臺灣高等法院臺中分院民事判決 98年度上易字第370號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 程弘模律師
複 代 理人 甲○○
被 上 訴人 瀚巍櫥櫃有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳 鎮律師
訴訟代理人 李淑娟律師
上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於民國98年7月28日
臺灣臺中地方法院98年度訴字第719號第一審判決提起上訴，本
院於99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣玖萬貳仟元，及自民國九十八年三月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣叁萬玖仟柒佰伍拾元，由被上訴人負擔新台幣伍仟元，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人在第二審為訴之追加，非經他造同意不得為之，固 為民事訴訟法第四百四十六條第一項所規定，但依同法第四 百六十條準用第二百五十五條第二項之規定，他造於此項訴 之追加無異議而為本案之言詞辯論者，即應視為同意追加（ 最高法院29年上字第359號判例參照），上訴人於原審主張 依解除契約請求被上訴人返還所給付之定金，嗣上訴後，追 加依終止契約之法律關係為請求，其基礎事實同一，且被上 訴人於此項訴之追加無異議而為本案之言詞辯論，是上訴人 之追加應予准許。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）97年3月24日簽訂工 程合約，約定上訴人向被上訴人購買櫥櫃暨施工，工程總價 約新台幣（下同）190萬元，實際金額以施工完畢為準，被 上訴人則指定訴外人陳炯燦為工程負責人，上訴人當場將支 票（發票人吳錫劍、發票日97年4月22日、受款人上訴人乙 ○○、金額60萬元）背書轉讓予被上訴人，由陳炯燦提示兌 領。然訂約後，被上訴人遲未進場施工，經上訴人於98年2 月11日以台中愛國街郵局第46號存證信函通知被上訴人於3 日內進場施工，否則將解除工程合約，詎被上訴人仍未進場 施工，上訴人乃於98年2月16日通知被上訴人解除契約，被
上訴人即陷於不能履行之狀態，上訴人自得依民法第249條 第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，為此求為判命被上 訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年息5%計算利息暨供擔保以宣告假執行之判決。經原 審判決上訴人敗訴，上訴人就其中之60萬元本息部分提起上 訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審60萬元及 其法定遲延利息並訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上開廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人60萬元，及自98年3月26日起，至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈢上列廢棄部 分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人所稱定金即60萬元支票，係由陳炯榮 簽收並提示請求付款，伊並未收受。且上訴人自承於簽約時 已知悉陳炯榮是工程之實際負責人，伊僅是材料供貨商，陳 炯榮亦無權代被上訴人收受定金。又本件工程合約未定有完 工日期，上訴人依法不能解除契約。且伊簽約後已進場施工 ，目前已完成二個樓層，僅因施工過程中雙方意見摩擦導致 暫時停工，伊亦曾向上訴人表示願另僱他人繼續施作，惟上 訴人仍自行僱用第三人施工，故系爭工程並無不能履行情事 ，上訴人不得依民法第249條第3款請求加倍返還定金。雖上 訴人於98年2月11日以存證信函限被上訴人於3日內進場施工 ，否則解除契約，旋又於同年月16日以存證信函通知解除契 約，然上訴人僅給予3日之時間備料並進場施工，揆諸實際 ，勢所難能，其所定之履行期限，顯不相當，是上訴人不能 謂契約業已合法解除而請求返還定金。縱認系爭工程契約已 合法解除，惟伊已完成二個樓層，其材料費及工程費計684, 259元，契約解除後，上訴人僅得請求返還定金600,000元， 抵銷扣除上開已完工部分之材料費及工程費後，上訴人已不 得再行請求等語置辦，答辯聲明：上訴駁回。
四、雙方不爭執之事實：
㈠兩造於97年3月24日簽訂「工程合約」。上訴人當日交付發 票人吳錫劍、發票日97年4月22日，受款人即上訴人乙○○ 、金額60萬元之支票為定金。依上訴人所提出之支票影本， 該支票經上訴人背書轉讓後由陳炯榮提示請求付款。 ㈡嗣上訴人以被上訴人未進場施工為由，於98年2月11日以存 證信函催告被上訴人於3日內進場施工，否則解除契約；被 上訴人於同年2月12日收受送達。上訴人次於98年2月16日以 被上訴人仍未進場施工為由，以存證信函為解除契約之意思 表示，被上訴人則於翌日收受送達。
㈢兩造簽約後，被上訴人曾自97年10月起開始施工，施工地點 在台中市○○路與博館三街路口之大樓，工程範圍為3樓至
13樓，施工2個樓層（3樓及5樓）後停工。五、法院之判斷：
㈠按定金，除當事人另有訂定外，契約因可歸責於受定金當事 人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定 金，民法第249條第3款雖定有明文。惟此規定，祇於契約因 可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時始有適用之餘 地，若給付可能，而僅為遲延給付，即難為有該條款之適用 ，最高法院著有43年台上字第607號、71年台上字第2992號 判例可資參照。經查，兩造於97年3月24日簽訂工程合約， 約定由被上訴人施作位在台中市○○路與博館三街路口之大 樓3樓至13樓內之櫥櫃（衣櫃、電視櫃、冰箱櫃、飲水機櫃 、化妝台），被上訴人自97年10月開始施工，已施作2個樓 層之事實，業為兩造所不爭執，故被上訴人縱有施作後停工 之情，亦無因可歸責於被上訴人之事由，致「不能履行」之 情事可言，從而，上訴人依上開民法第249條第3款規定，請 求被上訴人加倍返還定金120萬元，不應准許。 ㈡次按承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定 作人固得隨時終止契約，但除有同法第494條、第502條第2 項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人 依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時 間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之 道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完 成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外， 依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一 般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於 客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特 定期限完成或交付者，始有適用，最高法院89年度台上字第 2506號判決意旨可資參照。換言之，如承攬人已開始進行工 作，在未完成前，除約定以工作於「特定期限完成或交付」 為契約之要素，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可 預見不能於期限完成時，定作人得依民法第503條規定解除 承攬契約外，已不能依一般債務遲延之法則解除契約。經查 ，本件工程合約，兩造雖以「買、賣方」稱謂，但既約定由 被上訴人施作櫥櫃（含安裝）、（工程款）實際金額以「施 工完畢」為準，「驗收」後給付尾款，其契約性質當屬承攬 契約無誤。然該合約中並未約定被上訴人應於「特定期限」 完成工作，上訴人亦自承未約定應何時完工，且無上訴人可 任意解除契約之特別約定，而被上訴人確已進行工作之事實 ，既如前述，是依前開說明，在承攬工作未完成前，上訴人 既不能依民法第503條規定解除契約，亦不得依一般債務遲
延之法則解除契約。況且，依上訴人98年2月11日存證信函 所示「由於施工期間未定雙方約定施工日另以口頭或電話通 知，本人逾98年2月初即以電話通知並本人親至台端公司告 知請台端進場施工，無奈！至今尚未見台端公司人員進場施 工，嚴重影響本工程進度」等語，可知上訴人係以被上訴人 未開始於承攬工作為由，催告被上訴人履行，核與前述被上 訴人確已進行工作，因故停工之事實顯然不符，因此，上訴 人嗣於98年2月16日以被上訴人仍未進場施工為由，以存證 信函為解除契約之意思表示，於法不合，不生效力。 ㈢惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。民法第第511條定有有文。故定 作人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬 人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其 要件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定 作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬 人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人 固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因 終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權， 係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不 僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之 權利（最高法院69年度台上字第2229號判決參照）。本件兩 造簽約後，被上訴人曾自97年10月起開始施工，施工地點在 台中市○○路與博館三街路口之大樓，工程範圍為3樓至13 樓，施工2個樓層（3樓及5樓）後停工，已如前述，現上訴 人已經另覓他人完成所有工程，為兩造所不爭執，則被上訴 人欲在施工亦不可能，本院認為上訴人在覓他人施工時，即 有意終止兩造間之契約，上訴人雖曰意思表示解除契約，揆 其實質應因之發生終止契約效力，則上訴人對於應賠償被上 訴人因契約終止而生之損害。而上訴人主張上開2個樓層主 張價值為135,673元，被上訴人則主張為684,259元，嗣經台 灣省建築師公會派員鑑定結果，認為已經施作3樓及5樓櫥櫃 之價值為28萬元，該鑑定既由學有專精之建築師鑑定，其結 果自屬可信。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定 外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形 ，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益 ，視為所失利益。民法第216條定有明文，本件上訴人若不 終止契約，被上訴人依約完成上開工程，其總額為190萬元 ，按財政部所定97年度室內裝潢工程同業利潤標準百分之十 二計算，其可得預期之利益228,000元，加計上開已經施作 28萬元，合計508,000元即為被上訴人之損失，經被上訴人
表示抵銷，則60萬元定金扣除此數額後，被上訴人應返還上 訴人92,000元。
六、從而，上訴人請求被上訴人返還定金60萬元及自起訴狀送達 之翌日即98年3月26日起至清償日止，按年利率百分之5計算 之利息；其中92,000元，及自98年3月26日起算之法定遲延 利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由 ，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。 至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨 求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人在原審 之主張，非有理由，原審因而駁回其請求，自應負擔該第一 審之訴訟費用，嗣在本院追加之主張一部有理由，一部無理 由，其在本院所繳納之訴訟費用為裁判費9,750元及鑑定費 用3萬元，合計39,750元，爰依兩造勝負比例，酌定兩造負 擔訴訟費用如主文第四項所示。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
民事第五庭 審判長法 官 童有德
法 官 古金男
法 官 鄭金龍
以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官 姚錫鈞
中 華 民 國 99 年 7 月 6 日
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