臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第969號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林基豐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第3779號中華民國99年4月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18117號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒 刑八月確定，於民國97年9月16日執行完畢。猶不知悔改， 明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之 第1級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第1級毒品海洛 因以牟利之犯意，於下列時地，為販賣海洛因之犯行：(一)乙○○於98年5月8日下午4時9分許，以0000-000000號行動 電話，接獲黃建泰0000-000000號行動電話來電洽購海洛因 事宜，雙方約定在臺中市○○路與進化路口之汽車旅館外（ 海派汽車旅館附近）交易。隔約10至15分鐘，雙方在約定地 點碰面，乙○○將海洛因1包販賣予黃建泰（數量可供黃建 泰摻入2支香煙施用），並收取新臺幣（下同）1千元價金。(二)乙○○於98年5月12日晚間6時50分許，以0000-000000號行 動電話，接獲黃建泰0000-000000號行動電話來電洽購海洛 因事宜，雙方並約定在臺中市○○路與進化路口之汽車旅館 外（海派汽車旅館附近）交易。隔約10至15分鐘，雙方在約 定地點碰面，乙○○將海洛因1包販賣予黃建泰（數量可供 黃建泰摻入2支香煙施用），並收取1千元價金。(三)乙○○與丙○○（另案由原審法院審理中）共同基於販賣海 洛因之犯意聯絡，由乙○○於98年5月13日某時，以0000-00 0000號行動電話，接獲黃建泰0000-000000號行動電話來電 洽購海洛因事宜，雙方並約定在臺中市○○路與進化路口之 汽車旅館外（海派汽車旅館附近）交易。於該日晚間某時， 雙方在約定地點碰面，黃建泰將購買海洛因之價金1千元交 予乙○○，惟乙○○表示要到隔日才有海洛因可供販賣。翌 日（同年5月14）上午10時許，乙○○帶同黃建泰至臺中市 ○○路海派汽車旅館內，黃建泰當場表示要再加買1千元之 海洛因，並交付1千元予丙○○，丙○○遂交付價值2千元之 海洛因1包予黃建泰（送驗前淨重0.1052公克，驗餘淨重0. 1004公克）。嗣於98年5月14日中午11時45分許，經警在臺
中市○○路167號查獲黃建泰，並扣得其上揭向乙○○與丙 ○○購得之海洛因1包（送驗前淨重0.1052公克，驗餘淨重 0.1004公克），黃建泰於警詢時供出其所施用之海洛因係向 乙○○購買，警方因而循線查悉乙○○上揭販賣海洛因情事 。
(四)乙○○於98年7月15日上午11時56分許，以0000-000000號行 動電話（起訴書附表誤載為0000000000號），接獲楊麗貞以 0000-000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方約定在 臺中市○○路243巷2號楊麗貞住處前交易。乙○○則向綽號 「阿嘉」之劉政憲販入海洛因1包，從中抽取少量海洛因自 用以營利，再於同日晚間9時13分許，至楊麗貞住處前，將 減量後之海洛因1包賣予楊麗貞（數量不詳），並收取1千元 之代價。
(五)乙○○於98年7月19日下午3時50分許，以0000-000000號行 動電話（起訴書附表誤載為0000000000號），接獲楊麗貞以 0000-000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方並約定 在楊麗貞上開住處前交易。乙○○則向綽號「阿嘉」之劉政 憲販入海洛因1包，從中抽取少量海洛因自用以營利，再於 同日下午5時1分許，至楊麗貞住處前，將減量後之海洛因1 包賣予楊麗貞（數量不詳），並收取7百元之代價。(六)乙○○於98年7月21日晚間8時23分許，以0000-000000號行 動電話（起訴書附表誤載為0000000000號），接獲楊麗貞以 0000-000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方約定在 臺中市新民中學對面之全家便利商店前交易。乙○○則向綽 號「阿嘉」之劉政憲販入海洛因1包，從中抽取少量海洛因 自用以營利，再於同日晚間11時49分許，至上開全家便利商 店前，將減量後之海洛因1包賣予楊麗貞（數量不詳），並 收取7百元之代價。
(七)乙○○於98年7月23日下午1時20分許，以0000-000000號行 動電話（起訴書附表誤載為0000000000號），接獲楊麗貞以 0000000000號行動電話來電洽購海洛因事宜，雙方約定在臺 中縣太平市一江橋前交易。乙○○向綽號「阿嘉」之劉政憲 販入海洛因1包，從中抽取少量海洛因自用以營利，再於同 日晚間7時37分許，至臺中縣太平市一江橋前，將減量後之 海洛因1包賣予楊麗貞（數量不詳），並收取7百元之代價。 嗣於同年月24日下午2時許，經警在臺中市○區○○○路與 東光東街口查獲楊麗貞，楊麗貞供出其施用之海洛因係向乙 ○○購買，警方因而循線查悉乙○○上揭㈣至㈦所示販賣海 洛因之事實；並由警於同年月25日凌晨零時10分許，在臺中 市○○路○段289號前查獲乙○○，扣得其所有供與楊麗貞聯
絡販賣海洛因事宜之行動電話1支（含0000-000000號之SIM 卡1張），及供其自己施用之海洛因3包（送驗前淨重合計0. 282公克，驗餘淨重合計0.266公克）。乙○○為警查獲後， 供出其施用及販賣予楊麗貞之海洛因來自劉政憲，警方因而 於同日凌晨5時20分許，在臺中市○○路○段315巷23號5樓之 7查獲劉政憲。乙○○於偵查及審理中亦均自白上揭㈣至㈦ 所示販賣海洛因予林麗貞犯行。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
(一)按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求 發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制 度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實 踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法 律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證 據適格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證 據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日 透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場； 刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應 認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據 之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以 補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字 第356號判決意旨參照）。則證人黃建泰、楊麗貞於偵查中 具結之證詞，雖未經被告乙○○之詰問，然被告於審判中已 經對證人黃建泰、楊麗貞當庭及先前之陳述進行詰問，已賦 予被告對證人黃建泰、楊麗貞詰問之機會，則上開2位證人 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為本院判斷之 依據。
(二)按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之4第1、2款定有明文。查卷內之臺中縣警察局霧峰分局尿
液真實姓名對照表（楊麗貞）、詮昕科技股份有限公司98年 5月22日濫用藥物尿液檢驗報告（黃建泰）、詮昕科技股份 有限公司98年8月12日濫用藥物尿液檢驗報告（楊麗貞）、 行政院衛生署草屯療養院98年5月26日草療鑑字第098050014 9號鑑定書、行政院衛生署草屯療養院98年8月4日草療鑑字 第0980700264號鑑定書、門號0000-000000號行動電話與門 號0000-000000號行動電話之通聯紀錄、門號0000-000000號 行動電話與門號0000-000000號行動電話之通聯紀錄各1份， 分係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，為公務員依職 權所為，或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作 ，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員、從事業 務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於 可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，故並 無顯有不可信之情況，依上開規定，自得為證據。二、訊據上訴人即被告乙○○對犯罪事實欄㈣至㈦所示時地、 將其向綽號「阿嘉」之劉政憲販入之海洛因，從中抽取少量 海洛因自用，再將減量後之海洛因各以1千元或7百元價格販 賣海洛因4次予證人楊麗貞之事實，於偵查中、原審及本院 審理時均坦承不諱，核與證人楊麗貞於偵查中及原審審理時 供證情節相符，復有臺中縣警察局霧峰分局尿液真實姓名對 照表（楊麗貞）、詮昕科技股份有限公司98年8月12日濫用 藥物尿液檢驗報告（楊麗貞）、被告乙○○使用之0000-000 000號行動電話與楊麗貞使用之0000-000000號行動電話通聯 紀錄各1份在卷足憑，並有被告所有供與楊麗貞聯絡販賣海 洛因事宜之行動電話1支（含門號0000-000000號之SIM卡1張 ）扣案可資佐證，足見被告乙○○自白與事實相符，此部分 事證明確，應依法論科。
三、訊據被告乙○○固坦承認識黃建泰，及門號0000-000000號 行動電話曾為其所使用等情不諱，惟矢口否認有於犯罪事實 欄㈠至㈢所示時地販賣海洛因予黃建泰之犯行，辯稱：伊 並未於犯罪事實欄㈠至㈢所示時地販賣海洛因予證人黃建 泰，證人黃建泰為警逮捕後，以為係伊去通風報信，故誣控 伊販賣海洛因云云。然查：
(一)證人黃建泰於偵查中證稱：98年3月開始跟被告買毒品海洛 因，伊拿錢給他，他毒品就會拿給伊，伊斷斷續續跟他買， 至98年5月14日被抓為止，之後就沒有跟他買毒品了，伊用 0000-000000行動電話跟被告聯絡，被告的門號0000-000000 ，他只有這支電話，伊從98年3月開始就都這樣聯絡購買毒 品，聯絡之後就約定地點，大多約在海派汽車旅館附近，就
是精武路海派汽車旅館，每次伊都買1千元至2千元的海洛因 ，從3月至5月14日跟被告買過約10次左右，調閱通聯後，伊 願意過來確認哪幾次是買毒品等語（參98偵18117號卷第155 、156頁）。經檢察官於調得被告持用之門號0000-000000號 行動電話與證人黃建泰持用之門號0000-000000號行動電話 通聯紀錄（參98偵18117號卷第182頁）後，再次傳訊證人黃 建泰，並提示上開通聯紀錄予證人黃建泰確認，證人黃建泰 證稱：「（98年5月8日這1次是否跟乙○○買毒品？）我有 打給乙○○幾乎都是要買毒品，但日子我不敢確定，因為時 間很久了，而且也沒有做紀錄」、「（當天你在太平打給乙 ○○，下午又跑至進德路，後來又去自由路，下午4點又回 太平，乙○○當時在海派汽車旅館，是否找乙○○購買毒品 ？）應該是」、「（這次買多少錢的毒品？）我跟乙○○都 買1百元至2千元的毒品，大多是買1千元，買2千元的只有1 、2次而已，該次應該是買1千元毒品」、「（98年5月12日 打7通電話給乙○○，是否去跟乙○○買毒品？）是的，那1 次也是去海派汽車旅館附近買1千元毒品。」、「（98年5月 13日打11通電話，有無向乙○○買毒品？）那1次沒有，我 記得那1次我先給他錢，他說他沒有貨要幫我調，所以我就 一直打電話給乙○○，一直到14日當天我也一直打，所以乙 ○○就將毒品交給我，我那一次買了2千元毒品，那一次交 錢跟交貨均在海派汽車旅館附近」等語（同上卷第185-186 頁）；證人黃建泰復於原審審理時證稱：「（《提示98年度 偵字第18117號偵查卷宗第182頁》98年5月8日、12日、14日 的通聯紀錄都是你要向乙○○購買海洛因時的通聯紀錄嗎？ ）是」、「（依照你的通聯紀錄，98年5月8日你拿到毒品的 時間？）98年5月8日下午4點9分撥完電話後，隔了10至15分 鐘後，拿到毒品」、「（98年5月12日你拿到毒品的時間？ ）98年5月12日晚間6點50分撥完電話後，隔了10到15分鐘後 ，拿到毒品」、「（98年5月14日你拿到毒品的時間？）98 年5月14日上午10點我被查獲，我也是在大約這個時間拿到 毒品」、「（你買1千元海洛因的數量？）我不知道，可以 捲2支煙」、「（你在98年5月14日為警查獲前，有無施用到 你當天在海派旅館買的海洛因？）那包都沒有用，就被查獲 了」等語（參原審卷第66頁正、反面）。觀諸證人黃建泰證 詞前後一貫，且與前揭通聯紀錄所載時間、基地台位置相符 ，堪信所述為真。
(二)被告之辯護人於原審為被告辯護稱：卷附之通聯紀錄僅係單 純機械性之紀錄雙方通話之起迄時間、受發話雙方之門號、 基地台位置、通話秒數等，並無關於雙方之通話內容，無法
證明被告與證人黃建泰在電話中有談及毒品買賣等相關情事 等語。然查證人黃建泰為警查獲時，持有海洛因1包，且經 警採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有詮昕科技股份有限 公司98年5月22日濫用藥物尿液檢驗報告及行政院衛生署草 屯療養院98年5月26日草療鑑字第0980500149號鑑定書在卷 可憑，足見證人黃建泰確有向他人購買海洛因施用。又證人 黃建泰於原審審理時證稱：伊打過去，問被告人在哪裡，伊 要過去找被告拿東西，因為到後面被告都知道伊在用海洛因 ，就沒有再說男生、女生，被告會說他人在哪裡，就會約地 點，在該地點會合等語（參原審卷第66頁背面），且觀諸前 揭通聯紀錄，被告與證人黃建泰於98年5月8日間有6次通話 紀錄，於同年月12日有7次通話紀錄，於同年月13日有11次 通話紀錄，於同年月14日有16次通話紀錄，而被告與證人黃 建泰非親非故，彼此間竟有密集通話之情形，足徵證人黃建 泰證述通話內容係要向被告購買海洛因等情，堪予採信。又 證人黃建泰於原審審理時證稱：98年5月8日下午4點9分撥完 電話後，隔了10至15分鐘後，拿到毒品，同年月12日晚間6 點50分撥完電話後，隔了10到15分鐘後，拿到毒品等語（見 原審卷第66頁），觀諸前揭通聯紀錄98年5月8日下午4點9分 、同年月12日晚間6點50分所載之基地臺位置分別為臺中縣 太平市○○路、臺中市○區○○○路，與證人黃建泰證述位 於臺中市○區○○路與精武路之交易地點，係10至15分鐘車 程之距離，更見證人黃建泰證述與事實相符，是前揭通聯紀 錄及驗尿報告、毒品鑑定書均足以補強證人黃建泰之證詞， 並非無法證明本案之待證事項。
(三)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上 字第1599號判例意旨參照）。原審辯護人為被告辯護稱：證 人黃建泰於警詢陳稱都是在臺中市○○路旁交易，又於偵查 中稱交易地點在海派汽車旅館附近，然其卻於原審審理時證 稱98年5月14日交易地點在海派汽車旅館房間內等語。雖證 人黃建泰於原審審理時證稱：98年5月8日、同年月12日不是 在海派汽車旅館，是在精武路與進化路口的汽車旅館外面， 因為這家汽車旅館在海派汽車旅館的前面，也算是海派汽車 旅館附近等語（參原審卷第65頁背面），而與偵查中所言略 有出入，惟證人黃建泰於偵查中證稱：伊向被告買海洛因約 10次左右等語（參98偵18117號卷第156頁），又於原審審理 時證稱：伊總共向被告買過不到10次，至少有7、8次等語（ 參原審卷第63頁背面），則以交易7至10次之次數而言，實
難強求證人黃建泰明確說出每次之交易地點為何，且證人黃 建泰於警詢及偵查中證述之交易地點，均係指陳大致位置為 精武路附近或海派汽車旅館附近，與原審審理時特定為海派 汽車旅館的前面的汽車旅館及海派汽車旅館房間內，並無重 大歧異，實難以而認證人黃建泰證述均不實在。(四)按交互詰問制度設計之主要目的，雖在於辨明證人供述證據 之真偽，以期發見實體真實，然就實質證據價值面之判斷而 言，並無所謂其證據價值即當然比審判外未經交付詰問之陳 述為高之可言。第以證人所為之供述證據，係由證人陳述其 所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期 間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之 一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人 之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察 官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容， 更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證 述之內容。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清 之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之 陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施 誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照 ），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交 互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊 時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證 據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容 之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低 ，不得僅因證人於警詢或檢察官偵訊時所供述之部分內容不 確定；或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後 更正不一致之處；或證人於警詢或檢察官偵訊中所證述之內 容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否 認證人證詞之真實性。又同一證人前後供述證言彼此不能相 容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證 言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院96年度 台上字第636號判決意旨參照）。查證人黃建泰於偵查中證 稱：伊是跟被告買，因為當天被告叫伊直接上去樓上，伊看 到被告直接跟琪姐拿，所以伊才會供述伊跟他們2人買，當 天伊也有打電話給被告，琪姐當時是住在海派汽車旅館等語 （參98偵18117號卷第156頁），又於原審審理時證稱：伊去 的時候，被告在樓下，帶伊上去樓上，樓上有被告與他的朋 友在房間內，因為當天伊妹妹從南投上來，伊要去載伊妹妹 ，被告的朋友說不用去載了，叫被告去載，所以被告就去載 伊的妹妹到伊家，海洛因是被告的朋友拿給伊的，伊的錢是
交給乙○○的朋友等語（參原審卷第63頁），又證稱：98年 5月13日伊跟被告購買1千元的海洛因，因為數量不夠，被告 叫伊要等，到了98年5月14日跟被告約在海派旅館要拿昨天 購買的海洛因給伊，後來伊又加買了1千元的海洛因，伊前1 天就在海派前面的汽車旅館附近給被告1千元，是晚上給的 ，被告當時並沒有給伊海洛因，要伊等，隔天在海派旅館內 ，伊加買1千元的海洛因，把1千元給被告的朋友，被告的朋 友給伊2千元的海洛因，伊向被告的朋友加買1千元的海洛因 ，被告當時已經去載伊的妹妹等語（參原審卷第66頁背面） ，被告之辯護人因此而認證人黃建泰有關98年5月14日交易 海洛因之方式偵查與審理時之證詞前後不一。惟實務上，證 人常因詢問者設題不同，且受限於對問題的理解及個人陳述 能力，或因特殊狀況對某些人、事、細節有所保留，均會造 成證人各次回答著重面向之不同，自不可能要求證人每次證 詞須字句相符，而證人黃建泰於偵查中曾證述：伊記得98年 5月13日伊先給被告錢，被告說他沒有貨要幫伊調，所以伊 就一直打電話給被告，一直到14日當天伊也一直打，所被告 就將毒品交給我，伊那一次買了2千元毒品，那一次交錢跟 交貨均在海派旅館附近等語（參98偵18117號卷第186頁）則 綜合證人黃建泰前揭證詞，證人黃建泰於原審審理時之證述 係其於偵查中兩次證詞之整合，蓋證人黃建泰於原審審理時 因詢問者問題較精細，故證述更為詳盡而已，並非前後不一 致，尚難以此而認證人黃建泰證詞均不可採信。又被告於原 審審理時供承：伊與證人黃建泰在海派旅館附近都是跟丙○ ○買海洛因的，所以3次都是向丙○○買的等語（參原審卷 第109頁背面），則被告既已於98年5月13日晚間向證人黃建 泰收取購買海洛因之1千元價金，又於同年月14日帶同證人 黃建泰至海派旅館，證人黃建泰當場向丙○○加買1千元之 海洛因，丙○○並交付2千元之海洛因予證人黃建泰，足徵 被告實有收取價金行為，顯有參與販賣海洛因之構成要件行 為，且從證人黃建泰在海派旅館內拿1千元價金給丙○○， 丙○○卻拿2千元之海洛因予證人黃建泰，足見被告與丙○ ○對證人黃建泰購買之數量有相互聯繫與確認，亦可認該次 被告與丙○○確有販賣海洛因之犯意聯絡。
(五)被告之辯護人復為被告辯護稱：證人黃建泰於偵查中證稱被 告說有毒品的話會通知伊，而依前揭通聯紀錄，發話方均是 證人黃建泰，並無被告發話紀錄等語。惟證人黃建泰於偵查 中僅證稱「被告說有毒品的話會通知」，並不是表示被告曾 打電話通知證人拿毒品，且依前揭通聯紀錄，證人黃建泰於 98年5月8日、12日、13日、14日均多次撥打電話予被告，又
依證人黃建泰於偵查中證稱：伊記得那一次伊先給被告錢， 他說他沒有貨要幫伊調，所以伊就一直打電話給被告，一直 到14日當天伊也一直打等語（參98偵18117號卷第186頁）， 是被告雖說「說有毒品的話會通知」，然因證人黃建泰急需 海洛因施用，故一直打電話給被告，自然不用被告主動發話 通知，是證人黃建泰之證詞與通聯紀錄並無矛盾之處。(六)被告先前於偵查辯稱：黃建泰本名黃建軍，他只是單純施用 ，跟伊一起合買毒品，沒有賣毒云云（參98偵18117號卷第 140頁），又辯稱：伊僅有跟黃建泰一起找人買毒品，沒有 幫黃建泰買毒品，亦未賣毒品給黃建泰云云（同上卷第197 頁），惟被告卻於原審行準備程序時改稱：伊沒有販賣第一 級毒品給黃建泰，也沒有跟黃建泰一起去買云云（參原審卷 第32頁），則被告供述前後不一，要非無疑。又被告於延長 羈押訊問時辯稱：伊從98年農曆過年前起，就沒有與黃建泰 聯絡，伊沒有賣海洛因給黃建泰云云（參原審98偵聲437號 卷第13頁背面），惟觀諸被告持用之門號0000-000000號行 動電話與證人黃建泰持用之門號0000-000000號行動電話通 聯紀錄（參98偵18117號卷第182頁），被告於98年5月8日至 同年月14日間尚有與證人黃建泰通聯，是被告辯稱自98年農 曆過年前起未與證人黃建泰聯絡云云，要無可採。被告復辯 稱：98年5月14日因施用毒品案件為警查獲，而未販賣海洛 因予證人黃建泰云云，然被告係於98年5月14日晚間7時30分 因持有海洛因為警在臺中市○區○○路164號前查獲乙情， 業據原審調取原審法院98年度訴字第2586號相關卷宗查明（ 參原審卷第130-131頁所附臺中市警察局第二分局刑案偵查 卷宗98年5月14日警詢筆錄第2頁），惟證人黃建泰證稱：98 年5月14日上午10時許，向被告購買海洛因等語（參原審卷 第66頁），而證人黃建泰於同日中午12時許，在臺中市○區 ○○路167號前因持有向被告購得之海洛因為警查獲（參原 審卷82頁之霧峰分局刑事案件報告書），是被告為警查獲時 間在證人黃建泰遭警查獲之後，無法得出其未販賣海洛因予 證人黃建泰之結論，被告企圖混淆時間先後順序，以影響法 院之判斷，實無足採。查被告從最初抗辯其與證人黃建泰合 買海洛因，其後改稱沒有與證人黃建泰聯絡，亦沒有與之合 買海洛因，98年5月14日因案為警查獲而未販賣海洛因予證 人黃建泰云云，然其辯詞與卷內資料均不相符，實見其推諉 飾卸之情，較諸證人黃建泰於偵查中及法院審理時一貫之證 述，更徵證人黃建泰之證詞為可採。
(七)被告雖辯稱：證人黃建泰為警逮捕後，以為是伊去通風報信 ，所以才誣控伊販賣海洛因云云。然證人黃建泰於原審審理
時證稱：伊有於遭警查獲後打電話給被告，因為伊想說是被 告出賣伊的，但伊沒有因此在偵查中誣陷被告，伊是實話實 說等語（參原審卷第65頁），是證人黃建泰雖曾認為被告通 風報信至其遭警查獲，然證人黃建泰既能在原審審理時坦承 此事，足見其並未因此故意設詞誣陷被告，是被告指稱證人 黃建泰誣陷云云，係其臆測之詞，要無可採。再者，證人黃 建泰於偵查中證稱：98年5月9日這一次伊不確定有無跟被告 購買毒品，因為時間很久了，98年5月11日應該沒有向被告 購買毒品等語（參98偵18117號卷第186頁），則若證人黃建 泰有意誣陷被告，理應亦向檢察官表所此2日也有向被告購 買海洛因，以達誣陷被告之目的，惟證人黃建泰向檢察官表 示此2日應該沒有交易海洛因，益見證人黃建泰所述係就發 生之真實狀況為客觀陳述，其於偵查及原審審理時之證詞， 應堪採信，被告空言指摘證人黃建泰誣陷，顯不可採。(八)次按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件， 只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱 因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價 讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第3次刑 事庭會議決議、84年臺上字第6169號判決、86年臺上字第75 22號判決意旨參照），而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒 品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖， 衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人，則 被告將海洛因以1千元或與丙○○共同以2千元之代價販賣予 證人黃建泰，又自劉政憲販入海洛因，從中抽取少量海洛因 自用再販賣予證人楊麗貞，被告顯有營利意圖甚明。綜上， 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪科刑：
(一)被告就犯罪事實欄㈠至㈢部分行為後，毒品危害防毒品危 害防制條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及 第25條條文，業經總統於中華民國98年5月20日華總一義字 第09800125141號令公布，於同年月22日生效。修正前之毒 品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新 臺幣一千萬元以下罰金」，修正後之毒品危害防制條例第4 條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下 罰金」，經比較，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項並 未較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，此部分自應 適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第1項處斷。 而被告就犯罪事實欄㈣至㈦部分行為時，均係在98年5月
22日新修正毒品危害防毒品危害防制條例第4條、第11條、 第11條之1、第17條、第20條及第25條公告生效後，應適用 新修正之規定。核被告乙○○就犯罪事實欄㈠至㈢所為， 均係犯修正前毒品危害防制條例第4條1項之販賣第一級毒品 罪；如犯罪事實欄㈣至㈦所為，均係犯修正後毒品危害防 制條例第4條1項之販賣第一級毒品罪。被告與丙○○就犯罪 事實欄㈢所示之販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。被告販賣前後持有第一級毒品之低度行 為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 被告7次販賣第一級毒品犯意各別，行為互殊，應予分論併 罰。又被告前因違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，經 法院判處有期徒刑八月確定，於97年9月16日執行完畢，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表在卷可憑，被告前受有期徒刑執行完畢， 5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，就犯 罪事實欄㈠至㈦所示之販賣第一級毒品罪部分，均應依刑 法第47條第1項之規定就罰金刑部分加重其刑（法定刑死刑 、無期徒刑部分則不得加重）。被告雖有上述販賣第一級毒 品之犯行，惟被告販賣對象經查獲者共僅2人，且販毒所得 利益不多，已販出之海洛因尚非巨量，復查無實據可認被告 係毒品之「大盤」、「中盤」毒販，而應僅係零星之小額交 易，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之 「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，倘概科以販賣第一級 毒品之法定本刑死刑或無期徒刑，誠為情輕法重，猶嫌過苛 ，本院衡其犯罪情狀，認為若科處死刑、無期徒刑，在客觀 上足以引起一般人同情，故爰依刑法第59條規定，就被告如 犯罪事實欄㈠至㈦7次販賣第一級毒品，均酌量減輕其刑 ，並就罰金刑部分先加重後減輕之。
(二)修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵 查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於犯罪事實欄㈣ 至㈦所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒 品罪，惟被告供出販賣予楊麗貞之海洛因，來自於劉政憲， 並因而破獲（同上卷第77頁、第69頁、第143、144頁），核 與上開修正後毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符， 就犯罪事實欄㈣至㈦之販賣第一級毒品罪各遞減輕其刑， 並就罰金刑部分先加重後遞減輕之；另被告於警詢、偵查及 本院審理時均未供述販賣予黃建泰之海洛因來源為劉政憲， 故被告於犯罪事實欄㈠至㈢所示之販賣第一級毒品罪，並
無修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明 。被告於檢察官偵查、原審及本院審理時，就犯罪事實欄 ㈣至㈦所示之販賣第一級毒品部分，均自白犯罪（參98偵18 117號卷第51、53頁），核與上開修正後毒品危害防制條例 第17條第2項之規定相符，應依該條項之規定，就上開4罪各 再遞減輕其刑，並就罰金刑部分先加重後再遞減輕之。(三)按有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行 前，令入勞動場所，強制工作，刑法第90條第1項固定有明 文，然強制工作之保安處分係針對受處分人將來之危險性所 為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，是 保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為 人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人 未來行為之期待性相當。查公訴檢察官於原審論告時雖聲請 對被告宣告強制工作，然公訴檢察官並未具說明或舉證被告 有何「犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪」之情況，且 本院認對被告宣告適當之刑事處分，足對其產生矯正策勵之 作用，非謂一有犯罪行為，即須諭知強制工作不可，是本院 因認尚無併予令渠等入勞動場所強制工作之必要，附此敘明 。
五、沒收部分：
(一)在證人黃建泰身上扣得之白色粉末1包（送驗前淨重0.1052 公克，驗餘淨重0.1004公克，現扣存於臺中地檢署98年度毒 偵字第1942號案件中），經送檢驗出海洛因成分，為毒品危 害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品（外包裝因有海 洛因殘留，無法析離，亦均應認屬第一級毒品），有行政院 衛生署草屯療養院草療字第0980500149號鑑定書1紙在卷可 稽，復係本案被告於犯罪事實欄㈢販賣予證人黃建泰之毒 品，應依同條例第18條第1項前段，於其主刑下宣告沒收銷 燬之。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得 之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論 ，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法 律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指 販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得 之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得 ，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法 之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；
又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於 全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生 重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主 義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所 得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上 字第3883號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄㈠、㈡ 、㈣至㈦所示販賣第一級毒品所得之金錢，雖未扣案，然仍 均應依同條例第19條第1項規定於其主刑下宣告沒收之，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又被告與丙○○ 就犯罪事實欄㈢所示販賣第一級毒品所得之金錢，係被告 與丙○○犯販賣第一級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其主刑下宣告連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之 。
(三)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財 物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以 其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。倘犯罪所得 之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示 ，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新臺幣以