滅，此觀民法第309條第1項規定 自明。債權所以因清償而消滅者，乃因該給付行為符合 債務本旨，債權之目的因而獲得滿足所致。查丁○○冒 貸所得之990萬元，雖係丁○○向被上訴人詐騙，對被 上訴人應負侵權行為損害賠償責任，但被上訴人業已交 付該款項予丁○○，丁○○即取得該款項之所有權，則 丁○○以冒貸款項給付被上訴人以清償其自己名義之借 款，該給付行為仍符合債務本旨，被上訴人如附表二編 號1、2、3所示之債權目的因而獲得滿足，被上訴人對 丁○○原來之債權自應歸於消滅，不能逕認丁○○以冒 貸不法行為，取得資金之清償，不生償還原所借貸之款
項使其原借貸債務消滅之效力。
⒊被上訴人辯稱：丁○○出具上訴人名義之990萬元取款 憑條予被上訴人，作為沖償其所借貸如附表二編號1、2 、3所示720萬元（990萬元尚未清償之餘額）、130萬元 及140萬元之用，依被上訴人銀行之作業，僅係以傳票 轉帳沖償，完成帳務處理手續而已，並非先由丁○○領 取冒貸之990萬元款項後，再由丁○○以現金清償如附 表二編號1、2、3所示之借款，故事實上丁○○並無現 金交付之清償行為云云。惟查丁○○以上訴人名義於83 年7月18日向被上訴人冒貸990萬元，係先以上訴人名義 在被上訴人銀行虛設00000000000號帳戶，被上訴人受 騙後即將990萬元撥入該虛設之帳戶，丁○○再以上訴 人名義出具990萬元取款憑條提領，丁○○提領990萬元 後，因欲清償如附表二編號1、2、3所示之借款，乃將 該990萬元轉帳至以丁○○名義在被上訴人銀行開設之 00000000000號帳戶，被上訴人即依丁○○之指示，將 丁○○領出之990萬元存入該丁○○之帳戶，用以清償 如附表二編號1、2、3所示之720萬元、130萬元、140萬 元，被上訴人如附表二編號1、2、3所示之借款清償後 ，再開立該借款收回傳票，此有被上訴人所提出之交易 明細、取款憑條、收回傳票在卷可憑（附本審卷第63至 69頁）。可見被上訴人業已將丁○○冒貸之款項交付丁 ○○，丁○○取得冒貸之款項後，再由丁○○以現金給 付被上訴人以清償其所欠如附表二編號1、2、3所示之 借款，被上訴人如附表二編號1、2、3所示之借款債權 獲得滿足，丁○○應係以冒貸所得之款項清償積欠被上 訴人如附表二編號1、2、3所示之借款債務，自非如被 上訴人所謂丁○○以冒貸之款項作為沖償其個人借款債 務時，依被上訴人銀行之作業，僅係以傳票轉帳沖償， 完成帳務處理手續而已云云。本件丁○○係以冒貸所得 之現金清償如附表二編號1、2 、3所示之借款債務，被 上訴人否認丁○○有現金交付之清償行為，進而認為丁 ○○所為不符合民法第309條第1項所稱「依債務本旨為 清償」之旨，亦有違誠實信用原則，不生償還原所借貸 款項之效力，即無可採。
⒋被上訴人係以如附表二編號4、5所示尚未償還之1053萬 9300元及利息、違約金，對上訴人聲請台中地院86年度 拍字第3021號拍賣抵押物裁定，再以該拍賣抵押物裁定 聲請台中地院88年度執字第12230號強制執行如附表一 編號1所示之房地，於該強制執行程序為本院96年度重
上更（二）字第24號判決應予撤銷後，撤回該強制執行 之聲請，並以該尚未償還之1053萬9300元及利息、違約 金實際上係丁○○所借為由，聲請台中地院98年度司促 字第1749號對丁○○核發支付命令（台中地院86年度拍 字第3021號裁定附本院重上更（二）卷（一）第56頁、 被上訴人支付命令聲請狀附本審卷第49頁）。若依被上 訴人前揭之抗辯，丁○○並未領取冒貸之款項，無現金 交付之清償行為，丁○○原借貸債務尚未消滅，則被上 訴人對丁○○之債權，應係如附表二編號1、2、3所示 之借款，而非如附表二編號4、5所示之冒貸款項，被上 訴人理應以如附表二編號1、2、3所示之借款，對上訴 人聲請拍賣抵押物裁定，及查封拍賣如附表一編號1所 示之房地，並對丁○○聲請核發支付命令，被上訴人卻 捨此不為，反而以如附表二編號4、5所示尚未償還之10 53萬9300元及利息、違約金，聲請強制執行如附表一編 號1所示之房地及對丁○○聲請核發支付命令，顯然被 上訴人之前應係認為如附表二編號1、2、3所示之借款 業經清償而歸於消滅，其對上訴人或丁○○擁有之債權 係如附表二編號4、5所示尚未償還之款項，益證被上訴 人所辯與其之前之看法有矛盾而不可採。
（二）如附表二編號4、5所示尚未償還之1053萬9300元及利息、 違約金，是否為系爭抵押權擔保之範圍？
⒈如附表二編號4、5所示尚未償還之1053萬9300元係丁○ ○向被上訴人冒貸所得之款項，就丁○○而言，丁○○ 係假冒上訴人名義向被上訴人詐騙，並無以自己名義向 被上訴人借款之意；就被上訴人而言，被上訴人係為丁 ○○詐騙，陷於錯誤，以為借款予上訴人，丁○○與被 上訴人無以丁○○向被上訴人借款之合意，雙方自無成 立消費借貸之法律關係。被上訴人對此尚未償還之1053 萬9300元，係丁○○詐騙行為之被害人，丁○○應對被 上訴人負侵權行為之損害賠償責任。而丁○○對被上訴 人之侵權行為損害賠償請求權，依系爭抵押權之抵押權 設定契約書其他約定事項，約定「立抵押權設定契約書 人（擔保物提供人）所提供之本抵押物之擔保範圍包括 債務人、擔保物提供人對抵押權人台中企銀（包括總分 支機構）為擔保對台中企銀過去（包括原台中區合會儲 蓄股份有限公司）、現在及將來所負之合會金、借款、 票據、保證、損害賠償等以及其他一切債務，即在本抵 押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其 利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債
務不履行而發生之全部損害之賠償。」等語，自不在系 爭抵押權擔保之範圍。又系爭抵押權之設定登記，系爭 抵押權所擔保之利息、遲延利息、違約金及債務清償日 期，依抵押權設定契約書所示均係「依照各個債務契約 所約定之利息、違約金、清償日期」（抵押權設定契約 書附本審卷第41頁），而丁○○向被上訴人詐騙如附表 二編號4、5所示之款項，雙方之間並無「依照各個債務 契約所約定之利息、違約金、清償日期」之可言，被上 訴人對丁○○如附表二編號4、5所示款項之侵權行為損 害賠償請求權，自非系爭抵押權擔保之效力所及。 ⒉被上訴人就如附表二編號4、5所示未償還之1053萬9300 元及利息、違約金，於98年1月間以該款項實際上係丁 ○○所借為由，聲請台中地院98年度司促字第1749號對 丁○○核發支付命令，該支付命令於送達丁○○桃園縣 八德市○○路93巷23號10樓戶籍地後，丁○○未聲明異 議，嗣丁○○以未收到該支付命令為由提起再審之訴， 為台中地院98年度再字第41號裁定駁回。查台中地院98 年度司促字第1749號支付命令係送達丁○○桃園縣八德 市○○路93巷23號10樓戶籍地，而於98年2月20日送達 由春虹映象社區守衛代收，丁○○主張當時其未住在該 戶籍地，未收到該支付命令，對台中地院98年度司促字 第1749號支付命令提起再審之訴，經台中地院98年度再 字第41號以丁○○未繳納訴訟費用為由裁定駁回，業經 本院調閱台中地院98年度司促字第1749號、98年度再字 第41號卷查明屬實。而本院95年度重上更（一）字第5 號審理時，上訴人聲請傳訊丁○○欲證明附表一編號1 所示房地之抵押權內容變更登記非上訴人委任土地代書 所辦，經本院通知丁○○於95年9月8日到庭作證，送達 丁○○戶籍地之通知書為春虹映象社區於95年8月11日 以查無此人已遷移不明退回，此有卷附之送達證書可稽 （附本院重上更（一）卷第172、173頁），被上訴人於 本院95年9月8日準備程序時就丁○○依戶籍地傳訊無法 送達，即表示丁○○是乙○○之子，乙○○應可自行偕 同丁○○到庭等語，嗣丁○○於本院95年10月13日準備 程序時雖有到庭，但丁○○另於本院99年6月15日審理 時證稱：我在94年4月15日將戶籍遷入桃園縣八德市○ ○路93巷23號10樓，那是我朋友的媽媽家，我從未到那 邊住過，我94年1月20日出獄後係住在桃園縣龜山鄉我 朋友的倉庫，後來才搬到桃園縣中壢市○○路18號4樓 。我有跟家裡聯絡，95年10月13日到法院作證，是因為
有跟家裡聯絡，家裡人告訴我，我才知道等語（見本審 卷第79、80頁）。且台中地院98年度再字第41號裁定駁 回丁○○再審之訴，及本院通知丁○○於99年6月15日 到庭作證，均係送達桃園縣中壢市○○路18號4樓而由 丁○○本人親自收受，足見丁○○所證其未住桃園縣八 德市○○路93巷23號10樓戶籍地致未收到台中地院98年 度司促字第1749號支付命令等語非虛。雖本院通知丁○ ○於95年10月13日作證之通知書送達其桃園縣八德市○ ○路93巷23號10樓戶籍地係由春虹映象社區之守衛於95 年9月13日代收，另本院95年10月13日準備程序筆錄載 明丁○○住桃園縣八德市○○路93巷23號10樓。但戶籍 法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地乃係依戶籍法所 為登記之事項，戶籍地自非係認定住所之唯一標準，不 得僅憑戶籍登記之資料，一律將戶籍地解為住所地。丁 ○○自95年8月起即未住在戶籍地，自不能因春虹映象 社區之守衛有於95年9月13日代收丁○○之通知書而認 丁○○仍住桃園縣八德市○○路93巷23號10樓，況本院 99年6月15日通知書已由丁○○在桃園縣中壢市○○路 18號4樓親收，春虹映象社區之守衛仍代收本院送達之 丁○○通知書，足以證明春虹映象社區之守衛並未詳細 審核其社區住戶，即代為收取法院所送達之文書，自難 認春虹映象社區守衛所代丁○○收取之法院送達文書係 合法送達；再本院95年10月13日準備程序筆錄所載丁○ ○住桃園縣八德市○○路93巷23號10樓，係依丁○○身 份證所示之戶籍地記載，尚非丁○○所陳報之住所地， 自難認台中地院98年度司促字第1749號支付命令對丁○ ○有合法送達。而支付命令須經合法送達債務人收受後 ，債務人未於送達後20日之不變期間內向發支付命令之 法院提出異議者，其支付命令始與確定判決有同一之效 力，發生實質上之確定力及執行力，此觀民事訴訟法第 516條第1項及第521條第1項之規定自明。該20日之不變 期間，既應自支付命令送達後起算，如未經合法送達， 則20日之不變期間無從起算，支付命令不能確定，倘支 付命令未經合法送達，法院誤認未確定之裁判為確定， 依聲請付與確定證明書，不生該裁判已確定之效力。台 中地院98年度司促字第1749號支付命令因未合法送達， 已於三個月內不能送達丁○○，該支付命令依民事訴訟 法第515條之規定應失其效力，被上訴人自無從對丁○ ○主張台中地院98年度司促字第1749號支付命令已確定 ，其對丁○○有如附表二編號4、5所示1053萬9300元及
利息、違約金之借款債權存在，遑論上訴人非台中地院 98年度司促字第1749號支付命令之當事人，亦非台中地 院98年度司促字第1749號支付命令確定後之既判力效力 所及之範圍，被上訴人即不得對上訴人主張如附表二編 號4、5所示之1053萬9300元及利息、違約金係丁○○之 借款債務而為系爭抵押權擔保之效力所及。
（三）如附表二編號6、7所示尚未償還之185萬元及利息、違約 金，暨48萬5900元及利息、違約金是否為系爭抵押權擔保 之範圍？
⒈如附表二編號6、7所示之借款係以丁○○之名義向被上 訴人於85年11月15日、86年4月30日所借，分別有185萬 元及利息、違約金，暨48萬5900元及利息、違約金未償 還。該借款雖係在系爭抵押權之存續期間所發生之債務 ，但附表二編號6、7所示之借款，丁○○已提供如附表 一編號2、3所示之房地設定最高限額225萬元、750萬元 抵押權予被上訴人，依被上訴人所提出丁○○借貸如附 表二編號6、7所示185萬元及623萬元之借款申請書（附 本審卷第108、109頁），丁○○於兩筆借款之借款方式 均載「不動產抵押」，被上訴人承辦人員於185萬元借 款申請書批示「本件提供西區○○段151-291地號、406 2建號本行第一順位設定金額225萬元正，安全價格185 萬元正。另提供南屯區○○段1233-49、1230-2、1686 、1233-43地號、建號957於84年12月29日被本行設定75 0萬元正，安全價格623萬元正」，另於623萬元借款申 請書批示「本行抵押權計975萬元正，安全價格808萬元 ，未償還額計808萬元正」，顯見丁○○係與被上訴人 約定如附表二編號6、7所示之借款係以如附表一編號2 、3所示之房地設定抵押供擔保，丁○○以不動產抵押 向被上訴人借貸之185萬元及623萬元，該不動產抵押係 指如附表一編號2、3所示之房地，不包括如附表一編號 1所示之房地，如附表一編號1所示之房地顯未與如附表 一編號2、3所示之房地共同擔保如附表二編號6、7所示 之借款，丁○○既已與被上訴人約定另提供如附表一編 號2、3所示之房地擔保，雙方即有如附表二編號6、7所 示之借款不在如附表一編號1所示之房地擔保範圍之意 思，如附表二編號6、7所示之借款自不在系爭抵押權擔 保之效力所及。被上訴人抗辯如附表二編號6、7所示尚 未償還之185萬元及利息、違約金，暨48萬5900元及利 息、違約金仍為系爭抵押權擔保之範圍，委無可取。七、綜上所述，丁○○如附表二編號1、2所示之借款債務，固為
系爭抵押權所擔保之債權，但被上訴人該借款債權已經丁○ ○以冒貸所得款項清償完畢，應歸於消滅；丁○○就如附表 二編號4、5所示之款項應對被上訴人負侵權行為損害賠償責 任，不在系爭抵押權擔保之範圍；丁○○就如附表二編號6 、7所示之借款債務，已另提供如附表一編號2、3所示之房 地設定抵押擔保，亦不在系爭抵押權擔保之範圍。是系爭抵 押權所擔保之債權已不存在，上訴人請求確認被上訴人就系 爭抵押權所擔保之債權未超過660萬元部分亦不存在，即無 不合，應予准許。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方 法，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴人其餘追加之訴為有理由，依民事訴訟 法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥
法 官 張浴美
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖婉菁
中 華 民 國 99 年 7 月 15 日
附表一（抵押物明細）：
┌──┬────┬────────────────┬──────┐
│編號│所有權人│ 不動產 │設定之抵押權│
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│ 1. │丙○○○│台中市○區○○段六小段2、2之23 │最高限額660 │
│ │ │地號土地 │萬元抵押權 │
│ │ │建號438號，門牌號碼台中市中區光 │ │
│ │ │復路42之1號房屋 │ │
├──┼────┼────────────────┼──────┤
│ 2. │乙○○ │台中市○區○○段151之291地號土地│最高限額225 │
│ │ │建號4062號，門牌號碼台中市西區自│萬元抵押權 │
│ │ │立街83號6樓房屋 │ │
├──┼────┼────────────────┼──────┤
│ 3. │丁○○ │台中市○○區○○段1230之2、1233 │最高限額750 │
│ │ │之43、1233之49、1688地號土地 │萬元抵押權 │
│ │ │建號957、964號，門牌號碼台中市南│ │
│ │ │屯區○○路○段148巷12之1號房屋 │ │
└──┴────┴────────────────┴──────┘
附表二（借款明細）：
┌──┬──────┬─────┬─────┬────────┬───────┐
│編號│ 借款日期 │借款名義人│ 借款金額 │ 抵押物 │ 未還之金額 │
│ │ │ │（新台幣）│ │ （新台幣） │
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│ 1. │83年5月27日 │ 丁○○ │ 990萬元 │ 附表一編號1 │已清償 │
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│ 2. │83年6月4日 │ 丁○○ │ 130萬元 │ 附表一編號1 │已清償 │
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│ 3. │83年6月17日 │ 丁○○ │ 140萬元 │ 附表一編號1 │已清償 │
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│ 4. │83年7月22日 │ 丙○○○│ 300萬元 │ │本金63萬9300元│
│ │ │ │ │ │及利息、違約金│
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│ 5. │85年7月26日 │ 丙○○○│ 990萬元 │ │本金990萬元及 │
│ │ │ │ │ │利息、違約金 │
├──┼──────┼─────┼─────┼────────┼───────┤
│ 6. │85年11月15日│ 丁○○ │ 185萬元 │ 附表一編號2 │本金185萬元及 │
│ │ │ │ │ 附表一編號3 │利息、違約金 │
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│ 7. │86年4月30日 │ 丁○○ │ 623萬元 │ 附表一編號2 │本金48萬5900元│
│ │ │ │ │ 附表一編號3 │及利息、違約金│
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