臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度重金上更(二)字第41號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃麗蓉律師
上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服臺灣臺中地方法院92年
度金訴字第7號中華民國92年9月4日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第13650號），提起上訴，經
判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。扣案之登報應徵資料貳份、應徵申請表、合約書各柒冊、公司上課資料與文宣肆份、交易計算表貳冊、客戶協議書、結帳切結書、帳號資料、員工薪資表、薪水袋簽收單、電話單據、營利事業登記證影本、讓渡書、稅捐資料各壹份、交易報表、統計表、空白水單、職員簽到簿各壹冊、客戶委買錄音帶捌捲、雜記參冊，均沒收。 犯罪事實
一、甲○○明知綽號「張先生」之成年男子，在台中市○○○路 ○段六十之八號六樓之五開設沖天科技資訊管理商行（下稱 沖天商行），營業登記項目為：企業經營管理顧問業， 創業投資事業管理顧問業，資訊軟體服務業，資料處理 服務業，電子資訊供應服務業等業務，並未包括仲介及從 事外幣保證金交易等期貨經理及期貨顧問事業，且明知一方 於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求， 於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在國 內外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期期貨買賣交易，不 需實際交割，在當日或到期以反方向交易軋平而僅結算買賣 差價之外幣保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四 款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同條第二項 公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範，如以接受委 託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者 ，係屬經營期貨經理事業，如僅提供場所、設備及相關外匯 資訊或建議分析意見等，則屬經營期貨顧問事業，而「張先 生」未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可 證照，即自民國九十年三月間起，以在報紙刊登招考行政職 員、兼職人員之分類廣告，對丙○○等不知情之應徵者施以 短期外幣保證金交易買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後 ，即要求應徵者開戶，在沖天商行進行交易，其交易方法係 與丙○○等人簽立合約書，約定丙○○等人在美國APEX FIN -ANCE GROUPP LINITED公司（下簡稱APEX公司）開設帳戶從
事外幣保證金交易前，應先依合約規定於交易商APEX公司指 定之上海匯豐銀行第0000000000號帳戶內存入一 萬元美金以上之最低保證金，方可在保證金相對應之倍數金 額範圍內，以電話下單給APEX公司，再由APEX公司依丙○○ 等客戶指示，在不同市場執行現貨外匯交易，沖天商行則提 供場地、設備、諮詢及顧問，或由客戶直接委託沖天商行之 其他應徵人員下單操作，或二者搭配操作，交易種類以英鎊 、歐元、瑞士法郎、日圓為主現貨外幣之即期或遠期買賣， 約定保證金為即市買賣：每張合約保證金美元五百元，隔市 買賣：每張合約保證金美金一千五百元，對沖按金：每對沖 合約保證金美金三百元，因係以保證金制度交易，丙○○等 人無需立即交割現貨外幣，而係以各該外幣匯率在市場行情 變動之漲跌，於平倉後計算丙○○等人之差價損益，在交易 進行中，丙○○等人只要尚有未平倉合約，即需補足保證金 ，以維持其帳戶內必須之保證金水準，如因市場價位變動虧 損時，丙○○等人亦必須依照合約書於指定之時間內，追加 足夠之保證金予APEX公司，以維持交易之進行，丙○○等人 未補足保證金時，APEX公司有權依協議書之約定，將丙○○ 等人全部或部分尚未平倉合約予以斬倉，又約定每買賣一口 合約，由APEX公司於每手完成買賣合約平倉後，收取美金八 十元之手續費，由沖天商行拆帳分得美金六十元，非法經營 以接受委託書收取佣金或手續費等方式，代他人下單操作外 幣保證金交易之期貨經理業務，以及提供場所、電腦設備、 商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見予丙○○等人自行 下單交易之期貨顧問事業。竟與張先生基於犯意之聯絡，自 九十年五月十一日開始受僱於張先生，擔任沖天商行之現場 管理、經營者，負責外幣保證金交易之行情分析、受理客戶 委託下單、向客戶介紹、指導、解說有關操作外匯、外匯保 證金買賣等業務。嗣於九十年六月五日，經法務部調查局台 中市調查站在上址當場查獲，並扣得張先生所有供前揭行為 所用之登報應徵資料二份、應徵申請表、合約書各七冊、公 司上課資料與文宣四份、交易計算表二冊、客戶協議書、結 帳切結書、帳號資料、員工薪資表、薪水袋簽收單、電話單 據、營利事業登記證影本、讓渡書、稅捐資料各一份、交易 報表、統計表、空白水單、職員簽到簿各一冊、客戶委買錄 音帶八捲、雜記三冊。
二、案經法務部調查局台中市調查站移送台灣台中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件檢察官、被 告及其選任辯護人對於本判決所採用之下列證據之證據能力 ，於本院表無意見，並同意作為證據（本院卷第四十一頁背 面），自得為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實迭 於調查站調查、檢察官偵訊及本院審理均坦承不諱，核與偵 查中之同案被告林琬娟、林雅文、汪明霞、黃麗鳳、梁鳳淑 ，及證人丙○○、謝貴玉、劉榮霖、洪福助、紀淑真、畢崇 祖、陳建榮、吳仲庚、陳俊卿、黃忠信、林麗梅、唐宗傑所 陳述之情節大致相符，並有沖天商行之營利事業登記資料（ 參偵卷一第三四六頁）、財政部暨期貨管理委員會九十一年 八月五日台財政七字第○九一○一四一九九五號函（參偵卷 二第二二八頁）各一份附卷可稽，及扣案之登報應徵資料二 份、應徵申請表、合約書各七冊、公司上課資料與文宣四份 、交易計算表二冊、客戶協議書、結帳切結書、帳號資料、 員工薪資表、薪水袋簽收單、電話單據、營利事業登記證影 本、讓渡書、稅捐資料各一份、交易報表、統計表、空白水 單、職員簽到簿各一冊、客戶委買錄音帶八捲、雜記三冊足 憑。被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行應堪 認定。
三、論罪科刑：
㈠按期貨交易法第三條第一項第四款所規定之「槓桿保證金交 易」，係指當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取 得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約 定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種， 而所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳 付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範 圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣 別間之即期或遠期買賣交易，且此項交易不須實際交割，一 般都在當日或到期日以前以反方向交易軋平，而僅結算買賣 差價，由上開定義可知「外幣保證金交易」為「槓桿保證金 交易」之一種；又任何人以接受委託書並收取佣金或手續費 等方式代他人操作「外幣保證金交易」，係屬經營期貨經理 事業，若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備 及相關外匯資訊，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧 問事業，未經許可經營期貨經理或顧問事業，係違反期貨交
易法第八十二條第一項之規定，觸犯同法第一百十二條第五 款之罪。此有財政部暨期貨管理委員會台財證七字第三三 六七二號函示可資參照（參偵卷二第二三○頁）。核被告所 為上開犯罪事實所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款 之未經許可擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業罪。 ㈡被告與綽號「張先生」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔 ，均為共同正犯。又被告行為後，刑法業於九十四年二月二 日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變 更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者 ，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有 明文。而刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者 ，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更 。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件 之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法 條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或 處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法 理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人， 非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之 比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適 用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。九十 四年二月二日修正公布，而於九十五年七月一日生效實施之 新刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其 中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內 ，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實 之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於 被告之本案共同犯罪之行為而言，被告與綽號「張先生」之 成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，刑法第二十八條之修正 內容，對於渠等並無「有利或不利」之影響。依上說明，應 無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問 題。是本件關於被告成立共同正犯部分，毋庸依刑法第二條 第一項規定為新舊法之比較。而應依一般法律適用原則，適 用裁判時刑法第二十八條規定，論以共犯。
㈢另被告於本案犯罪經查獲後，因受僱於曾奕光、真實姓名不 詳之成年人尹先生等人，自九十一年十一月十三日起至九十 二年一月八日，在臺北市○○○路○段一○三號五樓，擔任 勵嘉國際商行（下稱勵嘉商行）名義上負責人，明知未經財 政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，不得 經營期貨顧問事業，竟與曾奕光、尹先生、魏浩東，基於共 同之犯意聯絡，以魏浩東為現場經理，從事業務管理及講授
外匯買賣課程，甲○○參與業務管理，及協助其他員工應付 客戶，提供外匯技術分析資訊及外匯買賣講座等期貨顧問服 務。在臺灣地區招攬不特定客戶與上述美國APEX公司簽約， 從事外匯期貨保證金交易，以每口五百美金為一保證金交易 單位，由客戶至臺灣地區金融機構匯繳保證金，至APEX公司 指定之銀行帳戶後，利用電話親自下單，操作買賣外幣。再 經由APEX公司下單至國際金融市場，從事不同幣別之即期或 遠期外匯交易，而依各該外幣匯率在市場上行情變動之漲跌 ，不實際交割，僅於當日或到期前反方向結算差額，計算客 戶盈虧，勵嘉國際商行則於客戶下單時，收取一口六十美元 之佣金牟利，而共同擅自經營期貨顧問事業。被告此部分犯 行，業另經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵 字第二二五三七號、九十二年度偵字第一九六四號起訴，並 經臺灣板橋地方法院以九十二年度金訴字第二號判決判處有 期徒刑五月，被告甲○○不服上訴後，分別經臺灣高等法院 於九十二年十月二十一日以九十二年度上訴字第二九四○號 及最高法院於九十三年一月十五日以九十三年度台上字第二 八四號判決上訴駁回確定，有該案之歷審刑事判決影本及被 告之全國前案紀錄表在卷可稽（見本院上訴審卷第六五至八 ○頁）。雖被告於本案本院上訴審時曾一度辯以：伊係自八 十九年間起即在陳先生及「阿KEN」、「阿BEN』」香港人集 團先後在台北成立之育達、高納等期貨公司工作，嗣該香港 人集團又至台中成立本案之沖天商行，伊乃轉至台中之沖天 商行工作，沖天公司於九十年六月五日被查獲後，伊尚在該 商行任職至九十年十一月間結束營業始離開，同年十二月份 該香港人集團又至台南成立期貨公司，伊在該公司服務約五 個月，又隨該集團至台北所成立之宏盛公司工作，其後又至 同集團成立之勵嘉公司工作並任名義負責人，而伊在勵嘉公 司非法經營期貨部分，業經法院判決確定，該案與本案時間 緊接、犯罪態樣及參與情況均屬相同，為連續犯之裁判上一 罪，本案應為該案確定判決效力所及云云。惟： ⒈按修正前刑法第五十六條連續犯之所謂出於概括犯意，必 須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於 主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱 所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連 續犯。
⒉查被告僅係一名受僱於沖天商行之職員，而沖天商行於九 十年六月五日被調查站查獲時，已被扣押合約書、客戶協 議書、交易計算表、客戶結帳切結書、交易報表、統計表 、帳號資料、空白水單、營利事業登記證、讓渡書、稅捐
資料、職員簽到薄、員工薪資表等大量營業用文書資料（ 見偵卷第三三０至三三一頁），且主犯已逃匿無蹤，則被 告焉有可能繼續在該處營業至九十年十一月之理！況被告 於本院上訴審之九十三年六月一日亦供述：「（何時離開 沖天公司？）在沖天公司十月離職後，自己在外受僱賣水 果、打零工，曾奕光約在九十一年四月間打電話給我，稱 他們在台北開一家公司，要不要去上班，沒有稱那一家公 司，一直隔了三、四個月才去那邊上班，約八月多左右， 就去宏盛公司上班」、「（離開沖天公司後，是否打算繼 續作期貨工作？）沒有，因為工作不順利，一直找不到工 作，朋友介紹才去上班」等語（見本院上訴審卷一第一四 三頁），則依被告所言，其離開沖天商行後，似已中斷犯 意六個月以上，嗣因無適當工作，經人邀約，始再至台北 之宏盛公司及勵嘉商行工作。且宏盛公司及勵嘉商行係設 立在本案被查獲之後，與沖天商行之經營期間並無重疊， 被告自不可能有先見之明，事先既出於主觀上始終同一進 行之概括犯意，先任職於沖天商行，再續任職於宏盛公司 及勵嘉商行從事同一犯罪，顯見被告係本案犯罪於九十年 六月五日經查獲後，相隔數月，再另行起意受僱於勵嘉商 行而為犯罪，二者間尚無修正前刑法連續犯之裁判上一罪 關係，併予敘明。
㈣又臺灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第三二四一號移 送併辦意旨以：被告甲○○於八十九年十、十一月間，任職 於曾弈光與名為「林嘉華」之成年男子，以陳亮維名義為負 責人，所設立之「高納國際企業股份有限公司」（以下稱高 納公司），擔任該公司之經理職務，負責公司外幣保證金交 易之行情分析、受理客戶委託下單及向客戶介紹、指導、解 說有關操作外匯、外匯保證金買賣等業務。並在中國時報、 自由時報等報章上刊登招考內勤助理、內勤客服員、行政文 書人員之分廣告，對不知情之應徵者施以短期外幣保證金交 易買賣之行情分析、下單、平倉等訓練後，即要求應徵者開 戶，在高納公司進行交易，其交易方法係要求應徵者簽立顧 客合約書，約定客戶在OASIS FINANCE GROUP LTD.（下稱OA SIS公司）開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規 定於交易商OASIS公司在香港匯豐銀行（THE HONG KONG AND SHANGHAI CORPORATION LTD.）第000-0-000000 號帳戶或美國紐約匯豐銀行第000-000000號帳戶 內存入一萬元美金以上之最低保證金，方可在保證金相對應 之倍數金額範圍內，以電話下單給OASIS公司，再由OASIS公 司依客戶指示進行現貨外匯交易，高納公司則提供場地、設
備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託被告甲○○下單操作， 或二者搭配操作。交易種類包括日幣、歐元、瑞士法郎、英 磅等之現貨外幣之即期或遠期買賣，約定保證金為即市買賣 ，每張合約保證金美金五百元。隔夜買賣，每張合約保證金 美金一千五百元；對沖合約保證金美金三百元，且約定每買 賣一口合約平倉後，手續費美金八十元。迄於九十年一月四 日經法務部調查局台北市調查處，上址查獲，因認與本案犯 罪有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，而請 求併案審理等語。惟查，該移送併辦部分，被告甲○○之共 同犯罪時間係自八十九年十月迄至九十年一月四日被查獲止 ，此與前開經本院認定有罪之本案犯罪時間係自九十年五月 十一日迄至同年六月五日被查獲止，已有數月之隔，其間並 無重疊；且該移送併辦部分，被告係任職於曾弈光與名為「 林嘉華」之成年男子，以陳亮維名義為負責人而於台北市設 立之高納公司，其從事外幣保證金交易之交易商為OASIS公 司，此與前開經本院認定有罪之本案犯罪，被告係受僱於綽 號「張先生」之成年男子在台中市開設之沖天商行，其從事 外幣保證金交易之交易商則為APEX公司，顯然二者間為不同 犯罪之集團，被告應係各別起意參與犯罪，尚難認被告係自 始既本於同一概括犯意而為，本院自無從併予審理，應退由 檢察官另行處理。
㈤原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟： ⒈按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非 適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰 當其罪，以契合社會之法律感情。又按科刑時應以行為人 之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為 科刑輕重之標準：「一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時 所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀 況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度 。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反 義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之 態度。」此為刑法第五十七條所明定。是行為人犯罪後坦 承犯罪與否認犯罪，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇 。查被告於原審固否認犯行，惟其於上訴本院後已改為認 罪之表示，則審酌其量刑之基礎已有不同，原判決不及審 酌被告上訴後已能坦然面對犯罪，尚有未洽。
⒉惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月十六 日施行，被告之罪刑合於減刑條件，原審未及適用該減刑
條例諭知減刑，尚有未合。
被告上訴請求從輕量刑，非無理由，且原判決復有上開未及 適用法律之瑕疵，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判 。
㈥爰審酌被告正值青壯，本可期其以適法手段營生，以謀自我 之實現，兼利社會，詎捨此不由，甘受他人驅使，受僱於綽 號「張先生」，共同經營違法事業，對期貨交易秩序造成危 害，應予非難，惟因其僅係沖天商行之一名職員，並非主犯 ，且任職期間自九十年五月十一日迄至同年六月五日被查獲 止，尚不及一月，兼衡其所用手段、所生實害，及其於調查 站、偵查及本院均坦承犯行，雖於原審否認共同犯罪，但對 於其受僱於沖天商行任職一節，仍供承不諱，且參酌被告於 另案受僱於曾奕光等人而擔任勵嘉商行擔任名義上負責人為 相類之犯罪一案，僅經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑五月 ，並確定在案，兼顧同類犯罪處罰之衡平及比例原則等一切 情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。 ㈦被告本案犯罪於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國 九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款應予減其刑期二 分之一之規定，爰就其宣告刑予以減刑二分之一。 ㈧扣案之登報應徵資料二份、應徵申請表、合約書各七冊、公 司上課資料與文宣四份、交易計算表二冊、客戶協議書、結 帳切結書、帳號資料、員工薪資表、薪水袋簽收單、電話單 據、營利事業登記證影本、讓渡書、稅捐資料各一份、交易 報表、統計表、空白水單、職員簽到簿各一冊、客戶委買錄 音帶八捲、雜記三冊係共犯「張先生」所有，供本犯行所用 之物，此據被告陳明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款 之規定，併予宣告沒收（依從刑附屬於主刑之法理，本案沒 收部分，亦應適用裁判時法）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十八條第一項第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 林 宜 民
法 官 賴 恭 利
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 萱
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第一百十二條第五款：
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業者。