臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上更㈠字第5號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王文聖 律師
被 上訴人 丁○○
庚○○
乙○○
丙○○
上四人共同
訴訟代理人 李添興 律師
被 上訴人 戊○○
訴訟代理人 賴思達 律師
上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國
97年 6月13日臺灣苗栗地方法院97年度重訴字第14號第一審判決
提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院於99年
7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠先位聲明部分：上訴人前於民國（下同）96年 7月12日向被 上訴人戊○○借款新台幣（下同）2500萬元，並將上訴人所 有、登記於訴外人白光烈名下坐落苗栗縣通霄鎮○○段 411 、436、437、450、451地號等 5筆土地，以附買回之方式出 賣予戊○○作為擔保，雙方並於同日簽訂不動產買賣附買回 契約書，約定借款期限為 6個月，期限屆滿時上訴人得以原 價買回系爭土地之方式清償借款。上訴人與戊○○簽定系爭 買回契約後，即將系爭土地之移轉登記手續資料交付予戊○ ○指定之代書，戊○○隨即指示代書將系爭土地逕行登記於 被上訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等 4人名下。嗣 上訴人於上開借款期限屆至前，通知戊○○欲清償借款，並 請求返還系爭土地，詎竟遭戊○○拒絕，而丁○○、庚○○ 、乙○○、丙○○亦拒不返還系爭土地。按債權人預示拒絕 受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備 給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第 235條但書定 有明文。本件上訴人於借款期限屆至前即通知戊○○將清償 借款，惟戊○○拒不受領，則依上開規定，上訴人應已完成 其清償給付之提出，戊○○自應依系爭買回契約之約定將系 爭土地返還予上訴人。又系爭土地係由戊○○以丁○○、庚 ○○、乙○○、丙○○之名義登記，則丁○○、庚○○、乙
○○、丙○○應負有與戊○○相同之返還土地義務，即應將 系爭土地移轉登記予上訴人。為此，依系爭買回契約之約定 ，聲明求為判決命被上訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○ ○應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人，並陳明願供 擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明部分：被上訴人戊○○與丁○○、庚○○、乙○○ 、丙○○間就系爭土地如為買賣關係，且丁○○、庚○○、 乙○○、丙○○為善意第三人時，則上訴人之先位請求部份 恐無理由。惟戊○○於上訴人借款期限未屆至前即將系爭土 地出賣予他人，致使上訴人無法買回系爭土地，上訴人因而 受有喪失系爭土地所有權之損害，就此損害戊○○自應依民 法第226條第1項規定賠償予上訴人，爰依系爭土地之公告現 值計算，聲明求為判決命被上訴人應賠償上訴人3380萬6045 元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年 2月16日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行。 ㈢上訴人與被上訴人戊○○簽訂系爭買回契約後，即將系爭土 地過戶文件交付予戊○○之代書黃國峯辦理過戶手續，系爭 土地所有權即由原所有權名義人白光烈移轉登記予丁○○等 4人，而非先移轉予戊○○再轉過戶予丁○○等4人，由此足 見，丁○○等 4人僅係戊○○之登記名義人而已，渠等與戊 ○○間並無真正之買賣關係。從而，丁○○等 4人除應受上 訴人與戊○○間系爭買回契約之拘束外，另一方面，渠等所 受系爭土地所有權之利益，因上訴人於期限內行使買回權而 失其法律上原因，則渠等自應負返還系爭土地之義務，並將 系爭土地所有權移轉登記予上訴人。被上訴人丁○○等 4人 雖謂系爭土地係渠等共同集資向戊○○所購買，而由丙○○ 與戊○○簽訂土地買賣契約書，並經訴外人洪塗生律師見證 云云。然觀諸被上訴人丁○○等 4人所提出之土地買賣契約 書，不但內容甚為簡略，與一般土地買賣合約大不相同，以 價值數千萬元之土地買賣而言，實有違常理。且該份土地買 賣契約書簽訂之時間為96年 7月11日，比上訴人與戊○○簽 訂系爭買回契約之時間還早 1天，斯時戊○○根本尚未與上 訴人簽訂系爭買回契約，遑論取得系爭土地所有權，豈可能 先行與丙○○簽訂土地買賣契約？尤以該土地買賣契約書第 8條約定之違約金高達2000 萬元，戊○○於未與上訴人簽約 前即貿然與丙○○簽訂此等條件，完全不顧慮將來有可能無 法與上訴人締約之風險，由此足見，丙○○與戊○○間之買 賣關係顯係通謀虛偽意思表示，應屬無效，則被上訴人丁○ ○等 4人自負有將系爭土地返還予上訴人之義務。上訴人與 戊○○係於96年 7月12日在黃國峯之事務所內簽訂系爭買回
契約，嗣後於同年月16日在相同地點取得戊○○交付之借款 900萬元，再於同年月 25日在訴外人林金安即被上訴人乙○ ○之兄弟處獲交付借款500萬元，是以上訴人於96年8月間及 10月間欲聯絡戊○○還款時，即分別至黃國峯及林金安住處 ，表明欲清償借款之意，惟戊○○均避不見面。嗣上訴人於 同年10月間以原審法院96年度重訴字第63號塗銷土地所有權 移轉登記事件，以系爭土地原登記名義人白光烈名義起訴請 求返還土地，表明欲清償債務之意。上訴人已多次表示欲清 償借款行使買回權，被上訴人戊○○及丁○○等 4人自應依 約將系爭土地返還予上訴人。
二、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請後，上訴人不服原 審所受敗訴判決而提起上訴，聲明求為判決：㈠先位部分： ⑴原判決廢棄。⑵被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、乙○ ○應將坐落苗栗縣通霄鎮○○段 411、436、437、450、451 地號等五筆土地所有權全部移轉登記予上訴人。⑶第一、二 審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人丁○○、庚○○、丙 ○○、乙○○等四人共同負擔。㈡備位部分：⑴原判決廢棄 。⑵被上訴人戊○○應給付上訴人3380萬6045元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶第 一、二審暨發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷第二 項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其陳述除與原 審及本院前審判決所載相同者均予引用外，另補稱： ㈠按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為 ，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行 為」，民法第 106條定有明文。依其法文之解釋，若代理人 經本人之許諾，得既為第三人之代理人。又「代理人於代理 權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力 。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者 ，準用之」，民法第 103條亦定有明文。上訴人與戊○○曾 至雙方所委託之代書黃國峯處，將系爭土地買回事宜，舉凡 還款及將系爭土地移轉登記資料均交由黃國峯保管及授權黃 國峯處理，亦即黃國峯受上訴人與被上訴人之委任，就系爭 土地買回事宜，為雙方之代理人，此有證人羅義富於本院前 審之證詞及黃國峯代書於原審之證詞足憑。黃國峯於本院前 審固僅承認有受託保管系爭相關移轉文件，否認有代為受償 之權限。然設若黃國峯未受戊○○委任為受託清償之權限， 其焉有於原審陳稱「他來時我原本以為他是要繳利息」，且 上訴人又何需於清償期屆至前偕同證人羅義富攜帶三張即期 支票赴黃國峯代書處表示清償即買回之意思，乃黃國峯代書 既有受戊○○委任為受任清償之權限，上訴人已於買回期限
內向黃國峯代書表示為清償亦即為買回之意思，是上訴人所 為買回意思表示之效力自及於本人亦即被上訴人戊○○而已 生買回之效力。上訴人自得請求被上訴人戊○○履行交付標 的物之義務，即移轉系爭五筆土地之所有權全部予上訴人。 退步言之，如認代書黃國峯並無代理被上訴人戊○○受領買 回意思表示及價金之權限，故上訴人行使買回權之意思表示 尚未生效，惟按「因條件成就而受不利益之當事人，如以不 正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，此為民法 第101條第1項所明定。本件依前揭證人羅義富等人之證述， 上訴人行使買回權之意思表示及買回價金之提出時，被上訴 人戊○○均無法聯絡，即連代書黃國峯亦無法與其聯絡，故 系爭買回之約定顯係因被上訴人戊○○故意避不見面而無法 成就，則依上開條文規定，應認買回約定已擬制成就。 ㈡又上訴人於96年9月5日即以台中淡溝郵局第1434號存證信函 通知被上訴人丁○○等 4人暨黃國峯、林金安，請戊○○於 文到 3日內將系爭買賣之印鑑、印鑑證明、所有權移轉、所 有權狀、設定等資料，依約定將該等資料置放於黃國峯之處 所，以利後續買回約款之履行，乃被上訴人均置之不理。且 依原審法院96年度重訴字第63號塗銷土地所有權移轉登記事 件中，第三人白光烈本為系爭土地之前手暨系爭不動產之登 記名義人，該起訴狀雖以白光烈名義為原告，唯真正所有權 人為上訴人，係上訴人委由白光烈代為起訴。而白光烈於96 年10月11日所提出起訴狀內已敘明「．．．二、原告於日前 要清償被告之債務，詎料被告竟置之不理，且避不見面」， 該起訴狀確經被上訴人丁○○等 4人收受，並分別委請律師 代理訴訟，解釋上亦應認上訴人有於買回期限內行使買回權 之意思表示，且該意思已到達戊○○始符當事人真意。 ㈢被上訴人丁○○等4人雖辯稱渠4人與被上訴人戊○○間之買 賣契約並非通謀虛偽意思表示，係信賴登記而向戊○○買受 系爭土地，並已辦妥所有權移轉登記，自應受土地法第43條 之保護而取得系爭土地之所有權，上訴人與戊○○間之糾葛 與丁○○等 4人無關云云。惟查：戊○○與丙○○就系爭土 地所簽訂買賣契約時間為96年 7月11日，姑不論該買賣契約 所約定價款高達2500萬元，其內約定竟如此簡略，迴異一般 買賣契約之約定，已有疑義，況斯時，戊○○根本尚未取得 系爭土地任何權利，且未有系爭土地任何移轉登記所需文件 ，渠二人即得簽訂高達2500萬元之買賣契約，且約定「若有 一方違約，應付他方懲罰違約金2000萬元，顯有違常情。又 依該契約第三條、第四條、第五條約定「乙方與系爭土地第 一順位抵押權人通霄鎮農會協商承受債務，由乙方負擔債務
，並設定以乙方為債務人之設定」、「系爭土地第二順位抵 押權，由乙方（亦即丙○○）與權利人郭助協商清償事宜， 並塗銷第二順位抵押權」、「付款方式買賣總價款扣除前揭 所示第三、四條之債務及稅金等後，於辦理所有權移轉登記 ，交付土地由乙方占有後，同時付清餘款」。經查，系爭土 地第一順位抵押權迄今仍列名上訴人及朱炳耀為抵押債務人 ，且系爭土地原第二順位設定抵押債權為 500萬元，實際所 存抵押債權為235萬元，嗣經戊○○持指名丙○○、發票日 均為96年7月17日，面額50萬元、180萬元二紙支票，交付上 訴人後，上訴人於97年 7月25日據以清償第二順位抵押權， 並於該日塗銷第二順位抵押權，詎渠等竟未待塗銷第二順位 抵押權前即由丙○○交付發票日分別為96年7月12日面額250 萬元支票乙紙、96年7月17日面額分別為50萬元、170萬元、 50萬元、180 萬元支票四紙予戊○○，如此作為，均與渠等 所簽訂買賣條款不合，且大違一般買賣交易慣例。再系爭土 地移轉登記予丁○○、丙○○、庚○○之時點為96年 7月17 日，而戊○○收受上揭五紙支票之簽收日期為97年 7月19日 ，即便認「97年」為「96年」之誤載，惟戊○○竟於土地移 轉登記完畢後，始收受價款，益徵戊○○僅係丙○○人頭， 該等買賣顯為虛偽。
㈣承上說明，被上訴人戊○○與丁○○等四人之內部關係，戊 ○○於上訴人合法行使買回權而負有交付買回標的物之義務 時，戊○○自得請求被上訴人丁○○等四人將系爭五筆土地 所有權移轉登記予買回人，否則被上訴人丁○○等四人如得 任意拒絕履行，被上訴人戊○○豈非要承擔民法第383條第2 項所定之損害賠償責任。茲上訴人已對被上訴人戊○○行使 買回權，仍未見戊○○請求被上訴人丁○○等四人履行移轉 登記之義務，即有怠於行使權利之情事，故上訴人自得依民 法第242條規定，代位戊○○請求被上訴人丁○○等4人履行 交付買回標的物並移轉所有權之義務。從而，上訴人先位聲 明請求被上訴人丁○○等4人將系爭5筆土地所有權全部辦理 移轉登記予上訴人，自屬合法有據。
㈤證人己○○於本審所提出支票存根即編號HE0000000至HE000 0000，經鈞院向中國信託商業銀行函詢得知，該支票簿係於 96年11月 8日領用，從而，證人己○○證稱「上訴人曾於96 年10月間向其借用上開支票號碼HE0000000至HE0000000等三 張支票」等情，恐有不實。惟證人己○○於96年10月間確有 借用上訴人三張支票，其面額分別為伍佰萬元、伍佰萬元、 肆佰萬元，且已籌足該等1400萬元金額，然上訴人借得該三 紙支票欲行使本件買回權，因戊○○避不見面，且代書黃國
峯亦無法交付系爭土地移轉登記文件，故上訴人自無從使用 該三張支票藉以行使買回權，乃將該三張支票返還己○○， 而事後己○○亦已將該三紙支票作廢，嗣上訴人於97年間提 起本件訴訟後，為使用該三張支票作為本件確有行使買回權 證據方法，於原審復向己○○之妻即上訴人之姊朱雅惠借用 三紙支票，即還原96年10月間所借用三紙支票，但於原審仍 因故未使用，上訴人復將該三紙支票交還朱雅惠，於本院審 理時，經上訴人訴訟代理人詢上訴人有關96年10月間其係借 用何人支票及1400萬元資金籌措情形後，上訴人訴訟代理人 始提出人證己○○之證據方法，然因己○○根本不知其妻於 97年間復又開立中國信託銀行三紙支票，且事後於支票存根 上加以填載該三紙支票之發票日為96年10月15日；票載日為 96年10月16日，致證人己○○於本審之證述，始有與事理不 合之情，爰予陳明。
㈥另證人己○○與上訴人就系爭三紙支票究係白天抑晚上交付 上訴人，有無明確約定借款利息及清償日期，固有證述不一 致之情，惟對於上訴人究係為何、何時借票、如何提供擔保 、支票交還何人等借票之基本事實並無任何杆格，況證人羅 義富於原審亦證稱：「（你陪原告找被告戊○○幾次？）二 次，還有一次去豐原找原告找被告戊○○，這次是去還錢， 第一次是要找被告戊○○跟他講說要還錢」、「（是否知道 票面金額及日期？）三張支票總共1400萬元，日期是10月多 ，三張都是同一天，每一張各是多少錢我不知道，上面沒有 指名」（原審卷65頁），就此，證人羅義富於本院前審證稱 ：「第二次去的時候，是在三個月到期的前二日，甲○○就 把另外向金主借的一千四佰萬的錢，開立三張支票去到黃國 峯代書處要還錢，並向黃國峯索取相關文件，黃國峯說所有 文件不在他手中，無法還給我們。之後我們有向黃國峯說這 二天要趕快處理，把相關文件還給我們，但是就找不到人， 因為當時沒有看到相關資料，所以沒有辦法還錢」、「（三 個月到時，有無攜帶錢去？）有，當天甲○○有帶三張即期 支票過去」（本院前審97年 9月15日筆錄），足認，上訴人 確有於96年10月16日向戊○○之代理人黃國峯為行使買回權 之意思表示。又戊○○於上訴人行使買回權期限內，故避不 見面，此應有預示拒絕受領買回價金之意思，即便上訴人未 現實給付亦得以準備給付之情事，通知戊○○之代理人，以 代提出（民法第 235條參照），本此而論，上訴人以準備給 付以代現實給付，應屬有據。
㈦上訴人與被上訴人戊○○曾至雙方所委託之代書黃國峯處， 將系爭土地買回事宜，舉凡還款及將系爭土地移轉登記資料
均交由黃國峯保管及授權黃國峯處理，亦即戊○○均受上訴 人與被上訴人授權委任，就系爭土地買回事宜，為雙方之代 理人，上訴人確曾將戊○○曾經預示拒絕受領之意思，及上 訴人曾經以準備給付之事情通知戊○○以代提出之事實，暨 對戊○○為買回之意思表示通知，均告知戊○○就系爭土地 買回事宜之代理人黃國峯，其效力自歸屬於本人戊○○，則 依系爭買回契約之約定，上訴人自得行使買回權，已如前述 。本此而論，縱被上訴人丁○○等 4人經由丙○○與戊○○ 於96年7月11日所簽訂之買賣契約為真，丁○○等4人亦為善 意第三人，然戊○○於上訴人借款期限未屆至前即將系爭土 地出賣予他人，致使上訴人無法買回系爭土地，因而受有喪 失系爭土地所有權之損害，自得依民法第226條第1項規定， 備位聲明請求被上訴人戊○○應賠償上訴人33,806,045元及 自起訴狀繕本送達翌日即97年 2月16日起至清償日止，按年 息5%計算之利息。
三、被上訴人答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回 前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免假執行。其陳述除與原判決及本院前審判決 記載相同者均予以引用外，另補稱：
㈠戊○○答辯部分：
⑴上訴人於原審係主張：其於借款期限屆至前即「已通知」被 上訴人戊○○將清償借款，惟戊○○「拒不受領」云云，並 請求傳訊鄭秋東、羅義富、黃國峯、林金安等人為證，但證 人鄭秋東、羅義富、黃國峰、林金安等人於原審均一致證稱 ：當天未找到戊○○等語。原審因而以：縱使上訴人有欲對 被上訴人戊○○清償借款之意思表示，但其意思表示顯未通 知達到被上訴人戊○○為由，認其主張不可採信，遂判決上 訴人敗訴。上訴人於上訴二審後，始見風轉舵，改主張黃國 峯為兩造之雙方代理人，有代戊○○受清償意思表示之權限 云云，其前後之主張矛盾，已非可採。又其所以主張黃國峯 為「雙方代理人」，無非以黃國峯係辦理本件買賣過戶登記 之代書為論據，惟縱認黃國峯為辦理本件買賣過戶登記之承 辦代書，也僅限於有關「過戶登記」事宜為雙方之代理，不 能遽認就清償、買回等事項亦為雙方代理，即證人黃國峯亦 到庭證稱伊無代受清償之權限等語。此外亦無任何證據足以 證明黃國峯為清償、買回之雙方代理人，是上訴人主張黃國 峯為雙方代理人而有受清償之權限云云，顯非可採。 ⑵按行使買回權須以意思表示送達相對人始可。本件證人羅義 富於原審證稱：渠等先去三義找林金安，拜託林金安找戊○ ○，找不到人，又去豐原找黃代書（即黃國峯），還是找不
到戊○○。是上訴人係先去找林金安協助尋找戊○○，因找 不到戊○○，才再去找黃國峯，顯見黃國峯並無代受清償之 權限，否則上訴人為何先去找林金安拜託其尋找戊○○？何 不直接對黃國峯提出清償？卻須苦若找尋戊○○？至證人羅 義富於本院前審證稱：當時約定過戶後這些相關文件都由黃 國峯保管，並約定黃國峯有代戊○○受理清償之權限云云， 顯係配合上訴人於二審提出之新主張而杜撰，所言顯不可採 。更何況證人黃國峯於本院前審業已明白證稱：「關於還錢 的事項，並未受人委託」、「（雙方有無約定還錢的時候要 拿給你，由你拿去還給金主？）沒有」、「我告訴他們還錢 應該是要去債權人的住所還」、「我與他們雙方不是很熟悉 ，而且那麼多錢不可能還到我這裡」等語，足見黃國峯確無 代受清償之權限甚明。因此，上訴人縱有買回之意圖，但其 「買回」之意思表示並未到達被上訴人戊○○，自不生買回 之效力。
⑶又「買回契約效力之發生，以出賣人即買回人於買回期限內 ，提出買回價金，向買受人表示買回為要件，此觀民法第三 百七十九條第一項之規定自明。上訴人僅於買回期限內，向 被上訴人表示買回其原出賣之系爭不動產，並未將約定之買 回價金提出，則買回契約尚未發生效力」（最高法院79年台 上字第2231號判例參照）。本件證人黃國峯於原審證稱：「 他（上訴人）有來找過我要清償，日期我忘記了，大概是在 96年 8月」、「（問：找你幾次？）表示清償應該是一次」 、「（問：原告去找你時有帶著錢去找你嗎？）我沒有看到 錢」、「（問：他有拿票子給你看嗎？）沒有」、「（問： 有沒有聯絡到戊○○）沒有」、「（問：打不通之後原告就 走了？）是」、「（問：原告之後有沒有再去找你？）就清 償這件事應該是沒有」、「（問：為何原告要清償這筆錢要 找你？）找我是因為買賣契約是我幫他們簽的」；嗣於本院 前審亦為相同之證述；另證人林金安於原審亦證稱：「（問 ：那天原告帶三個人去找你說要找戊○○清償的時候，他們 有沒有拿出現金或是支票給你看？）沒有，他們只是用講的 而已」。故退萬步而言，縱認黃國峯有代受清償之權限（假 設語），但上訴人去找黃國峯表示欲清償時，並未同時提出 買回之價金，依前揭判例說明，其買回契約尚未發生效力。 ⑷依系爭買回契約書第十二條約定：「未完成買回前，乙方（ 上訴人）有任何一次未按期繳息，即喪失買回權」。系爭買 回契約第二條之㈡約定：乙方（即上訴人）應按月支付42萬 元之利息；另依該契約書第十一條約定：乙方於契約程序第 ㈠項第（a）款完成後起算6個月內有買回權；第十二條約定
：未完成買回前，乙方有任何一次未按期繳息，即喪失買回 權。本件上訴人自簽訂系爭買回契約後，除前 3個月利息已 先扣除外，自第 4個月即96年10月起即未再給付每月之利息 ，則依上開系爭買回契約第十二條之約定，上訴人應已喪失 買回權。本件上訴人主張其於借款後三個月屆至前曾試圖聯 絡被上訴人戊○○欲表示清償，但並未聯絡到被上訴人戊○ ○本人，縱認其主張為真，但其表示清償之意思表示並未到 達被上訴人戊○○；再退步言之，縱認黃國峯有代受清償之 權限（假設語），但上訴人於向黃國峯表示清償時，因其並 未同時提出買回價金，故買回並未發生效力，已如前述。而 買回既未生效，且上訴人又未按期繳息，則依系爭契約第十 二條之約定，當然已喪失買回權。是上訴人起訴主張依系爭 買回契約之約定，請求將系爭土地返還或賠償損害，顯無理 由。
⑸按民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事 人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」 。本件上訴人主張：系爭買回之約定，係因被上訴人戊○○ 故意避不見面而無法成就，依民法第101條第1項規定，應認 買回約定已擬制成就，被上訴人戊○○應負民法第226條債 務不履行損害賠償責任云云。惟上訴人如行使買回權，被上 訴人之借款債權即獲清償，並不因上訴人行使買回權而受不 利益；且上訴人欲行使買回權，只須上訴人以意思表示為之 即可，被上訴人戊○○無從阻止其為買回之意思表示。事實 上，被上訴人戊○○並未故意避不見面，蓋上訴人縱於借款 三個月屆至時曾試圖找被上訴人戊○○而找不到，但亦僅有 三個月屆至之當天而已，此後即未再繼續尋找，豈能遽謂被 上訴人戊○○係故意避不見面？且本件買回期限共有六個月 期間，上訴人於三個月屆至時雖未找到被上訴人戊○○，但 上訴人尚餘三個月之買回期限，仍可從容行使買回權。上訴 人如確有意行使買回權，何以未在此後之三個月期限內繼續 聯絡被上訴人戊○○，以行使其買回權？再上訴人於聯絡不 到被上訴人戊○○時，何以不依民法公示送達程序將買回之 意思送達被上訴人戊○○？更何況上訴人如有意清償，大可 將買回價金提存於法院，以保障其買回權，何以竟捨而不為 ？卻怪罪於被上訴人戊○○？故上訴人主張系爭買回之約定 ，因被上訴人戊○○故意避不見面而無法成就，進而主張依 民法第101條第1項規定，買回約定已擬制成就云云，殊無可 採。
㈡丁○○、庚○○、乙○○、丙○○答辯部分： ⑴本件係上訴人甲○○向被上訴人戊○○借錢，為確保債務之
清償，因而與被上訴人戊○○簽訂保留買回權利之買賣契約 ，將系爭土地出賣予戊○○，並為所有權移轉登記，約定如 上訴人甲○○於六個月內清償借款債務，仍得以原價向戊○ ○買回，其契約之當事人為上訴人甲○○與被上訴人戊○○ ，上訴人甲○○提出之「不動產買賣附買回契約書」與被上 訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人無涉，自不受該 買回契約書之拘束。
⑵上訴人甲○○雖然主張系爭土地係由被上訴人戊○○以被上 訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等人名義登記，惟此 項主張並非真實，爰予以否認之。該系爭土地係被上訴人丁 ○○、庚○○、乙○○、丙○○等四人共同集資向戊○○購 買，而以丙○○名義與戊○○簽訂土地買賣契約書，並經洪 塗生律師見證，被上訴人丁○○等四人業已給付買賣價金予 戊○○，並非戊○○借用丁○○等四人之名義登記。丁○○ 等四人因信賴登記而向戊○○買受系爭土地，並已辦妥所有 權移轉登記，自應受土地法第43條之保護而取得系爭土地之 所有權。至於上訴人甲○○主張其與被上訴人戊○○間有買 回之約定，此為被上訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○ 等四人所不知，且此項約定也無從拘束被上訴人丁○○、庚 ○○、乙○○、丙○○等四人，是上訴人甲○○主張回復其 所有權，自無理由。
⑶被上訴人丁○○等四人向戊○○購買系爭土地，確實已經支 付價金，此有支付價金之支票影本11張為據。上訴人主張被 上訴人丙○○與戊○○間就系爭土地之買賣係虛偽意思表示 而為無效云云，惟上訴人僅屬猜測而已，其應就此負舉證責 任，然並未舉證證明。被上訴人丁○○、庚○○、乙○○、 丙○○等四人，確實係共同出資而向戊○○購買系爭土地作 開發使用，已有開發之計畫，且為便利開發，被上訴人丁○ ○、庚○○、乙○○、丙○○等四人，又於九十七年一月十 七日以被上訴人庚○○之名義與訴外人陳李琴訂立買賣契約 ，購買與系爭土地相鄰之苗栗縣通霄鎮○○段第449、500地 地號土地，並辦妥所有權移轉登記，充作系爭土地之聯外道 路使用。若被上訴人丙○○無購買系爭土地之意思而與戊○ ○為虛偽意思表示，自無須再共同集資購買聯外道路之土地 。此也可證明戊○○並非借用被上訴人丁○○、庚○○、乙 ○○、丙○○等四人之名義登記，被上訴人丙○○與戊○○ 間就系爭土地之買賣並非虛偽意思表示，而是被上訴人丁○ ○、庚○○、乙○○、丙○○等四人共同集資向戊○○購買 系爭土地。添
⑷被上訴人丙○○係因戊○○方面覓有洪塗生律師在場見證，
且出示系爭不動產之謄本、權狀，當然信任戊○○有權代理 處分系爭不動產，而因當時戊○○非系爭不動產之所有權人 ，所以定較高之違約金，督促戊○○確實履行義務，在商言 商，並無不符常情。又被上訴人丁○○等四人要向苗栗縣苑 裡鎮農會繳交利息與貸款，因上訴人之阻撓，經丁○○等四 人委請律師發函，苗栗縣苑裡鎮農會方准許被上訴人清償， 而丁○○等四人其後也都清償完畢，無上訴人所稱戊○○未 依其與丙○○簽訂之買賣契約向丁○○等四人請求違約金20 00萬元之事實。
⑸上訴人稱與被上訴人戊○○曾至雙方所委託代書黃國峯處， 將系爭土地買回事宜，舉凡還款及將系爭土地移轉登記資料 均交由黃國峯保管及授權黃國峯處理，亦即黃國峯受上訴人 與被上訴人戊○○授權委任，就系爭土地買回事宜，為雙方 之代理人，上訴人曾將戊○○曾經預示拒絕受領之意思，即 上訴人曾經以準備給付之事情通知戊○○以代提出之事實， 暨對戊○○為買回之意思表示通知，均告知戊○○就系爭土 地買回事宜之代理人黃國峯，其效力自歸屬於本人戊○○， 則依系爭買回契約之約定，上訴人自得行使買回權云云。惟 代書黃國峯並未受被上訴人丁○○等四人委任，就系爭土地 買回事宜，為雙方之代理人，而被上訴人戊○○並無曾經預 示拒絕受領，上訴人也不曾將戊○○曾經預示拒絕受領之意 思，或者曾經以準備給付之事情通知戊○○以代提出之事實 ，暨對戊○○為買回之意思表示通知，告知黃國峯，上訴人 主張得行使買回權，乃屬無據，且其是否得行使買回權，也 與被上訴人丁○○等四人無關。
⑹上訴人稱其已經向其姊夫即證人己○○借得三張即期支票欲 向被上訴人戊○○為清償云云。惟查：證人鄭秋東於原審證 稱「九十六年十月十六日原告（甲○○）找我，先去三義要 拿錢還什麼安的」、「不清楚那天要還多少錢，只知道是拿 『一張支票』要還錢，『那張票是一千四百多萬元』」、「 原告（甲○○）有告訴我要還錢，『有給我看』（這張票） 」、「那天有原告（甲○○）、我、羅義富、代書共四個人 一起去」；而證人羅義富於原審卻證稱「當天上訴人有帶三 張即期支票過去」、「那天要還一千四百萬元」、「三張支 票總共一千四百萬元，日期是十月多，三張都是同一天」、 「要還錢那天剛好是借款滿三個月那天」；證人鄭秋東肯定 說只有一張支票，上訴人也把那一張支票給其觀看，金額是 一千四百多萬元，與證人羅義富所述有三張支票，總共一千 四百萬元，二人所供不相同。又證人鄭秋東肯定稱是九十六 年十月十六日那天上訴人攜帶支票要還錢，證人羅義富卻稱
要還錢那天剛好是借款滿三個月那天。而上訴人係於九十六 年七月十二日與戊○○簽訂不動產買賣附買回契約書，其所 稱之「借款日期」，乃指九十六年七月十二日，則借款滿三 個月那天，應係九十六年十月十一日，二人所述也不符合。 再者，證人己○○於本審證稱：上訴人是於九十六年十月十 五日白天到台北縣蘆洲鄉其住處向其妻拿取支票；上訴人卻 稱是在還錢的前三、四天的晚上拿到支票；二人所述拿取支 票之時間也不相吻合。關於支票之簽發，何時簽發以及發票 日（一般人所稱之到期日）如何，習慣上都會在支票存根聯 記載明確，而簽發支票都會按照所領支票簿內支票票號之先 後次序為簽發使用，不可能簽發日期在前而使用票號在後之 支票，也不可能簽發日期在後而使用票號在前之支票。但證 人己○○提出支票簿一本（含支票存根聯），其票號係從HE 0000000至HE0000000，並稱上訴人向其借用之三張支票，票 號為 HE0000000、HE0000000、HE0000000，其存根聯均記載 是於九十六年十月十五日簽發（發票日即簽發支票之日期） ，票載日為九十六年十月十六日（即一般人所稱之到期日） ，然在此三張支票票號前之HE0000000（此支票簿之第一張 支票），存根聯卻記載是於九十六年十二月四日簽發，HE00 00000 （此支票簿之第二張支票），存根聯卻記載是於九十 七年一月二十九日簽發， HE0000000（此支票簿之第三張支 票），存根聯卻記載是於九十七年三月五日簽發，HE000000 0 （此支票簿之第四張支票），存根聯卻記載是於九十七年 三月（未記載日）日簽發，都是依據票號之先後次序並按照 簽發日期使用簽發，而證人己○○所稱之三張支票，票號在 後，卻在前述HE0000000、HE0000000、HE0000000 支票簽發 之前數個月就已先簽發使用，顯然與常情有違。且除證人己 ○○所稱之三張支票外，所有支票都是按照票號以及簽發日 期之先後順序簽發，唯獨該三張支票之使用與其餘支票之使 用方式不同，足見該三張支票存根聯，係事後始偽造填載， 根本沒有所謂上訴人向證人己○○借用三張支票之事實。 ⑺又證人己○○供稱上訴人向其借用支票時，其帳戶內錢不夠 ，現金約有三、四百萬元，沒有放在帳戶內，上訴人要借的 錢是其另向三位朋友商借，只要開出去的三張支票軋票，其 本人以及朋友就會將錢軋入帳戶讓支票兌現云云。然持票人 若要提示支票，並非必須通知簽發支票之人，也非必須通知 交付支票之人，證人己○○卻不將其所稱之三、四百萬元及 向朋友商借之資金存入帳戶，所稱要等三張支票軋票，才將 錢軋入帳戶讓支票兌現，亦有悖常理。是縱使如證人己○○ 所言，其確實有簽發三張支票借給上訴人，也因其帳戶內並
無存款可供支票兌現，難認上訴人已依債之本旨提出給付， 其主張合法買回系爭土地，顯無理由。
四、兩造前揭主張及答辯，雙方對於下列事項不爭執： ⑴上訴人向戊○○借款2500萬元，為供該借款之擔保，上訴人 與被上訴人戊○○於96年 7月12日簽訂系爭不動產買賣附買 回契約書，由上訴人將其所有（登記名義人為白光烈）系爭 土地出售予戊○○，約定總價金為2500萬元。戊○○已依系 爭契約第 2條之約定給付完畢，上訴人亦已依約將系爭土地 辦理不動產所有權移轉登記所需文件提交登記專業代理人辦 理移轉登記。
⑵被上訴人丁○○、庚○○、丙○○等3人於96年7月17日以買 賣為原因（原因發生日期為96年 7月12日），各登記取得系 爭土地應有部分4分之1。被上訴人乙○○則於96年9月4日以 買賣為原因（原因發生日期為96年 8月20日），登記取得系 爭土地應有部分4分之1。
⑶被上訴人丁○○、庚○○、乙○○、丙○○等 4人將1400萬 元支票交付被上訴人戊○○，戊○○即將此1400萬元支票交 付上訴人，並由上訴人提示並兌領完畢。
五、得心證之理由：
㈠上訴人於第一審聲明請求被上訴人丁○○、庚○○、乙○○